En la ciudad de Buenos Aires, a los 31 días del mes de marzo de 2014,
para dictar sentencia en los autos: “PEREZ ROCCA, CLAUDIA ELIZABETH C/
DIA ARGENTINA S.A. y otro s/ DESPIDO”, se procede a votar en el
siguiente orden:
EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:
I.- En el fallo (fs. 478/485) el “a-quo” hizo lugar a la
demanda al tener por cierto el incumplimiento patronal debido a la
situación procesal en que quedó incursa la coaccionada y que consideró
aplicable lo dispuesto por el art. 30 LCT.
El recurso a tratar llega interpuesto por la demandada a fs.
486/487, mereciendo la réplica de la contraria a fs. 495/496.
Asimismo, los Dres. Niedzwiecki y Ortiz apelan los
honorarios que les han sido regulados (fs. 488 y 489).
II.- La accionada se agravia porque se consideró aplicable el
art. 30 LCT cuando no medió cesión de los derechos de explotación de
establecimiento.
Arguye que el hecho de que el nombre comercial del
establecimiento fuera “Dia” no es suficiente.
Adelanto que la pretensión de que sea modificado este punto,
no ha de tener favorable acogida, ya que, tal como lo indicó el “a
quo”, el actor trabajó en un local en el que vendían y facturaban
mercaderías elaboradas y con el logo de la accionada usaban uniforme
con su nombre por lo tanto las tareas por el realizadas, hacían a la
actividad normal y especifica del establecimiento de acuerdo a lo
establecido en el art. 30 de la L.C.T.
Como ha expresado Roberto García Martínez en su medular obra
“Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” (ver, libro citado de
la editorial Ad-Hoc, págs. 312/314), el art. 30 de la LCT, trata el
caso de una relación de contratación o subcontratación real; y no tiene
en cuenta si existe fraude o no. Simplemente se limita a establecer un
sistema protector para el trabajador que debe prestar servicios para el
cesionario, contratista o subcontratista. Producida la situación
objetiva de delegación de actividades, en las condiciones previstas en
la norma, ésta establece dos consecuencias tuitivas:
a) El empresario deberá exigir a sus contratistas o
subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al
trabajo y los organismos de seguridad social.
b) Haya cumplido con ese deber de vigilancia o no, en todo
los casos serán solidariamente responsables de las obligaciones
contraídas con tal motivo con los trabajadores y la seguridad social
durante el plazo de duración de tales contratos o al tiempo de su
extinción, cualquiera sea el acto o estipulación que al respecto hayan
concertado.
Se trata de un típico caso de responsabilidad por elección.
Considero como Justo López, que no solamente comprende la
actividad principal del empresario, sino también las actividades
secundarias o accesorias, integradas permanentemente al
establecimiento, quedando solamente excluidas las actividades
extraordinarias o excepcionales. Este es el sentido de los términos
“normal y específico”; normal es lo que sirve de norma o regla y que
por su naturaleza se ajusta a ciertas normas fijadas de antemano, y
específico es lo que caracteriza y distingue una especie de otra.
Quedarán excluidos los servicios o las obras que no tengan conexión con
la actividad de la empresa comitente.
Antonio Martín Valverde opinaba sobre este punto que: “Según
la doctrina científica mayoritaria las obras o servicios
correspondientes a la propia actividad de una empresa son aquellas que
pertenecen al ciclo productivo de la misma; y por ciclo productivo ha
de entenderse el complejo de operaciones que, en circunstancias
normales, son necesarias para alcanzar los objetivos de producción o
intercambio de bienes y servicios que constituyen el fin de la empresa.
Dentro de estas operaciones necesarias, algunas tienen este carácter
por ser inherentes a los objetivos productivos de la empresa, formando
parte de las actividades principales de la misma; mientras que otras lo
son porque, a pesar de su accesoriedad con ellas hay que contar incluso
en circunstancias normales, para el funcionamiento regular de la organización empresarial. No es, por tanto, estrictamente la inherencia
el fin de la empresa, sino más ampliamente la indispensabilidad para
conseguir lo que debe definir el concepto de ´propia actividad´. Como
también ha indicado la doctrina, nos encontramos ante una contratación
de este tipo, cuando las obras o servicios objetos de la misma, de no
haberse concertado ésta, hubieran debido ser efectuadas directamente
por el propio comitente, so pena de malograr o perjudicar simplemente
el cumplimiento adecuado de su actividad empresarial”.
Valverde nos señala algunas pautas para determinar cuándo se
da este tipo de contratación: el primer indicio puede ser el lugar de
prestación del trabajo; el segundo la frecuencia de las actividades,
aunque una subcontratación ocasional no tiene que ser necesariamente
ajena al ciclo productivo del empresario; y el tercero sería lo que
denomina la sustituibilidad, que se produce cuando el empresario
principal hubiera podido conseguir el mismo resultado sin recurrir a
terceros.
En los casos que prevé el art. 30, es decir, cuando existe
una verdadera y real delegación de actividad, el trabajador que se
sienta afectado en sus derechos deberá accionar contra el contratista,
como su verdadero empleador, y contra el empresario principal, como
responsable solidario; aquí la solidaridad no modifica el vínculo
laboral que existía con el contratista o subcontratista.
Cuando se habla de contratista o subcontratista, también la
ley equipara a estas figuras la cesión total o parcial del
establecimiento o explotación. Justo Lopéz indica que debe entenderse
que la cesión total o parcial a que se refiere el art. 30 no es la
cesión a la que se referirán los arts. 225, 227 y 228 de la LCT, pues
en este último caso el que transfiere deja de ser titular, aunque sea
transitoriamente, del establecimiento; en cambio, en la cesión
mencionada en el art. 30 el cedente nunca perdería ni transitoriamente
la titularidad. Por último, en el caso del art. 30 de la LCT existe una
limitación temporal: la responsabilidad del empresario principal
comprende las obligaciones contraídas durante el plazo de duración de
los contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera que sea el acto o
estipulación que al efecto haya concertado. En cambio, en los casos de
fraude, esa limitación no existe, pues el empresario es responsable
directo como empleador, respondiendo por todas las obligaciones
contraídas en todo momento(en igual sentido me he expedido en los autos
“FARIELLO, BLANCA MARÍA C/ ASOC. FRANCESA FILANTRÓPICA Y DE
BENEFICENCIA S/ DESPIDO” SD N° 41.643 del 26/03/09.).
En consecuencia propicio confirmar este aspecto del fallo
cuestionado.
III.- A mi juicio, los honorarios regulados a los letrados y
perito intervinientes en autos resultan equitativos atendiendo a la
importancia y extensión de los trabajos realizados, por lo que sugiero
su confirmación (Ley 21.839, Dec. Ley 16.638/57 y art. 38 de la ley
18.345).
IV.- En caso de ser compartido mi voto propicio imponer las
costas de alzada a la demandada (art. 68 del CPCCN) y regular los
honorarios su representación y a la de la actora en el 25%, para cada
una de ellas, de lo que en definitiva y por las tareas cumplidas en la
instancia anterior en favor de sus defendidos corresponda (art. 14 de
la ley 21.839).
LA DOCTORA BEATRIZ INÉS FONTANA DIJO:
La co demandada Dia Argentina S.A. afirma que la sentencia le
causa agravio porque extendió la condena a su respecto conforme art. 30
LCT, pero desde ya adelanto que considero que no le asiste razón.
En ese sentido, advierto que de los propios términos de la
presentación recursiva que trato se desprende reconocido que el local
en el que prestó servicios la actora contaba con carteles e
indumentaria que vinculaba al mismo con la co demandada Dia Argentina
S.A.
A ello debo agregar los dichos de las testigos que declararon a
propuesta de la parte actora, quienes en todos los casos identificaron
el establecimiento como Supermercado Dia.
En ese marco y atento lo que impone el principio de primacía de
la realidad, considero que corresponde confirmar lo actuado en primera
instancia.
En todo lo demás que ha sido materia de recurso adhiero por sus
fundamentos al voto del Dr. Néstor Rodriguez Brunengo.
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS: No vota (art. 125 de la Ley
18.345).
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE: 1) Confirmar el fallo en todo lo que ha sido materia de
agravio. 2) Imponer las costas de alzada a la demandada. 3) Regular
honorarios a la representación letrada de la demandada y a la de la
actora en el 25% (veinticinco por ciento), para cada una de ellas, de
los determinados para la primera instancia por las tareas allí
cumplidas a favor de su defendido. 4) Oportunamente, cúmplase con lo
dispuesto en el art. 1º de la ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN
Nº 15/2013.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
