Podés plantear recurso de apelación contra la medida cautelar. No es extraño que las revoquen en Cámara, aún en materia urbanística y de patromonio histórico. Tené presente que si te lo plantearon en el marco de un amparo —regido por la ley 2145 en CAyT— tenés 3 días para presentar el recurso.
No estaba subida la sentencia, pero te dejo un dictámen de Cámara, en la cual la fiscal opinó que correspondía levantar la medida cautelar en en caso donde se había ordenado suspender las obras en un presunto inmueble de patrimonio histórico.
Juzgado Nº a03 Secretaría Nº
Nombre del Expediente:“YOUNG DORA y otros CONTRA GCBA y otros SOBRE INCIDENTE DE APELACION”
Número: A64913-2013/1
Sala III
Sres. Jueces:
I. Vuelven estos autos a esta Fiscalía con motivo de la vista conferida a fs. 409.
II. Teniendo en cuenta que se encuentran cumplidas las medidas sugeridas por la suscripta, y ordenadas por el Tribunal a fs. 393, paso seguidamente a expedirme sobre la cuestión.
III. Preliminarmente, observo que los antecedentes del caso, la admisibilidad formal del recurso de la codemandada y el contenido de su memorial se encuentran debidamente considerados en el dictamen 1541 de este Equipo Fiscal (v. fs. 389/390 vta.), al que corresponde remitirse por razones de brevedad.
IV. Ahora bien, efectuada la aclaración anterior, considero pertinente efectuar las siguientes consideraciones:
a) En primer término, corresponde expedirme sobre el agravio del GCBA encuadrado bajo el título “Inexistencia de representación letrada indispensable para el trámite judicial” (fs. 345 vta.), dado que, en caso de prosperar en los términos señalados en el memorial (v. fs. 349), conllevaría a que resulte inoficioso expedirme sobre los restantes argumentos.
Dicho lo anterior, observo que la codemandada esgrimió que en la especie se verifica un “…supuesto de falta de legitimación para obrar…” (fs. 347 vta. y 349), a partir de la intervención de la Sra. Defensora Oficial.
Sin embargo, contrariamente a lo expuesto, entiendo que los argumentos bajo análisis no pueden ser subsumidos en un planteo de falta de legitimación para obrar, en tanto dicha cuestión resulta ser una aptitud que deben poseer las partes –y no sus representantes o patrocinantes legales– (Fallos 333:1212).
Asimismo, y a todo evento, tampoco considero que las objeciones puedan incluirse en un supuesto de falta de personería, dado que no observo una ausencia de capacidad procesal en el actor o una falta, defecto o insuficiencia de la representación de quienes comparecen al proceso en nombre de aquéllos (Fallos 328:3008).
En ese sentido, advierto que la Sra. Defensora actúa en autos como letrada patrocinante de los amparistas (v. fs. 1), lo que también objeta el recurrente (fs. 345 vta.).
De este modo, por aplicación del principio iura novit curia, se puede concluir que el mentado planteo, en definitiva, debería ser analizado en el marco de lo previsto en el artículo 50 del CCAyT, ya que las objeciones del GCBA se centran en cuestionar la competencia que tendría la citada magistrada para patrocinar a los actores en este tipo de procesos, a la luz de lo dispuesto en el artículo 42 de la ley 1903.
Sentado lo anterior, cabe destacar que por medio de la resolución DG 299/12 el Sr. Defensor General de la Ciudad de Buenos Aires dispuso la creación de la “Unidad Especial Temática (U.E.T.) Patrimonio Histórico Urbano de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con objetivos de asesoramiento y actuación judicial…” (art. 1°).
Entre los fundamentos del citado acto, el referido funcionario consideró “Que motiva la solicitud incoada, la necesidad de satisfacer los pedidos de un gran número de vecinos de la Ciudad, que ven día a día, la ejecución de un proyecto de destrucción del patrimonio urbano ambiental que integra la Ciudad (…) Que, por la complejidad de la temática a resolver, resulta indispensable garantizar la continuidad de acción y la unidad de dirección en la asistencia jurídica y que a tal fin, se considera oportuno la constitución de una dependencia ah-hoc…” (ver párrafos segundo y séptimo de los considerandos de la citada resolución).
Por su parte, la resolución DG 99/13 reorganizó y reestructuró la mentada dependencia (art. 1°) y remarcó que “…será uno más de los objetivos de actuación de la Defensoría General de la C.A.B.A, el acompañamiento y asistencia de las personas, organismos e instituciones sin fines de lucro, con el fin de garantizar el efectivo cumplimiento de sus derechos constitucionales vinculados a la protección del patrimonio histórico cultural de la Ciudad” (art. 2).
Además, la referida norma consagró, en su Anexo I, el “Protocolo de Actuación de la Unidad Especial Temática Patrimonio Histórico Urbano de la C.A.B.A”, destacándose, en lo que aquí interesa, que su acápite III reza: “Una vez emitido el informe por la Unidad Especial Temática, la actuación será elevada a la Defensoría de Primera Instancia en lo Contencioso, Administrativo y Tributario señalada a fin de que la mencionada Defensoría, en su caso, inicie las acciones judiciales que estime corresponder”.
Asimismo, remarco que el titular del Ministerio Público de la Defensa fundó su actuación en lo dispuesto en los incisos 1, 2 y 6 del artículo 17 de la ley 1903, en tanto sostuvo que “…la temática traída a conocimiento de la U.E.T. conforma un interés colectivo de todos los habitantes de esta ciudad, representados por personas, organismos e instituciones sin fines de lucro y que por lo tanto corresponde por mandato constitucional asistirlos en estos reclamos…el patrimonio histórico cultural, en su interpretación más armónica con nuestro texto constitucional, resulta de naturaleza subjetiva y dinámica, que no depende de los objetos o bienes sino de los valores que la sociedad en general les atribuyen…Que en el sentido expuesto resulta manda fundamental de la Defensa Pública velar y coadyuvar a salvaguardar la protección de esos bienes, de forma tal que todo ellos sean preservados debidamente para el disfrute de los habitantes…” (v. párrafos noveno a duodécimo de los considerandos de la resolución DG 99/13).
A partir de lo expuesto, se puede concluir que, contrariamente a lo expresado por el GCBA, el magistrado a quo no creó norma jurídica alguna, sino que el sustento de actuación de la Sra. Defensora que actúa ante la instancia de grado, Cecilia González de los Santos, radica en la citada normativa.
Por otro lado, cabe poner de resalto, teniendo en cuenta la presunción de legitimidad que ostentan los actos emanados de los poderes públicos (Fallos 321:1480), que el Sr. Defensor General fundamentó su accionar en lo dispuesto en el artículo 17 de la ley 1903, el cual dispone la competencia del Ministerio Público, por lo que, toda vez que el recurrente no objetó con una carga argumentativa suficiente, al menos en esta etapa del proceso, que el mentado funcionario haya excedido las facultades que le confiere la citada norma, es dable concluir que las resoluciones mencionadas resultan prima facie ajustadas a derecho y, en consecuencia, que el planteo de inconstitucionalidad debe ser desestimado.
En este sentido, remarco que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “…la dogmática y genérica alegación de inconstitucionalidad no basta para fundar la pretensión de que esta Corte resuelva con prescindencia de un acto público…puesto que se halla desprovista de la rigurosa carga argumentativa y justificatoria que exige la clásica doctrina del Tribunal con arreglo a la cual el impugnante debe realizar una ‘demostración concluyente’ de la discordancia ‘substancial’ de la norma impugnada con respecto de la Constitución Nacional…” (Fallos 334:1703).
b) Sentado lo anterior, recuerdo que, tal como señalé a fs. 389/390 vta., por medio de la ley 4687 se dispuso: “Catalógase con Nivel de Protección ‘Cautelar’, en los términos del Artículo 10.3.3 del Capítulo 10.3 ‘Catalogación’ del Código de Planeamiento Urbano, el edificio sito en Franklin D. Roosevelt N° 3141 esquina Av. Ricardo Balbín, Parcela 001, Manzana 073, Sección 41” (art. 1; el destacado me pertenece). Asimismo, observo que la citada norma estableció: “Incorpórase al edificio catalogado por el Artículo 1° al Catálogo previsto en el Capítulo 10.3 ‘Catalogación’ del Código de Planeamiento Urbano”.
Ahora bien, la referida circunstancia torna inoficioso expedirme respecto del planteo vinculado con la interpretación que cabe otorgarle a las secciones 10.1 y 10.3.3 del Código de Planeamiento Urbano, en tanto la línea argumentativa seguida por la codemandada se centró en postular que sólo una norma sancionada por la Legislatura local en los términos del procedimiento de doble lectura establecido en los artículos 89 y 90 de la CCABA podía encuadrar en los términos de la citada normativa, circunstancia que, a partir de la sanción de la mencionada norma, ya se encuentra cumplida. Igual suerte que el citado agravio, corre, a mi modo de ver, la eventual violación a lo dispuesto en el artículo 3 del Código Civil, dado que el día 14/11/2013 fue publicada, a través del Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires, la norma indicada precedentemente (B.O. n° 4279).
c) Dicho lo anterior, corresponde destacar que de la compulsa del expediente administrativo 1864615/2011 se desprende que la Dirección Operativa Supervisión Interpretación Urbana, por medio del dictamen 4654/2011, opinó, en relación al proyecto aquí cuestionado, que “…los interesados han planeado la implantación de un edificio localizado en una tipología mixta de entre medianeras con perímetro libre, ubicando una placa de 13 niveles ubicada contra la medianera de los edificios linderos sobre la línea medianera sur, un tipo arquitectónico de semiperímetro libre en combinatoria con una placa de perímetro libre de 27 niveles con una altura de 83,80…de acuerdo a los gráficos de superficie bajo tangente se ha comprobado una superación de la superficie de penetración para la torre de perímetro libre en +16,67%. Ello es así toda vez que la misma, por razones de orden patrimonial argumentadas en la memoria descriptiva, ha debido ubicar a la misma sobre el borde oeste de la parcela frentista a la calle Zapiola y Roosevelt. Atento a la especial situación patrimonial en que está calificado el predio y la ubicación del bien a proteger, es de entender que, si bien la torre ubicada sobre la calle Zapiola perfora en sus tangentes por encima del 9% admisible para el distrito, de acuerdo a la interpretación oficial de su CAP. 4.9.2. g) Cpu, que reza que: ‘pueden proponerse compensaciones volumétricas a los efectos de optimizar la estética urbana o el centro libre de manzana, atendiendo a los hechos existentes en la misma’, esta Dirección Operativa no pone objeciones a la propuesta de Perforación de Tangentes debiendo los responsables justificar tal operación con un correcto tratamiento de puesta en valor del bien patrimonial evitando demoliciones del mismo que desvirtúen los fundamentos de la propuesta…” (fs. 76/77).
Por su parte la Gerencia Operativa Supervisión de Patrimonio Urbano, a través del dictamen 4843/2011, indicó que “…Analizada la propuesta se observa que la escala y dimensiones de los edificios de nueva planta que se incorporan al predio menoscaban las características del conjunto protegido y agravan su condición relativa en relación al entorno alejándose de los lineamientos establecidos en el CPU para las obras catalogadas…En atención a lo expuesto y reconociendo la necesidad de articular la escala del Distrito aledaño (R2aII) y la parcela y el inmueble protegido (Villa Rocattagliata) sería factible evaluar un edificio de tipo arquitectónico de semiperímetro libre ubicado contra la medianera que se desarrolla entre la av. Balbín y la calle Zapiola que se separa del volumen protegido (aprox. 12m, coincidente con la propuesta analizada) toma la altura de los edificios adyacentes (39,00m) y conforme fachada hacia la villa…” (fs. 79 y siguiente sin foliar).
A partir de la información suministrada por las mencionadas entidades, el Director General de Interpretación Urbanística dispuso: “Artículo 1°.- Considérase factible desde el punto de vista urbanístico, el proyecto ‘Puesta en Valor, Restauración, Refuncionalización y Ampliación del predio sito en la Avenida Ricardo Balbín N° 2603/55, el que cuenta con una superficie total según FOT de 25.227,90 m2, una superficie de parcela de 3.420,29 m2, una superficie total a construir de 43.216,70 m2, y una superficie construida de 376,60 m2; debiendo ajustarse a lo indicado en los considerandos de la presente y a los siguientes procesos de puesta en valor: 1) Recuperación y puesta en valor de la caja muraria exterior, mediante la recuperación de los revoques y terminaciones superficiales, realizando en los casos que así lo ameriten, el tratamiento de humedades y deterioros devenidos por el paso del tiempo; 2) Si bien se prevé la realización de modificaciones en la estructura interior, se intentará preservar los detalles estilísticos que le confieren identidad, en la búsqueda de una armoniosa relación entre la estructura original y el nuevo uso; 3) Se evaluarán las carpinterías, cerramientos y solanos, tanto exteriores como así los interiores en pos de posibilitar la recuperación de los mismos. Teniendo en cuenta que de requerir la sustitución y/o reposición de estas piezas, se perseguirá la relación armónica del conjunto manteniendo las relaciones y proporciones originales; 4) Que a los efectos de mantener las líneas arquitectónicas de la Villa, no se prevé la realización de adiciones y operaciones arquitectónicas; 5) se prevé la realización de un proyecto de luminotecnia, el cual realce las cualidades arquitectónicas del edificio. Artículo 2°.- Notifíquese al interesado que lo consignado en el Artículo 1° no implica la aprobación de los planos de obra, ni exime del cumplimiento de las restantes disposiciones contenidas en los Códigos de Planeamiento Urbano y de la Edificación y las relaciones con los usos a localizar en la oportunidad de la presentación de la documentación de obra ante la Dirección General de Registro de Obras y Catastro…” (arts. 1 y 2 de la disposición 1718/DGIUR/2011; el destacado me pertenece).
Ahora bien, de las constancias obrantes a fs. 395/408 –que, hechas saber a las partes a fs. 409, no merecieron objeción alguna en los términos del artículo 331 del CCAyT– se desprende que las citadas dependencias informaron al Tribunal que, a partir de una inspección que realizaron en la obra el día 17/12/2013, se constató la realización de diversos trabajos en el edificio tendientes a su restauración, algunos de los cuales se han realizado en un 40% (CUARENTA POR CIENTO), tales como la impermeabilización de la azotea, desmalezamiento del terreno aledaño, reemplazo de los vidrios dañados, limpieza de pisos, reparación de muros y de maderas, como, asimismo, el cumplimiento parcial de las obras que fueron ordenadas a través del acto citado en el párrafo anterior (v. fs. 399/vta.)
Además, a través del dictamen 3925-DGIUR-2013 se indicó: “(…) Asimismo y a efectos de hacer uso de las capacidades edificatorias del lote se ha propuesto una obra en ampliación con un volumen localizado sobre una de las medianeras y otro de perímetro libre (…) Por tal motivo, es de entender, que lo proyectado en ampliación al bien, ha usado en su conjunto las capacidades edificatorias del predio considerándose asimismo de interés y primordial todas las acciones que sean necesarias a efectos de su recuperación. En esta obra, en su conjunto se ha propuesto organizar volumétricamente la ampliación a efectos de no afectar la imagen central de la Villa Rocatagliata, atento a que las nuevas masas habrán de proponerse distantes del bien a proteger. Desde el ámbito de las competencias propias de esta Gerencia Operativa, se opina que lo proyectado cumplimenta en un todo con lo normado en el Código de Planeamiento Urbano, tanto en lo concerniente a obras de ampliación como asimismo, en su interpretación del artículo 4.9.2 (Inciso g) del precitado Código de Planeamiento Urbano. Por otra parte se deja aclarado que se cumplimenta cabalmente con los alcances de la Ley 4687/13 por la cual se ha catalogado con nivel de protección cautelar al edificio propiamente dicho…” (fs. 405/vta.).
Finalmente, destaco que el titular de la Dirección General de Interpretación Urbanística puso de relieve: “(…) Por último, esta Dirección entiende que el concepto del Dictamen N° 4843-DGIUR-2011 ha perdido validez en virtud de la proclamación de la Ley 4687, la cual precisa los alcances de la intervención. Por tanto, el proyecto puesto a consideración se ajusta a los términos de la mencionada ley y al Código de Planeamiento Urbano…” (fs. 406/vta.).
d) Sentado lo anterior, recuerdo que las decisiones en los procesos de amparo deben atender a la situación existente al momento de ser dictadas (Fallos 318:2040).
En esta línea, observo que el magistrado de grado, para conceder la medida cautelar aquí recurrida, tuvo en cuenta, en síntesis, que el inmueble objeto del proceso contaba con “…catalogación preventiva y un proyecto de ley en trámite, con estado parlamentario…”, como asimismo la existencia de una serie de objeciones normativas al emprendimiento, de conformidad con lo que surgía del dictamen 4843 emitido por la Gerencia Operativa Supervisión de Patrimonio Urbano y la falta de un certificado de aptitud ambiental en el expediente administrativo 1277915/2013, en los términos de la ley 123 (v. fs. 341/vta., considerando XII).
Por su parte, la demandada, en su memorial de fs. 345/360 vta., expresó, en lo que aquí interesa, que “…a la fecha el registro de planos se encuentra pendiente porque resta el cumplimiento de recaudos…” (fs. 349), sumado a que “[a] la fecha hay trámites pendientes cuya concreción atañe a la interesada y no son instados por mi mandante, mal puede avizorarse una conducta ilegítima y mucho menos asegurar que el GCBA actuará en contra de la normativa vigente para sostener que efectivamente existe un derecho verosímil…” (fs. 349 vta.).
e) Ahora bien, en primer término observo que de la compulsa del expediente 1277915/2013 no surge que se hayan aprobado los planos allí presentados sino que, tal como señala la accionada, su trámite se encontraría sujeto al cumplimiento, por parte de “Don Delfín SA”, de una serie de recaudos previos, circunstancia que se vislumbra a partir de las diversas presentaciones efectuadas por esta última (v. fs. 375, 425/427 del expediente 1277915/2013, entre otras).
De este modo, la falta del certificado de impacto ambiental, en este estado de evolución del proceso, no implicaría ilegalidad alguna, ello dado que dicho instrumento debe tramitarse previamente a la ejecución o desarrollo de la obra (art. 10 de la ley 123),
En segundo lugar observo que el dictamen tenido en miras por el magistrado de grado, entre otros elementos, para fundar la verosimilitud en el derecho de los accionantes –es decir el individualizado como 4843-DGIUR-2011– habría perdido validez como consecuencia de la sanción de la ley 4687, tal como se destaca en el informe suscripto por el Director General de Interpretación Urbanística (v. fs. 406/vta.).
En esta línea, considero que la existencia del proyecto de ley indicado por el a quo, que luego fue promulgado y publicado bajo el n° 4687, no modifica la conclusión alcanzada, en tanto, tal como señalé precedentemente, el Director General de Interpretación Urbanística informó al Tribunal, a través de la medida sugerida por la suscripta en el dictamen de fs. 389/390 vta., la conformidad del proyecto en cuestión con dicha norma (v. específicamente fs. 406 vta.).
Desde esta perspectiva, observo que los Sres. Jueces intervinientes han fijado, en cierta medida, algún tipo de pauta de análisis en este tipo de procesos, en cuanto sostuvieron en una causa donde se debatían cuestiones análogas a las aquí analizadas que “…las objeciones de los actores parecen prima facie vinculadas a un desacuerdo fundado en criterios disímiles sobre las bondades de la obra pero en modo alguno bastan para justificar su suspensión. Por lo demás, y a los efectos de resolver la medida cautelar, es posible admitir en forma preliminar los resultados de los informes técnicos agregados en autos, en tanto no adolecen de errores manifiestos y sus conclusiones no han sido suficientemente rebatidas…” (del voto de los Dres. Horacio Corti y Gabriela Seijas en “Di Filippo, Facundo Martín y otros c/ GCBA s/ Otros Procesos Incidentales”, Expte. A254-2013/0, del 10/05/2013).
En esa misma dirección, se ha señalado que “[l]a técnica presupone un conjunto de conocimientos especializados cuya naturaleza cognitiva es incuestionable como principio general”, sin soslayarse que “[n]o siempre implica certeza absoluta sino que puede admitir pequeños o grandes bolsones de opinabilidad”. Así, “[c]uando la realidad de los hechos implique, en el caso concreto, actuar conforme a pautas ciertas, objetivas y universales, el control judicial es pleno y su operatividad no ofrece dificultad alguna” pero, como ya se destacó, “[l]a uniformidad de la técnica o de la ciencia no siempre existe, por lo que el juez debe conformarse con una solución técnicamente aceptable…” (Sesin, Juan D. “Administración Pública. Actividad Reglada, Discrecional y Técnica. Nuevos Mecanismos de Control Judicial”, Depalma, Buenos Aires, 2004, 446/447 y 450/453).
V. Por lo expuesto, opino que correspondería hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, revocar la resolución apelada.
Fiscalía, de abril de 2014.
