Esta es la demanda que confeccione , que les parece????
Señor Juez:
x con DNI Nº , por mi propio derecho,...................... V.S. y digo:
I.- OBJETO:
Que vengo a promover acción de amparo en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional, ley 16.986 y art. 321 del CPCCN, contra la Obra Social xx, con domicilio en la calle Nº x, , de la Ciudad s, a fin de que V.S. le ordene que cese su conducta ilegal y arbitraria y deje sin efecto la decisión de darme de baja a mi y a mi socia a cargo x como beneficiarios del servicio médico que provee.
Asimismo solicito como medida cautelar genérica, se ordene a la demandada que mientras se sustancia el presente amparo arbitre todos los medios para proveerme a mi y a mi socia a cargo la cobertura médica necesaria como así también la cobertura del plan Materno Infantil en favor de nuestro hijo por nacer.
II.- HECHOS:
El 10 de Diciembre del año 2014 decidí afiliarme a la Obra Social x, bajo su plan de medicina prepaga, llenando la correspondiente solicitud, suscribíendo la Declaración Jurada y abonando la primera cuota del plan. Aceptando la demandada mi afiliación bajo el Nº y la de mi socia a cargo bajo el Nº .
Luego procedimos a hacer uso de la Obra Social efectuando consultas a profesionales de diversas especialidades entre los cuales al Dr.x ginecólogo. Quien ordena análisis de laboratorio a mi socia a cargo entre los cuales un análisis de sangre completo detectándose así la existencia del embarazo de mi socia a cargo en el resultado. Los estudios se adjuntan y constan en la historia clínica. Pongo de manifiesto que recién en esa oportunidad tuvimos conocimiento de la existencia del embarazo . En fecha x 2015 el Dr diagnostica el estado. .Habida cuenta que el embarazo se detecta mediante la realización de el análisis de sangre respectivo, el que nunca fue realizado con carácter previo al ingreso a y cabe aclarar que antes de afiliarnos a la Obra social no teniamos conocimiento del estado de embarazo de mi socia a cargo toda vez que ella continuaba teniendo su periodo de menstruación, no manifestando hasta la fecha ningún síntoma que nos hiciera pensar en la posibilidad de un embarazo. La demandada da una fecha de Fum incorrecta. Basándose en una fecha probable que no es la real.
Una vez que nos entregaron el resultado del anális la Sra. continúo atendiéndse con el Doctor quien ordenó ecografías, las cuales fueron autorizadas y realizadas por la Obra Social demandada. Así mi socia a cargo se realizó durante meses ecografías que se adjuntan con la presente. Por lo tanto todos los estudios fueron autorizados por la Obra Social y sin observaciones al respecto.
Cabe aclarar que ingresé a la Obra social sin saber que la Sra.estaba embarazada y sin saberlo ella tampoco por que REITERO, hasta la fecha en la cual se detectó el embarazo la socia a mi cargo CONTINUABA MENSTRUANDO. Es muy común que no se detecte el estado de gravidez con tan poquito tiempo. Obteniendo recién, el diagnostico y enterándome a los tres meses aproximadamente de embarazo.
Con fecha de agosto de mi socia a cargo presentó xxS.A la documentación requerida para la autorización del PLAN MATERNO INFANTIL.
A los quince días me informan que no me autorizaban el Plan Materno infantil no dándome explicaciones al respecto. Cabe aclarar que durante todo el tiempo de mi afiliación y de la socia a mi cargo abone las cuotas en tiempo y forma sin inconvenientes, inclusive la cuota del mes de Abril (se adjuntan comprobantes de pago) cuando sorpresivamente y al día siguiente de haber abonado la respectiva cuota, en fecha 15 de abril de 2015, me llega la siguiente notificación por parte de que textualmente dice: “En nombre y representación de x S.A nos dirigimos a Ud. en virtud de haber tomado conociemiento del estado de embarazo de la socia a su cargo,conforme certificado médico acompañado de fehca 12/02/2015, del c ual se desprende: fecha de última menstruacion: 16/04/2014, gestación 17 semanas, fecha probable de parto 23/07/2015, estado el caul ha omitido declarar al momento de su ingreso en su Solicitud de Asociación, así como tampoco a consignado ningún tipo de antecendete ginecológico y endocrinológico, hagiendo ingresado al 10/12/2014 con 8 semanas de embarazo. El reglamento de ASociación, en su págiona 19 (Capítulo I) Disposiciones Normativas, Apartado B) La Asociación: Resolución del Convenio) establece que los servicios y la cobertura asitencial será dada de baja a todo el grupo asociado cuando se configuren las siguientes situaciones: c) Falseamiento, ocultación u omisión dolosa de datos en la "Declaración Jurada de Salud", facultando a Galeno Aregenita S.A a disolver el convenio por dicha causal, siendo el Reglamento de ASociación conocido por Ud. , conforme surge de la firma asentada al pie de su "Declaración Jurada de Salud". Asimismo la Ley Nº 26.682 indica en su ARTICULO 9º-Rescisión. Los usuarios pueden rescindir en cualquier momento el contrato celbrado, s.................. Por lo tanto, atengo su fecha de afiliación (10/12/2014 y en uso de los derechos que el mismo confiere a las partes le notificamos su BAJA de los servicios y de la covertura asistencial de la cual Ud. es titular, con fecha efectiva a partir del 15 de abril de 2015.- Queda Ud. debidamente notificado. Dra. VAnesa Stewart. Apoderada."
Ante tan sorpresiva notificación, siendo que la socia a mi cargo xxxx SE ENCUENTRA CON 7 MESES DE EMBARAZO sumado al hecho de que en fecha 3 de enero de 2015 se me diagnostico POLIGISTROSIS RENAL CON INSUFICIENCIA LEVE, por el Dr., enfermedad tambíen desconocida para mi hasta la fecha de su diagnóstico por que yo no padecí jamás sintómas de la misma para lo cual necesito tratamiento y medicación de por vida por ser una enfermedad crónica es que me vi obligado a contestar la CD enviada por galeno solicitando se restituyan con urgencia las prestaciones a mi favor, de mi socia a mi cargo para resguardar mi salud, la de la Sra y la de mi hijo por nacer, la que textualemente dice: "Acuso recibo de su CCO0043108-8 de fecha 13/04/15 recepcionada en fecha 15/04/15 la cual se rechaza en todos sus términos por FALAZ, MALICIOSA, INEXACTA Y CARENTE DE SUSTENTO FÁCTICO Y JURÍDICO. Niego que esta parta haya omitido delcarar al momento del ingreso en la Solicitud De Asociación el estado de embarazo de la Socia a mi Cargo, xx por DESCONOCER AL MOMENTO DE AFILIARME EL ESTADO DE MI CONCUBINA Y POR DESCONOCERLO ELLA TAMBIÉN. Niego haber omitido acompañar algún antecedente ginecológico y/o endcrinológico POR NO HABERLOS TENIDO EN MI PODER AL MOMENTO DE AFILIARME. Niego que mi conducta se encuadre en el Cap. I, Disp. Normativas, Apartado B) Inc. c) "Falseamiento, ocultación u omisión dolosa de datos en la Declaración Jurada de Salud y que Galeno Argentino se encuentre facultado a disolver unilateralmente el convenio suscripto. Niego que la FUM (Fecha de Ültima Menstruación) de la socia a mi cargo fuera 16/10/14. NIEGO que habiendo ingresado el 10/12/14 la socia a mi cargo se encontrara con 8 semanas de embarazo, REITERO QUE TOMAMOS CONOCIMIENTO DEL EMBARAZO DE MI HOY CONCUBINA Y SOCIA A MI CARGO LUEGO DE LA AFILIACIÓN POR QUE HASTA EL MOMENTO ELLA CONTINUABA MENSTRUANDO. Asimismo, pongo en su conocimiento que yo padezco POLIGISTROSIS RENAL CON INSUFICIENCIA LEVE,cuadro diagnosticado en fecha 3/01/2015 por el Dr.Nazar, para lo cual necesito tratamiento y medicación de por vida por ser una enfermedad crónica, por lo cual con la medida por Ud. adoptada no solo está poniendo en riesgo la salud de mi concubina y de mi hijo por nacer sino también la mia. Por todo lo expuesto, INTIMO PLAZO DE 48 HS se revoque la medida adoptada por Ud.. por resultar ARBITRARIA E IMPROCEDENTE, Y SE RESTITUYAN LAS PRESTACIONES DEL SERVICIO DE SALUD QUE ME CORRESPONDEN A MI , MI CONCUBINA Y MI HIJO POR NACER y que se encuentran establecidas y reglamentadas bajo la normativa legal vigente ( leyes 26.682, 23.660, 23661, 24.455 Res 310/04 Res. 201/02) debiendo consecuentemente adoptar todos aquellos medios que resulten necesarios a efectos de dar CON URGENCIA cabal cumplimiento con las obligaciones asumidas en el contrato celebrado por las partes, el que recobrará plena vigencia en los términos y condiciones originariamente establecidos, como así también para que oportunamente se conceda la autorización del PLAN MATERNO INFANTIL para el resguardo del derecho a la salud de mi hijo por nacer. Todo ello bajo apercibimiento de realizar la acciones legales civiles y penales que correspondan haciéndolos responsables de cualquier daño o menoscabo a la salud que por su negativa yo, mi concubina o mi hijo por nacer pudieran padecer. QUEDA UD. LEGAL Y DEBIDAMENTE NOTIFICADO E INTIMADO."
Siendo que la demandada, mantiene su posición de mantener la baja de mi cobertura y de la socia a mi cargo es que me veo obligado a iniciar el presente juicio de Amparo.
Cabe poner de resalto que conforme surge de los estudios realizados, se me acusa de haber omitido denunciar, habida cuenta que mal podría haber omitido denunciar en la declaración jurada un estado de embarazo que hasta entonces tanto yo como mi socia a cargo desconocíamos.
Pongo de manifiesto que jamás se evidenció en la persona de la socia a mi cargo síntoma que permitiera considerar la existencia del embarazo. Asimismo, conviene aclarar que a efectos de determinar la exactitud de la existencia, resulta necesario practicar exámenes de sangre en el cual un reactivo detecta el resultado positivo, lo que jamás fuera efectuado por mi con carácter previo al ingreso a , ello en virtud de la inexistencia de síntomas que permitieran inferir la sospecha de una eventual existencia de embarazo.
Que la fecha de FUM que establece la demandada en su carta documento no es real, se basa en la fecha probable de parto, pero no acreditan en modo alguno la efectiva fecha de FUM, y menos aún que el embarazo fuera conocido por mí o por la socia a mi cargo.
Que los datos que de acuerdo a la interpretación de habrían sido omitidos, es advertida por la denunciada meses después de haber ingresado a la Obra Social y que llamativamente deciden desafiliarme luego que presentara la autorización para el Plan Materno Infantil en virtud de el embarazo que la Sra. Vaudagna posee y después de haberse realizado durante varios meses estudios y ecografías TODOS AUTORIZADO POR S.A .
A esta altura del relato conviene dejar en claro que con anterioridad a mi afiliación al Plan de Salud S.A no se había detectado el estado de embarazo de la socia mi cargo como tampoco el diagnóstico crónico que padezco.
III.- ILEGALIDAD Y ARBITRARIEDAD DE LA CONDUCTA DE LA DEMANDADA:
La decisión de la demandada de darme de baja de la cobertura de salud contratada en forma intempestiva, resulta manifiestamente ilegal y arbitraria.
La Obra Social basa su resolución estableciendo que omití información, pero en la Declaración Jurada que firmé al solicitar la afiliación, no falseé ni omití ningún dato respecto a mi estado de salud al momento de afiliarme como así tampoco respecto al de la socia a mi cargo SRA. xx. Como lo relaté en el punto anterior, con anterioridad a mi afiliación jamás se había detectado el embarazo ni manifestado ningún síntoma en relación al mismo.
Además, al momento de afiliarme, la demandada no me efectuó examen médico alguno, tampoco a la socia a mi cargo y nos aceptó como beneficiarios del plan de salud. Sobre este punto, la jurisprudencia del Fuero, ha sostenido que la realización del examen médico previo es una carga de la empresa prepaga, por lo que no puede endilgarle al beneficiario su falta de realización o su realización incompleta. Sin bien la demandada no es una empresa de medicina prepaga, actúa como tal y el plan al cual me encontraba afiliado era un plan privado de medicina prepaga de la Obra Social, ahora bien si la demandada alega una preexistencia o una omisión es ella quien debería haberlo detectado con exámenes previos.
Cito: “El examen médico previo, contractualmente previsto, constituye una carga que debió cumplir la demandada, de manera tal de fijar con precisión la extensión de la cobertura asumida, y cuya inobservancia obsta a considerar una enfermedad como preexistente. Constituye una carga que resulta imprescindible de pretender ampararse la empresa de medicina prepaga en una cláusula de preexistencia, cuya no realización trae como consecuencia la asunción de los riesgos inherentes de esa omisión, entre ellas la imposibilidad de evitar las consecuencias desfavorables en torno a la pretendida exención de responsabilidad." L. 186663 - "G., Toia Guillermo José c/ Centro Medico Santa Fe s/daños y perjuicios" - CNCIV - SALA G - 31/08/2001
Consecuentemente, resulta absurdo y de mala fe que se me acuse de falsear u omitir información sobre un estado que no fue detectado al momento de la admisión.
Por lo tanto, el comportamiento de la demandada, que en su momento aceptó mi afiliación, cobró cuotas y autorizó varios estudios clínicos, ahora me da de baja, sin que haya variado la situación de hecho y de derecho en que se fundaba el beneficio, no sólo es incoherente sino que atenta contra el principio de buena fe incorporado en el art. 1198 del Código Civil.
Y este principio de buena fe es el que rige la doctrina de los propios actos, aplicable a la situación narrada. Efectivamente, la jurisprudencia ha expresado que "una de las consecuencias del deber de obrar y ejercitar los derechos conforme a la buena fe, es la exigencia de un comportamiento coherente, entendiéndose por esto que cuando una persona, dentro de una relación jurídica, ha suscitado en otra con su conducta una confianza fundada conforme a la buena fe en una determinada conducta futura, no debe defraudar la confianza suscitada, siendo inadmisible toda actuación incompatible con ella" (CNCom. sala A, 15-3-85, ED 114-196).
Nuestro Máximo Tribunal ha reconocido la aplicación de esta doctrina de los propios actos afirmando: "Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz" (CSJN, 5-9-85, Szilaguyi de Maquelo c/Sanatorio e Instituto Buenos Aires).
También en el fuero Civil y Comercial Federal "Una de las partes va contra sus propios actos cuando intenta formular una pretensión, dentro de una determinada situación litigiosa, que no es compatible con su conducta anterior. Ante esas circunstancias, la in admisibilidad de venir contra los propios actos constituye técnicamente un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, derivado del principio de buena fe y particularmente de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente" (CNCiv. y Com. Fed, Sala I, ED 115-636).
En consecuencia, la conducta de la demandada que luego de aceptarnos como afiliados con derecho a la cobertura de salud, cobrarnos cuotas, nos niega ese derecho, sin que existiera modificación alguna de la situación fáctica y legal en el lapso en que se tomaron ambas decisiones, es auto contradictoria y violatoria del principio de los propios actos, el cual es de aplicación obligatoria conforme lo dispone el art. 16 del Código Civil.
IV.- OBLIGATORIEDAD DE LA COBERTURA:
La cobertura del 100% solicitada debe ser provista por la demandada. Esta obligación surge de una serie de leyes, reglamentos y resoluciones Nacionales que regulan la materia, a saber:
Las leyes 23.660 y 23.661 crearon un sistema de cobertura médica obligatoria, regulando el régimen de Obras Sociales y los demás agentes del seguro del Sistema Nacional de Seguro Social.
Mediante el decreto 1615/96 se constituyó la Superintendencia de Servicios de Salud (SSSal) en reemplazo del ANSSAL, dependiente del Ministerio de Salud y Acción Social, cuya finalidad es la supervisión, fiscalización y control de los agentes que integran el Sistema Nacional de Seguros de Salud, entre ellos las obras sociales.
La ley 24.754 estableció en su artículo 1º que "las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas prestaciones obligatorias dispuestas por las obras sociales conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas reglamentaciones". (La demandada si bien no es una Obra Social prestaba un servicio prepago)
Mediante el decreto 492/96 se creó un "Programa Médico Obligatorio" (PMO), donde establecía la existencia de prestaciones obligatorias para los agentes de salud, incluyendo las Obras Sociales y la medicina prepaga.
El día 17 de mayo de 1996 el Ministerio de Salud y Acción Social aprobó la Resolución General 247/96 (BO 29/5/96) que detalló el alcance del PMO.
Mediante el decreto 486 del 2002 el Poder Ejecutivo Nacional delclaró la emergencia sanitaria nacional. En su art. 18 se estableció: "Facúltase al MINISTERIO DE SALUD para definir, dentro de los TREINTA (30) días de la vigencia del presente, en el marco del Programa Médico Obligatorio (PMO) aprobado por Resolución del citado Ministerio del 24 de octubre de 2000 y sus modificatorias, las prestaciones básicas esenciales a las que comprende la emergencia sanitaria. A esos fines se considerarán prestaciones basicas las esenciales e imprescindibles para la preservación de la vida y la atención de las enfermedades, las que deben garantizar como prioridad el SISTEMA NACIONAL DEL SEGURO DE SALUD y el INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS, mientras subsista la situación de emergencia".
El PMO tuvo una serie de modificaciones y reformas, la última de las cuales se estableció mediante la Resolución 310/04 del Ministerio de Salud.
CONSECUENTEMENTE, CORRESPONDE QUE AL AGENTE DE SEGURO DE SALUD DEMANDADO LA COBERTURA DEL 100% DEL EMBARAZO, PARTO Y PLAN MATERNO INFANTIL, CONFORME LO DISPONE PMO.
V - PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE AMPARO
1. Acto u omisión de autoridad pública o privada
El acto lesivo que caracteriza el artículo 43 de la CN expande la atención al juzgamiento de hechos, actos u omisiones de autoridades públicas o de particulares..." (GOZAINI, Osvaldo Alfredo, "El derecho de amparo", Ed. Depalma, página 79) , y abunda dicha postura, los expresado por el Dr. Quiroga Lavie " ... las circunstancias siempre gobiernan la vida del derecho. Que el derecho no pretenda negar las circunstancias, con el resultado de instalar el desamparo de los derechos"( QIROGA LAVIE, Héctor, " Actualidad en la jurisprudencia sobre amparo", pág. 1057).-
En este sentido, el art. 1 de la ley 16.986 requería que el acto u omisión impugnado lesione, restrinja, altere o amenace, en forma actual o inminente, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional. Este principio fue reforzado y ampliado por la reforma constitucional de 1.994, abarcando en el presente todos lo derechos y garantías reconocidos por la Constitución, los tratados y las leyes.
La conducta de la OBRA Social encuadra dentro de las previsiones tanto del art. 1 de la ley 16.986 como del art. 43 de la Constitución Nacional, toda vez que a raíz de la falta de la provisión del cobertura medica se lesionan mís derechos constitucionales, privándome de manera arbitraria del acceso a la salud, que como se expuso resulta ser un derecho fundamental, reconocido tanto por la Constitución Nacional (art. 14, 14 bis y 75 inc. 22 CN) como por los distintos pactos internacionales de los que la República Argentina es parte (arts. 12 del PIDESC, arts. I y XI de la DADDH, arts. 3 y 25 de la DUDH). Por todo ello es que estimo que V.S. debe arbitrar las medidas necesarias a fin de que la demandada cese en su conducta lesiva, garantizándome los medios suficientes a efectos de proceder a el tratamiento de mi embarazo.
2. Daño real y actual a los derechos de acceso a la salud y el derecho a la vida.
El acto u omisión lesivo causa un daño real y actual a los derechos de acceso a la salud y al derecho a la vida, garantizados por el artículo 75, incisos 22 y 23 de la Constitución Nacional.
Finalmente, aún cuando la naturaleza de los derechos, conjuntamente con los claros precedentes jurisprudenciales, me eximiría de toda explicación, es conveniente señalar que el art. 43 de la CN ha extendido la procedencia del amparo a aquellos derechos que surgen de los tratados internacionales; de esta forma queda indudablemente ampliado el marco más acotado que disponía el art.1 de la ley 16.986.
Más allá de ello, y dado que los derechos comprometidos se encuentran consagrados en forma explícita por la Constitución Nacional, resulta innecesario extendernos acerca de la procedencia del amparo por razón de la materia.
3. Arbitrariedad o ilegalidad manifiesta
El accionar de la Obra Social resulta manifiestamente contrario al orden jurídico vigente, lo que surge del mero ejercicio comparativo entre la conducta atacada y la normativa aplicable en la materia, potenciando la gravedad de mí salud.
De esta manera, la demandada violenta abiertamente el ordenamiento legal al no garantizar la prestación básica que nuestro sistema, lo que aparece a todas luces como una ilegalidad manifiesta, como fue expuesto anteriormente.
Nos permitimos recordar que al existir una palmaria lesión a los derechos constitucionales, el principio de la supremacía constitucional resulta de aplicación inevitable, ya que los magistrados tienen por función primordial velar por el debido respeto a los derechos y garantías constitucionales (Fallos 306:400). La "manifiesta" arbitrariedad o ilegalidad exigida por la ley 16.986 no requiere "... que sólo sea posible atacarlos cuando el vicio denunciado posea una entidad de tal magnitud que resulte posible reconocerlo sin el menor análisis. Lo que exige la ley en este aspecto para abrir la competencia de los órganos judiciales es, simplemente, que la restricción de los derechos constitucionales provocada por un acto u omisión de autoridad pública sea claramente individualizada por el accionante, que se indique con precisión el o los derechos lesionados, resulte verosímil su existencia y pueda evidenciarse con nitidez en el curso de un breve debate" (CN Cont. Adm., Sala II, 13-7-76, ED 69-293, el subrayado es propio).
Sin embargo, y por un principio de eventualidad, recordamos que la Corte Suprema había interpretado dicha parte del inc. d) en forma favorable a la procedencia de la vía procesal, al afirmar que "... siempre que aparezca de un modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios administrativos o judiciales, corresponde que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del amparo ("María Teresa Mayorca de Ingrone c/ Consejo Nacional de Educación y otro", voto del Dr. Risolía 7.7.67, Fallos 268: 159; causa "Carlos José Outon y otros", 29.3.67, Fallos 267: 215; "Arenzón, ...", ya citado, (Fa¬llos 306:399); "Radio Universidad del Litoral, ..." (Fallos 306:1253); entre muchísimos otros).
4. Inexistencia de un medio judicial más idóneo.
Respecto de la inexistencia de un medio judicial más idóneo a los fines de tutelar el derecho constitucional de acceder a la salud y al derecho a la vida, resulta ilustrativo citar el siguiente fallo por demás esclarecedor sobre el tema: "Apareciendo de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de la restricción, la existencia de procedimientos administrativos previos o paralelos no son, en el caso, obstáculo para la procedencia del amparo, en razón de estimarse que el tránsito por ellos traería aparejado un daño grave e irreparable, cual sería la pérdida del período lectivo..." (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal de Mendoza del 22 de junio de 1983 "Moreno, Juan J." La Ley, 1984-A, 118); por otro lado en autos "Ballestero, José s/ Acción de Amparo" C.S. octubre 4/994, se sostuvo que "la Acción de Amparo constituye un remedio de excepción, cuya utilización está reservada para aquellos casos en que la carencia de otras vías legales aptas para resolverlas pueda afectar derechos constitucionales, máxime cuando su apertura requiere circunstancias muy particulares, caracterizadas por la existencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, y la demostración, por añadidura, de que el daño concreto y grave ocasionado sólo puede eventualmente ser reparado acudiendo a la vía urgente y expedita del citado proceso constitucional".
Cabe señalar también que la jurisprudencia anterior a la reforma constitucional no requería el agotamiento de los procedimientos administrativos y por ende mucho menos se lo podría exigir ahora debido a que la reforma de 1994 ha eliminado como requisito para la viabilidad del amparo la inexistencia de procedimiento administrativo dejando solamente subsistente aquél que hace referencia a la inexistencia de otro medio judicial más idóneo.
CON RESPECTO A LA POSIBILIDAD DE UTILIZAR OTRO MEDIO JUDICIAL MÁS IDÓNEO, LA DEMORA QUE SE PRODUCIRÍA ESPERANDO LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA OPORTUNAMENTE INICIADA Y EN ATENCIÓN A LA URGENCIA QUE REQUIERO Y QUE REQUIERE LA SOCIA A MI CARGO DEBIDO A SU ESTADO DE EMBARAZO AVANZADO , IMPEDIRÍA LA TUTELA EFECTIVA DE MIS DERECHOS EN CUESTIÓN, PUESTO QUE EL PRESENTE CASO REQUIERE UNA SOLUCIÓN URGENTE DADO MÍ DELICADO ESTADO DE SALUD, ESTADO AVANZADO DE EMBARAZO DE LA SOCIA A MI CARGO Y SOBRE TODO LA URGENTE TUTELA DEL NIÑO POR NACER.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que "si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de las controversias (Fallos 300:1033 -La Ley, 1979-C, 605-) su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias (Fallos 299:358, 417 y 305:307)" (CS, Julio 8-997 .- Mases de Díaz Colodrero, María A. C/ Provincia de Corrientes, Doctrina Judicial, Año XIV, Nº 20, p. 168, Buenos Aires, La Ley, 1998).
La alternativa de recurrir a recurso judicial ordinario no sería eficaz ante la proximidad de la lesión irreparable a los derechos y garantías constitucionales antes referidos, dada la extrema urgencia que el caso merece. La Sala III de la Excma. Cá¬mara Nacional Federal Contencioso Administrativo, (17.9.84, La Ley 1984-D-360) admitió que demostrada que fuere la irreparabilidad del perjuicio derivado de la espera de una decisión en el ámbito administrativo, resulta procedente la vía judicial de la acción de amparo.
También se ha admitido la viabilidad del amparo cuando no existan otras vías (judiciales o no) que permitan obtener "adecuada" protección jurisdiccional (LL 112-796, "Olmedo, Héctor" C. Nac. Civil, Sala F, 7-5-83).
Es más, lo indispensable a analizar no es que exista una vía procesal alternativa, sino que lo que hay que considerar inexcusablemente, es si tal trámite es auténticamente operativo para enfrentar el acto lesivo (Sagües, ob. cit. pág. 169).
Este criterio fue también adoptado por la Corte Suprema de Justicia desde hace muchos años, resultando hoy doctrina pacífica y de inevitable aplicación al caso de autos, aquel pasaje ya citado que sostiene que "... siempre que aparezca de manera clara y manifiesta la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios administrativos o judiciales, corresponde que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del amparo (Fallos: 241:291; 280:228; 147:738;
Ninguno de los procesos establecidos en el Código Procesal de la Nación, resulta idóneo para satisfacer el objeto de la presente demanda.
Téngase en cuenta que, tal como lo hemos manifestado a través del presente escrito, PADEZCO UNA ENFERMEDAD CRÓNICA QUE REQUIERE CONSTANTE CONTRO Y TRATAMIENTO Y LA SOCIA A MI CARGO SE ENCUENTRA EMBARAZADA Y LA FALTA DE COBERTURA NO SÓLO ME PUEDE PRODUCIR DAÑOS IRREPARABLES EN MI SALUD, EN LA DE LA SOCIA A MI CARGO SINO TAMBIÉN A MI HIJO POR NACER. POR LO QUE RESULTA NECESARIA UNA VÍA PROCESAL SUMAMENTE EXPEDITIVA PARA PONER FIN AL PELIGRO QUE OCASIONA LA CONDUCTA DE LA ACCIONADA.
Así lo ha expresado la jurisprudencia en casos similares. Cito: "Como la naturaleza del derecho cuya protección se reclama mediante la acción de amparo promovida con el objeto de que la obra social demandada restituya a la accionante las prestaciones médico asistenciales de las que era beneficiaria...compromete la salud e integridad física de las personas, las vías ordinarias se muestran inidóneas para una adecuada, rápida y eficaz asistencia de los derechos afectados" (CNFed. Civ. y Com. Sala 1, 12-10-95, LL 1996-C-509; también: CCiv.Com. B.Blanca, Sala I, LLBA 1999-589; C2øCr.Corr. M.del Plata, Sala 1, LLBA 1997-1291, entre otros).
En este sentido se ha sostenido que "Al exigirse la existencia de otros medios judiciales para negar in limine el acceso al amparo, ello significa que aquellos deben ostentar la misma eficacia, la cual no se logra si la demora en los trámites pudiera hacer ilusoria o mas gravosa la decisión que en definitiva se dicte, pues, ello importaría el cercenamiento de los derechos de defensa" (Voto del Dr. Coviello CNFed. Cont.Adm., Sala V, nov 22 -1996- "Metrogas S.A. c/Ente Nacional Regulador del Gas").
Este mismo criterio fue adoptado por la sala D de la Cámara Nacional en lo Civil al sostener que "siendo el amparo el medio eficaz no es posible lograr ese objeto por otras vías legales mas lentas" (CNCiv., Sala D, 19 abr. 1968 - E.D. 23-427).
Por su parte, Augusto Morello, opina que a partir de la reforma de la CN de 1994, la acción de amparo juega como una alternativa principal y no subsidiaria, utilizándose otras vías solo cuando sean mas idóneas, eficaces, útiles y efectivas, circunstancia esta ultima que considera excepcional (Morello, Augusto en "Diario de J.A." 28 de diciembre de 1994).
En este mismo sentido se ha pronunciado Gordillo: "la mayor o menor idoneidad de una vía judicial para ser preferida a otra ha de estar dada por su mayor menor brevedad, sencillez y eficacia para la tutela de los derechos constitucionales" (Gordillo, Agustín "Tratado de Derecho Administrativo" T. 1 Ed. Macchi.).
Se ha demostrado ya el daño irreparable que produciría remitir la cuestión a los procedimientos ordinarios, por lo que entendemos que resultaría correcto la procedencia del amparo sobre esta base.
5-. Derechos y garantías constitucionales afectados.-
La negativa de la demandada a proveer la cobertura médica necesaria afecta en forma clara y evidente el derecho del actor a la salud e integridad física (Fallos 302:1284).
En efecto, nuestra Constitución le confiere jerarquía constitucional a los pactos internacionales suscriptos por nuestro país (art. 75 inc. 22 de la C.N.). El derecho a la salud se encuentra reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25 inc. 1), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12 inc. 2 ap. d) y en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XI y XVIII) (Conf. CS, 24-10-2000, Rev. El Derecho del 24-11-00, pag.10).
Por otro lado, siendo que el derecho a la salud es una consecuencia necesaria del derecho a la vida, debe tenérselo incluido en el art. 33 de la Constitución Nacional.
Consecuentemente, el AMPARO resulta la vía idónea para la efectiva protección del derecho a la salud y a la integridad física de las personas que tienen raigambre constitucional, en función de lo establecido por el art. del CPCCN.
6-Lesión, restricción o amenaza actual e inminente.-
Con los informes médicos y demás documentación que acompañamos, se advierte lo siguiente:
1) Que me encuentro en estado avanzado de embarazo.-
2) Que como consecuencia de dicha estado necesito cobertura médica.-
3) Que la falta de cobertura y adecuado tratamiento provocará un perjuicio a mi salud y la de mi bebe.-
4) que padezco una enfermedad en los riñoñes crónica que requiere constante supervisión y tratamiento.
CONSECUENTEMENTE, LA BAJA EN EL SERVICIO MÉDICO Y LA FALTA DE COBERTURA MÉDICA SOLICITADA PONE EN PELIGRO EN FORMA ACTUAL E INMINENTE LA SALUD, INTEGRIDAD FÍSICA Y LA VIDA.
7- Arbitrariedad e ilegalidad de la conducta de la accionada.-
De lo expuesto a lo largo del presente escrito ha quedado establecido que:
1) Que fui aceptado junto con la Sra. x, socia a mi cargo como beneficiario de x
2) Que luego de afiliarme la demandada me cobró cuotas del plan de salud.
3) Que después de incorporarme al Plan Médico, la demandada aceptó la cobertura para la intervención de los estudios clínicos que necesitaba como así también autorizó estudios ginecológicos y ecografías.
4) Que conforme lo dispuesto por la Constitución Nacional, los arts. 3 de la ley 23.660, la Resolución 310/04, resulta innegable la obligación de la demandada para suministrar la cobertura médica requerida.
5) Que luego de meses y una vez que se presentó la autorización para el Plan Maternno infatil a favor de mi hijo por nacr la Obra Social me dio de baja.
6) Que no existió ninguna falsedad ni omisión de mi parte que justificara la decisión adoptada, siendo que esa conducta se contradice con la aceptación de la cobertura para los estudios clínicos y con la propia aceptación de mi afiliación.
POR LO TANTO, LA CONDUCTA DE LA ACCIONADA RESULTA MANIFIESTAMENTE ILEGAL Y ARBITRARIA.
VI.- SOLICITA MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA.-
1-Finalidad de la medida
La medida cautelar solicitada tiene como finalidad que se ordene a xx S.A que mientras se sustancia el presente Juicio mantenga mi cobertura médica, en especial respecto a la necesidad de LA COBERTURA DEL EMBARAZO, PARTO Y DEL PLAN MATERNO INFANTIL como así tambien, respecto a los controles y estudios que requiere mi tratamiento. Que requiero en forma urgente.
NO HACER LUGAR A LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA PODRÍA IMPLICAR QUE LA SENTENCIA RESULTE INEFICAZ POR LO IRREVERSIBLE DEL DAÑO YA OCASIONADO.
Así lo ha deteminado la Jurisprudencia en casos similares. Cito:
"La medida decretada por el Juez a fin de que la Obra Social accionada mantenga el servicio prestado a la actora (en rigor, innovativa porque deber volver a prestar el servicio que ya suspendió), se presenta como la única susceptible de cumplir con la cautela del derecho invocado (art. 230 inc. 3, Cod. Procesal) y de evitar que la conducta observada por la demandada influya en la sentencia o convierta su ejecución en ineficaz o imposible (art. 230 inc.2 Cod. Procesal) (CNFed. Civil y Com. Sala I, 1999/04/15, "Miranda, Elena c/Obra Social del Personal Civil de la Nación, Doctrina Judicial, 22 de marzo de 2000, pag.1053).
La procedencia de la medida cautelar innovativa para continuar o reestablecer un tratamiento médico, ha sido aceptada en forma permanente con fundamento en la finalidad de la medida solicitada y la necesidad de evitar que la ejecución de la sentencia se torne imposible o ineficaz (Conf. CNFed. Civil y Com., Sala II, Martinez, Armando c/Instituto Nacional de Obras Sociales; Revista Doctrina Judicial del 15 de julio de 1998, p.768; íd. Sala II Aguero Jos, c/OSIM 13-11-97, íd. Sala I, D'Amico, Antonio c/Obra Social de Union Personal Civil de la Nación, Revista Doctrina Judicial 17-5-2000 p.168, entre otros).
Es por ello que en relación al peligro de prejuzgamiento que conlleva la medida solicitada, la Jurisprudencia del fuero ha afirmado: "Si bien se ha considerado a este tipo de medida como excepcional, porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y que por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto de la decisión final de la causa, exige una mayor prudencia en la apreciación de los requisitos de admisibilidad, no se puede descartar su aplicación con motivo de incurrir en prejuzgamiento, cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada" (CNFed. Civ. Com. Sala I, fallo Miranda ya citado).
De lo contrario este tipo de medida se convertiría en letra muerta, ya que toda presentación de una medida cautelar genérica innovativa se vería enfrentada al obstáculo insalvable de un eventual prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo (Conf. CNFed. Civ. Com. Sala I, Miranda, Elena c/Obra Social del Personal Civil de la Nación, ya citado).
Y en situaciones similares a las aquí narradas, la jurisprudencia ha hecho lugar a la medida cautelar. Cito:
" Cabe hacer lugar a la medida precautoria tendiente a que se ordene a la demandada mantener - durante la sustanciación de la controversia relativa a la supuesta omisión respecto de sus antecedentes médicos atribuida a la actora en ocasión de contratar la cobertura- las prestaciones que, como empresa de medicina prepaga, convino con la adherente. Pues, si bien es cierto que dicha cautelar anticipa el resultado favorable de la pretensión de fondo, no lo es menos que ese efectos es el propio de algunas medidas cautelares que, como la de autos, tienden a evitar la desprotección de un sujeto durante el tramite del proceso principal" ( 51.709.- CNCom, sala D, marzo 1-2002.- Vanasco, Eleonora c. Omint S.A. s/ medida precautoria) ED t. 199, pagina 357.
2-Verosimilitud del derecho
En relación a la verosimilitud del derecho necesaria para la procedencia de las medidas cautelares, la Corte Suprema de la Nación estableció que ello no implica exigir a los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, y que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda el marco de lo hipotético (Fallos 306:2060).
Y enfocando específicamente la cuestión respecto a situaciones en donde se encuentra comprometido el derecho a la salud, la jurisprudencia ha adoptado un criterio amplio estableciendo que "la verosimilitud del derecho se refiere a que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se lograr al agotarse el trámite" (CNFed. Civil y Com. Sala I, D'Amico, Antonio c/Obra Social de Union Personal Civil de la Nación, Revista Doctrina Judicial 17-5-2000 p.168, también id. Sala II, 25-06-98, Monouto, Beatriz c/Unión Personal, Rev. Doctrina Jurídica del 17 de marzo de 1999, p.633).
En las presentes actuaciones, de acuerdo a las constancias de autos se encuentra acreditado:
1) Que tanto yo como la socia a mi cargo xxxxxxxxx fuimos aceptados como beneficiarios al Plan MédicoA (fotocopia de recibos de cuotas pagas).
2) Que luego de afiliarme la demandada me cobró cuotas del plan de salud (adjunto recibos).
3) Que después de incorporarme al Plan Médico, la demandada aceptó la cobertura para los estudios clínicos y de laboratorio que necesitaba yo como así también la socia a mi cargo en relación a su estado de embarazo (Adjunto estudios)
4) Que conforme lo dispuesto por la Constitución Nacional, los arts. 3 de la ley 23.660 la Resolución 310/04 del Ministerio de Salud, resulta innegable la obligación de la demandada para suministrar la cobertura médica requerida.
5) Que meses después de la afiliación y una vez que se presentó el tratamiento para la maternidad, la Obra social me dio la baja tanto a mi como a los socios a mi cargo SRA.
6) Que no existió ninguna falsedad ni omisión de mi parte que justificara la decisión adoptada, siendo que esa conducta se contradice con la aceptación de la cobertura para los estudios clínicos y con la propia aceptación de mi afiliación.
Consecuentemente, resulta innegable la verosimilitud del derecho que se reclama.
3-Peligro en la demora
El riesgo que genera la interrupción de la cobertura de salud, ha sido tratado por la jurisprudencia, la cual ha establecido que "en los casos en que se cuestiona decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado el peligro en la demora, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto" (CNFed. Civ. y Com. Sala I, Czumadewski, Lucas c/Obra Social de Unión Personal Civil de la Nación s/medidas cautelares, Revista El Derecho del 3 de agosto de 2000, pag. 5).
En cuanto al presupuesto del peligro en la demora, la documentación acompañada acredita lo siguiente:
1) Que padezco una enfermedad crónica en los riñoñes (POLIGISTROSIS RENAL CON INSUFICIENCIA LEVE ), diagnosticada en fecha 3/01/2015.-
2) Que por dicha enfermedad necesito tratamiento.-
3) Que la socia a mi cargo se encuentra embarazada, conforme lo indican los estudios realizados.
2) Que como consecuencia de su estado requiere tratamiento con urgencia
Consecuentemente, la demora en suministrar el tratamiento para mi enfermedad y para el embarazo de la socia a mi cargo pone en riesgo mi vida, la de la Sra. xxxxxxxxxxxx Y la de mi hijo por nacer, en forma grave e inmediata.
POR LO EXPUESTO, SOLICITO QUE SE HAGA LUGAR A LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA A FIN DE QUE MIENTRAS SE SUSTANCIE EL PRESENTE JUICIO SE MANTENGA LA COBERTURA MÉDICA, EN ESPECIAL PARA EL TRATAMIENTO DEL EMBARAZO Y LA COBERTURA DEL PLAN MATERNO INFANTIL.
4-Contracautela.-
De acuerdo a lo dispuesto por el art. 199 del CPCCN presto caución juratoria, responsabilizándonos por cualquier perjuicio que pudiera ocasionar la medida a dictarse en autos en caso de no haber sido solicitada conforme a derecho.
VII.- INCONSTITUCIONALIDAD Y/O INAPLICABLIDAD DEL EFECTO SUSPENSIVO EN LAS MEDIDAS CAUTELARES EN AMPARO.
Que solicito a S.S. se sirva declarar la inconstitucionalidad e inaplicabilidad del art. 15 de la ley 16.986 que las mismas acuerdan el efecto suspensivo de las apelaciones de las medidas cautelares dispuestas, por lo que son contrarias a lo dispuesto por el art. 43 de la Constitución Nacional, el cual no subordina la expedita tutela de los derechos ni conforme la supremacía constitucional, no puede ser modificada ésta por una norma de inferior rango.
Las norma impugnada afecta y viola en forma flagrante el derecho a la jurisdicción cuya expresión moderna es el derecho a la tutela judicial efectiva, la cual se encuentra reconocida en la Constitución Nacional y en los Tratados de Derechos Humanos, que tienen el rango de Normas Constitucionales en virtud de los dispuesto por el art. 75 inc.22 luego de la reforma constitucional de 1994 (Conf. Morello, Augusto y Vallefin Carlos, "El Amparo", pag. 150; Rossi, Alejandro, "El efecto de la apelación de las medidas cautelares en el proceso de amparo", LL 31-5-2000; Sagues Méstor "La inconstitucionalidad de la concesión del amparo", LL 16-8-2000 y Gil Domíngez, Andrés, "El amparo del art. 43 y el desamparo de la ley 16.986", Revista Argentina del Derecho Constitucional, Nº3 año 2001).
La jurisprudencia también a decretado la inconstitucionalidad de las normas que establecen el efecto suspensivo de las apelaciones de medidas cautelares, por violar en forma flagrante el derecho a la jurisdicción cuya expresión moderna es el derecho a la tutela judicial efectiva (Colegio Público de Abogados de la Capital Federal c/Estado Nacional s/amparo, Juzg. Nac. de Primera Instancia en lo Cont. Adm. Federal Nº11, Secr. 21).
Y el propio legislador ha reconocido que en situaciones en los que se encuentra en juego la vida y la salud de las personas no corresponde otorgar efecto suspensivo a las apelaciones contra las medidas cautelares dictadas en los amparos.
Así, el art. 4º, 2º párrafo de la Ley 25.587 referido a los amparos contra el "corralito financiero", dispuso " ... Quedan exceptuados de este efecto (suspensivo) , aquellos casos en que se pruebe que existe razón suficiente que ponga en riesgo la vida, la salud o la integridad física de las personas...".
Y si para garantizar la efectiva protección del derecho de propiedad tanto la legislación como la Jurisprudencia ha dispuesto que las apelaciones contra las medidas cautelares deben concederse con efecto devolutivo, con más razón debe hacérselo cuando lo que está en juego es un derecho de raigambre constitucional superior como el derecho a la vida y a la salud.
Téngase en cuenta que en el presente caso, se trata de una persona que padece una gravísima enfermedad que ya le ha ocasionado secuelas irreparables conforme lo acredita la documentación acompañada y de una persona embarazda en estado avanzado.
Finalmente, conforme lo dispone el art. 198 último párrafo del CPCCN, el recurso de apelación contra las medidas precautorias se concede con efecto devolutivo.
Por lo expuesto, en el caso de que se conceda la medida cautelar solicitada, y la misma sea apelada por la demandada, se conceda la apelación con efecto devolutivo declarando la inaplicabilidad y/o inconstitucionalidad del art. 15 de la ley 16.986.
VIII.- DERECHO.-
Fundo el derecho en lo dispuesto en art. 43 de la Constitución Nacional, la ley 16.686, art. 321 del CPCCN, en la Constitución Nacional, y legislación y jurisprudencia concordantes.
IX -ENCUADRE JURÍDICO Y NORMATIVA APLICABLE
El derecho a la vida, de indubitable jerarquía constitucional (arts. 33 y 75 , inc. 22, CN y 10 Const. prov.), constituye el primer y elemental derecho de la persona humana, en atención a que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable y constituye un valor fundamental frente a los restantes valores que poseen siempre un carácter instrumental. (C. Cont. Adm. Mar del Plata, 3/11/2009, "R., N. B. v. Instituto de Obra Médico Asistencial" ).
Dentro de la protección a la vida se incluye el derecho a la salud (arts. 75 , inc. 22, CN y 36 , inc. 8, Const. prov.), cuyo concepto refiere a un estado de completo bienestar físico, mental y social, y que coloca en cabeza del Estado la obligación impostergable de garantizarlo mediante el ejercicio de acciones positivas. Asimismo, el derecho constitucional a la salud se encuentra reglamentado en lo referido a la actividad de la demandada por la ley provincial 6982 (Carta Orgánica del IOMA), ordenamiento que en su art. 22 delimita las obligaciones prestacionales a su cargo. (C. Cont. Adm. Mar del Plata, 3/11/2009, "R., N. B. v. Instituto de Obra Médico Asistencial" ).
El contrato de prestación médica prepaga, llamado por algún sector de la doctrina y de la jurisprudencia contrato de seguro de salud, es aquel por el cual una persona (o una empresa) promete a otra, llamada asociado o beneficiario, una determinada asistencia médica, recibiendo como contraprestación el pago generalmente periódico de una suma de dinero. La prestación de estos servicios queda encuadrada dentro de la estructura del contrato de adhesión, cuya nota tipificante es la desigualdad asimétrica de los contratantes. (C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 15/9/2009, "Carroza, Ana María y otro v. Programas Médicos S.A.C.M." ).
La Obra Social de Agentes de Loterías y Afines de la República Argentina es uno de los agentes del seguro de salud comprendido en los arts. 1, ley 23660 y 2, ley 23661. En consecuencia, está sujeta al cumplimiento del denominado "Programa Médico Obligatorio", cuyas características pueden resumirse así: a) constituye un piso básico de prestaciones; b) es mutable y se nutre de las nuevas técnicas; y c) tiene un fin integral que supera el mero sufragio económico de la práctica médica. (C. Fed. La Plata, sala 3ª, 25/3/2008, "U., J. O. y otro v. Obra Social de Agentes de Loterías y Afines de la República Argentina y otros"
La mutual coaccionada debe ser considerada alcanzada por la ley 24754 y sin necesidad de adhesión alguna al Régimen Nacional de Seguro de Salud si el sistema generado por ella la acerca a la naturaleza privada más que a la pública porque la afiliación al sistema de salud que ofrece no es obligatoria, se compromete a brindar servicios médicos, cobra mensualmente y por anticipado una cuota y debe otorgar las prestaciones cuando el estado de salud de los beneficiarios lo requiera. (C. Fed. Mar del Plata, 29/12/2008, "L., H. A. y otra v. Instituto de Obra Médico Asistencial y otra" ).
La ley 24754 determina que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, conforme a lo establecido por las leyes 23660 , 23661 y 24455 . Entonces, si la accionada fuera considerada una entidad que presta servicios de medicina prepaga (o asimilada a ella por vía de la analogía), debería ser condenada en autos a brindar la cobertura requerida en la demanda, por el juego de las leyes referidas. (C. Fed. Mar del Plata, 29/12/2008, "L., H. A. y otra v. Instituto de Obra Médico Asistencial y otra"
Trigo Represas, siguiendo a Lorenzetti, determina los presupuestos necesarios para tipificar a la medicina prepaga: a) la existencia de una empresa o, en nuestro caso, una entidad que se compromete a dar asistencia médica; b) la obligatoriedad de que la prestación esté sujeta a la condición suspensiva de que se dé una determinada enfermedad en el beneficiario; y c) la existencia de un pago anticipado como modo sustantivo de financiación (ver JA 80º Aniversario 1998 452).
El mismo autor, refiriéndose a la naturaleza de las entidades que brindan servicios de medicina prepaga, expresa: "Por lo demás, esos diversos regímenes de prestaciones prepagas de salud no tienen por qué diferir por la circunstancia de ser suministradas por las `obras sociales' sindicales o de organizaciones profesionales, o por entidades privadas". Y culmina acentuando que la diferencia sustancial entre la "obra social" y la entidad de medicina prepaga es que la primera tiene afiliados cautivos, mientras que la segunda depende de la afiliación voluntaria (contractual) de sus beneficiarios. (C. Fed. Mar del Plata, 29/12/2008, "L., H. A. y otra v. Instituto de Obra Médico Asistencial y otra" ).
Tratándose el presente de un amparo en materia de salud, conviene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que "el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su carácter trascendente su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental" (doct. Fallos 323:3229 , 325:292 , entre otros). En esta línea, debe buscarse una solución que, fundada en derecho, satisfaga de la mejor manera posible la necesidad de la amparista de poner en resguardo su derecho a la salud. (C. Fed. Mar del Plata, 29/12/2008, "L., H. A. y otra v. Instituto de Obra Médico Asistencial y otra" ).
El derecho a la vida no sólo a la vida sino también a una buena calidad de vida y por consiguiente a una adecuada atención médica tiene un papel central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición necesaria, primera y más fundamental para la realización de los otros bienes; por otra parte, tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el que infieren las restantes perfecciones humanas existencialmente no autónomas. (C. Fed. Mar del Plata, 14/7/2000, "López, Andrea I. v. Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles s/ amparo".
Las obras sociales tienen incorporados a sus valores esenciales no sólo el cuidado de la salud de sus afiliados sino también la solidaridad social. Por otro lado, son conocidas las normas que en nuestro orden jurídico tutelan a la salud, la integridad física, la vida y la no discriminación (arts. 33 , 42 y 75 , inc. 22, CN y ley 23592 , entre otras). (C. Fed. Mar del Plata, 21/4/2005, "S., J. P. v. Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles" ).
Es dable señalar que como pauta interpretativa corresponde como criterio rector tener en cuenta el objeto social de las obras sociales, empresas de medicina prepaga y demás entidades destinadas al cuidado de la salud, priorizando su compromiso social, sin supeditar un derecho de salud a las fluctuaciones del mercado ni a resoluciones administrativas de una obra social, y menos aún "economizar" la salud del paciente. (Juzg. Crim. y Corr. Mar del Plata, n. 4, 26/3/2008, "García, Juan Adolfo v. Medicus S.A.".
Es pertinente adunar que en el marco de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, celebrada en el año 1994 en El Cairo, a la cual Argentina asistió como Estado participante, fue aprobado un Programa de Acción sobre la base de los siguientes principios: "Principio 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Toda persona tiene los derechos y las libertades proclamadas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos... Toda persona tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad personal... Principio 8: Toda persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Los Estados deberían adoptar todas las medidas apropiadas para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso universal a los servicios de atención médica...". (C. Fed. Mar del Plata, 12/1/2010, "U., V. C. v. Organización de Servicios Directos Empresarios s/ amparo" ).
El derecho a la salud representa uno de los corolarios del derecho a la vida, y su reconocimiento como prerrogativa personalísima posee expresa raigambre constitucional con la incorporación como ley suprema de los tratados internacionales que así lo receptan (arts. 75 , inc. 22, CN, XI , DADDH, 25.1 , DUDH y 4 , CADH, entre otros). (C. Fed. La Plata, sala 3ª, 25/3/2008, "U., J. O. y otro v. Obra Social de Agentes de Loterías y Afines de la República Argentina y otros".
Aunque el PMO fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar, no resulta aceptable la implantación de un menú que reduzca las prestaciones habituales, como así tampoco que, independientemente de la cobertura prevista en el programa, existan patologías excluidas. Para ello se meritúa que la enunciación que hagan las autoridades administrativas del área sanitaria no puede excluir ya sea por antojo, olvido o retardo las prestaciones que resulten a todas las luces necesarias para el tratamiento de una patología así reconocida por la legislación nacional. (Trib. Crim. Zárate Campana, n. 1, 11/11/2009, "B. M. L. v. Instituto de Obra Médico Asistencial s/ amparo".
Las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mínimas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, prestaciones entre las que se encuentran las establecidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO). Dicho PMO fue aprobado mediante la Resolución General 247/96 del ministerio de Salud, entendiéndose por tal, el régimen de Asistencia Obligatorio para todas las Obras Sociales incorporadas al sistema de las Leyes 23.660 y 23.661. Precisamente esta última ley, en su artículo 28, establece que los agentes de seguro deben, por una parte, desarrollar un programa de prestaciones de salud obligatorio que la autoridad de aplicación establece y actualiza periódicamente, y por otra, también asegurar la cobertura de medicamentos que las aludidas prestaciones requieran."( "Unión de Usuarios y Consumidores c/ Compañía Euromédica de Salud S.A. s/ amparo" - CSJN - 08/04/2008)
La Jurisprudencia en un caso similar ha condenado a la obra Social …”a que cumpla con su obligación legal de hacerse cargo de los gastos que irrogue el tratamiento y cobertura del 100% de los gastos e insumos necesarios para llevar adelante el embarazo y parto, conforme lo ordena la resolución general Nro. 247/96 (Programa Médico Obligatorio) Ministerio de Salud y Acción Social. Que la omisión le causa graves perjuicios poniendo en riesgo su vida y la de la persona por nacer que lleva en su seno por lo que implica en sí misma una clara violación a expresos mandatos constitucionales y garantías elementales como el derecho a la vida y a la salud, también amparadas por Pactos internacionales de los que la República Argentina es suscriptora y alguno de los cuales ostentan rango constitucional. Que el acto lesivo proviene de negar la cobertura correspondiente al Plan Materno Infantil que comprende un ítem dentro del Programa Médico Obligatorio, que es el sistema que garantiza la mínima cobertura a la que están obligados cualquier obra social o medicina prepaga. Estas últimas deben cubrir el embarazo, el parto y la atención de recién nacido, sin importar como se logró esa concepción” ("GARELLO, ELISABET C/ MEDYCIN S/ AMPARO Y MEDIDA CAUTELAR" Expte. Nro. 927/04).
La ley 25.929
Establécese que las obras sociales regidas por leyes nacionales y las entidades de medicina prepaga deberán brindar obligatoriamente determinadas prestaciones relacionadas con el embarazo, el trabajo de parto, el parto y el posparto, incorporándose las mismas al Programa Médico Obligatorio. Derechos de los padres y de la persona recién nacida.
ESTA COBERTURA COMPRENDE:
Embarazo y Parto: Consultas, estudios de diagnóstico exclusivamente relacionados con el embarazo, el parto- y el puerperio, ya que otro tipo de estudios tendrá la cobertura que rige al resto de este P.M.O. Psicoprofilaxis obstétrica, medicamentos exclusivamente relaconados con el embarazo y el parto con cobertura del 100%.
OBLIGACIONES DE LA OBRA SOCIAL ELEGIDA
La Obra Social debe brindar las prestaciones del Plan Médico Obligatorio y otras coberturas obligatorias, sin carencias, preexistencias o exámenes de admisión. El afiliado puede elegir abonar un plan superador al Plan Médico Obligatorio. La correspondiente cuota adicional queda a cargo del beneficiario.
X-COMPETENCIA:
V.S. es competente para entender en las presentes actuaciones, de conformidad a lo dispuesto por el art. 4º de la ley 16.986.-
XI-PRUEBA:
DOCUMENTAL
.....
DOCUMENTAL EN PODER DE LA DEMNADADA
Se intime a la demandada para que acompañe la historia clínica del actor a partir de su afiliación al Plan de Salud bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 388 del CPCCN.
INFORMATIVA:
.................................
IX.- RESERVA DEL CASO FEDERAL:
Atento a las cuestiones planteadas en el presente caso, y los derechos de raigambre constitucional involucrados en el caso (derecho a la salud y derecho a la vida), hago reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante recurso extraordinario.
X.- PETITORIO:
Por lo expuesto a V.E. solicito:
1.- Se me tenga por presentado ....
2.- Se tenga por interpuesto el presente J.
3.- SE HAGA LUGAR A ........................
4.-...
5.- .....
.............................
SERA JUSTICIA.
