Hola estoy haciendo un reclamo de indemnización por incapacidad absoluta al momento de extinguir el contrato laboral, basado en el art. 212 4º parrafo de la LCT, pero el demandante falleció 4 días después de la notificación de parte de su empleador que concluia el contrato laboral por cumplirse el año de espera en estado de enfermedad inculpable, mi duda es,: su concubina puede por si y en representación de sus hijos realizar el reclamo?? y debe iniciar declaratoria de herederos.???
Un Sitio de Ley
Reclamo de indemnización por incapacidad absoluta
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Entiendo que el empleador te rechazara el 212 4º y querra reconvenir por un 248, y obviamente sin DH no le va a pagar a nadie. Lo logico seria que la empresa deposite en la sucesion del fallecido. Si bien el 248 habla de derecho habiente (la viuda) casi nadie paga si no hay una DH o una sucesion iniciada y depositan ahi.
Desde mi óptica, si el empleador notifico la disolución por una causa no puede modificara, ese punto ya lo tendrías ganado desde mi perspectiva. La legitimación es otro tema.
Por ende, lo que hay es una transmisión de las acciones del Trabajador a sus herederos. Ahí hay una discusión doctrinaria relativa a que acciones se heredan (Art 3417 y 498 C Civil).
El tema es que no se heredan los derechos inherentes a las personas, sin embargo yo creo que tenes razones para considerar las acciones por cobro de pesos (indem laboral) como integramente transmisibles. Las posiciones están encontradas: fijate el siguiente fallo de SCJBA y te recomiendo el voto del Dr. Soria. (causa B. 58.938, "Oliveira de Giuffrida, María Luján y otros contra Municipalidad de Morón. Demanda contencioso administrativa").
Saludos,
Martin
Por ende, lo que hay es una transmisión de las acciones del Trabajador a sus herederos. Ahí hay una discusión doctrinaria relativa a que acciones se heredan (Art 3417 y 498 C Civil).
El tema es que no se heredan los derechos inherentes a las personas, sin embargo yo creo que tenes razones para considerar las acciones por cobro de pesos (indem laboral) como integramente transmisibles. Las posiciones están encontradas: fijate el siguiente fallo de SCJBA y te recomiendo el voto del Dr. Soria. (causa B. 58.938, "Oliveira de Giuffrida, María Luján y otros contra Municipalidad de Morón. Demanda contencioso administrativa").
Saludos,
Martin
Gracias por los comentarios. Me podrian decir como busco modelos de demandas.
Hola Diego 1459, mira estoy llevando un caso muy similar al tuyo, no tengo un modelo de demanda pero te pego un fallo de Mendoza que encontré donde se analizan todos los puntos del caso que encuadra en 212 inc. 4, en una de esas te sirve para armar tu demanda.
CAMARAS DEL TRABAJO PRIMERA>
Expediente salido en lista: 13-08-2013 Autos Nº: 47917 a fojas: 113
:: ... Texto Publicado en la Web ... ::
Expte: 47.917
Fojas: 113
En la ciudad de Mendoza, a los treinta días del mes de Julio de dos mil trece, se constituye la Sala Unipersonal de esta PRIMERA CAMARA DEL TRABAJO, a cargo de su titular Dra. Elcira Georgina de la Roza, con el objeto de dictar sentencia definitiva en los autos Nº 47.917 caratulados: “AVILA JUAN OMAR MARTINIANO C/EMPRESA MAIPU SRL P/INCAP. ABS. POR ENFER. INCULPABLE” de los que,
R E S U L T A:
A fs. 2/45 se presenta el actor JUAN OMAR MARTINIANO AVILA, por medio de representante legal e interponen formal demanda ordinaria contra EMPRESA MAIPU SRL, en su calidad de empleador por el reclamo de $ 253.735,75 o lo que en más o menos resulte de la prueba a rendirse, con más sus intereses y costas, solicitando la aplicación del art. 275 de la LCT.
Dice que ingresó en junio de 1986 en la empresa de Transporte de Colectivo Antartida SRL, que luego por caducidad del servicio pasa a la Empresa Provincial de Transporte de Mendoza y finalmente por adjudicación a la Empresa Maipú SRL, desempeñándose en la categoría de chofer profesional sin guarda dentro del CCT 62/89.
Sostiene haberse sometido continuamente a distintos controles médicos que requerían sus distintos empleadores en su continuidad laboral, citando el del 08/06/2005 cuya copia adjunta.
Dice que en noviembre de 2010 comienza con trastornos hepáticos y que para el 31/08/2011 la Comisión Médica n°4 dictamina en trámite para retiro por invalidez que presenta una incapacidad del 70%, que se lo inscribe en lista de espera de INCUCAI realizándose trasplante hepático el 07/02/2012.
Refiere que la empresa mediante despacho postal comunica al actor que a partir del 01 de diciembre de 2011 se encuentra comprendido en el art. 211 de la LCT (reserva del puesto) sin derecho a percibir sus salarios “por haber transcurrido el plazo legal de licencia por enfermedad no inculpable”; despacho postal que es respondido por el actor el 08/02/2012 por el que intima abonar la liquidación de días mes de diciembre, 2° SAC 2011 y vacaciones 2011, ratificando la incapacidad absoluta del 70% que padece y continúa transcribiendo los despachos postales cursados entre las partes.
Posteriormente hace referencia a la incapacidad, su prueba y al art. 212 de la LCT y el art 32 del CCT de SIPEMOM, citando doctrina y jurisprudencia.
Funda en derecho.
Plantea la inaplicabilidad del art. 211 LCT a las personas trasplantadas y su inconstitucionalidad, citando bibliografía.
Practica liquidación y ofrece prueba.
Corrido traslado de ley, a fs. 52/55 y vta. comparece el apoderado del demandado EMPRESA ,MAIPU SRL, solicitando el rechazo de la demanda y formulando negativas generales y particulares.
Sostiene que la realidad de los hechos es que se encontraba con licencia por enfermedad desde noviembre de 2010, que la empresa analizo los certificados médicos determinando que se trataba de una enfermedad inculpable, que vencido el plazo del año establecido por la normativa vigente la empresa comunica al trabajador que se encontraba en la figura de reserva de puesto del art. 211 LCT, que el actor rechaza la misiva aduciendo que desde el 31 de agosto de 2011 fue notificado por la
Comisión Medi8ca n°4 que tenía una incapacidad inculpable que lo hacía merecedor de la indemnización del 212 inc. 4 de la LCT y que la empresa conocía su situación.
Señala que nunca fue notificado del expediente ante la Comisión Médica por lo que no pudo efectuar el control sobre la incapacidad.
Por lo que dice, deberemos someter entonces, tal como lo afirma el actor, que sea VE quien determine si éste padece una incapacidad laboral y cuál es el porcentaje para saber si resulta merecedor de la indemnización reclamada, previo descuento de los meses percibidos de mala fe.
Funda en derecho y ofrece prueba adhiriéndose a la del actor.
A fs. 59 y vta. el actor contesta el traslado del 47 CPL.
A fs. 61 el Tribunal dicta el auto de admisión de pruebas y se ordena la sustanciación de las mismas.
A fs. 67 el Tribunal tiene por designado Perito Médico.
A fs. 68/74 luce informe pericial médico.
A fs. 87 luce Acta de reconocimiento.
A fs. 88/91 se incorpora informe de la SRT, Comisión médica n° 4.
A fs. 92/99 obra informe de OSPEMOM.
A fs. 100 la parte actora desiste prueba pendiente.
A fs. 101 el Tribunal pone a disposición de las partes los autos para alegar.
A fs. 104 se incorporan los alegatos de la parte actora.
A fs. 108 el Tribunal llama autos para sentencia.
A fs. 109 se deja sin efecto el llamamiento de autos para sentencia advirtiendo el planteo de inconstitucionalidad del art. 211 LCT.
A fs. 110/111 luce dictamen de Fiscalía de Cámara.
A fs. 112 el Tribunal llama autos para sentencia.
De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia y arts. 90 del CPC y 108 del CPL, quedan planteadas las si¬guientes cuestiones a resolver:
C O N S I D E R A N D O:
PRIMERA CUESTION: Existencia de la relación laboral.
SEGUNDA CUESTION: Rubros Reclamados.
TERCERA CUESTION: Intereses y Costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. ELCIRA GEORGINA DE LA ROZA DIJO:
El actor JUAN OMAR MARTINIANO AVILA invoca en sustento de lo reclamado en autos haberse vinculado laboralmente mediante un contrato de trabajo desde junio de 1986 en la empresa de Transporte de Colectivo Antartida SRL, que luego por caducidad del servicio pasa a la Empresa Provincial de Transporte de Mendoza y finalmente por adjudicación a la EMPRESA MAIPU SRL, desempeñándose en la categoría de chofer profesional sin guarda dentro del CCT 62/89.
Hechos que constituyen en la litis extremos legales esenciales y fundantes de la pretensión cuyo peso probatorio recae sobre el accionante (art. 45 CPL).
El reconocimiento de la existencia de la relación laboral, fecha de ingreso y categoría del actor por la demandada, me libera de efectuar cualquier consideración respecto de la presente cuestión y conforme la prueba instrumental acompañada –recibos de haberes consignando fecha de ingreso 01/06/1986, formulario AFIP “Constancia del Trabajador, despachos postales cursados entre las partes y constancia de fs. 31 referida a la concesión del servicio a favor de Empresa Maipú SRL, asumiendo el personal y su antigüedad–, me permite afirmar que se encuentra debidamente acreditado en autos la existencia de la relación de dependencia laboral entre las partes.
Concluyo en consecuencia que, entre las partes existió un verdadero vínculo laboral encuadrado en los artículos 18, 21, 22, 23, 25 y cctes. de la L.C.T., que se extendió a partir del mes de junio de 1986 en la categoría de “chofer profesional sin guarda” regido por el CCT 62/89 y la Ley 20744 y sus modificatorias.
ASI VOTO.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. ELCIRA GEORGINA DE LA ROZA DIJO:
Resuelto a través del tratamiento de la precedente cuestión, que el vínculo jurídico establecido entre la accionante y la demandada correspondió a un contrato de trabajo, el orden imperativo laboral es de aplicación automática en relación a los rubros de naturaleza salarial.
Esto deriva de la circunstancia de encontrarnos frente a prestaciones de carácter alimentario, de cumplimiento forzoso y que vienen impuestas por la ley laboral por el simple hecho de la prestación de servicios por cuenta ajena.
Ante este supuesto, se produce un desplazamiento del peso probatorio, estando a cargo del demandado acreditar que efectivamente cumplió con el pago de las obligaciones impuestas por la normativa.
Efectuadas estas precisiones, analizaré la procedencia de los rubros reclamados:
1.-Indemnización del artículo 212 de LCT:
El actor deduce pretensión reparatoria, dentro del marco de la ley 20744 -planteando la inconstitucionalidad del art. 211-, en concepto de la indemnización dispuesta por el párrafo 4° del art. 212 de la citada normativa, con fundamento en la incapacidad absoluta que dice padecer con motivo de su enfermedad inculpable.
La demandada niega haber tenido conocimiento que el actor padezca incapacidad del 70%, solicitando que el juez interviniente determine si padece incapacidad y su porcentaje, para resolver si corresponde la indemnización reclamada.
Es decir que el tema a decidir es si se dan los presupuestos de procedibilidad del art. 212 párrafo 4° de la LCT.
Atento a cómo ha quedado trabada la litis y la prueba incorporada al proceso, arribo a las siguientes microconclusiones:
1- El actor estuvo con licencia laboral paga por enfermedad desde el 12/11/2010 -prescripta por certificados médicos- hasta el 30/11/2011; comenzando con reserva de empleo (art. 211 LCT) desde el 01/12/2011, que se extendía hasta el 01/12/2012.
2- La demandada Empresa Maipú SRL tenía conocimiento de la enfermedad del actor que le impedía cumplir con su débito laboral desde el 12/11/2010.
Ambas (1- y 2-) micro conclusiones surgen de: a) los Certificados Médicos suscriptos por profesional médico, indicando reposo laboral, comunicando diagnostico y realización de estudios (fs. 15 y sgtes. fechados el 12/11/2010; 17/11/2010, 30/11/2010; 22/12/2010; 11/01/2011; 10/02/2011 –con sello de recepción de la empresa demandadafs.19-; 10/03/2011 fs. 21 vta. con sello de recepción de la empresa-; 29/04/2011 –fs. 22 y vta. con sello de recepción de la empresa-; 30/05/2011 –fs. 23 constancia de “recibido” en manuscrito firma ilegible, “Dr. Alico Juan” Matrícula “9064”-; 01/07/2011 fs. 23 vta. en manuscrito “Recibido” “04/07/2011” firma ilegible sin aclaración-; 03/09/2011 –fs. 24 sello de la demandada “Empresa Maipú SRL” “Dr. Juan Nicolás Alico Médico del Trabajo” Mat. “9064”-; 01/10/2011; 01/11/2011 –fs. 25 sello de la demandada “Empresa Maipú SRL” “Dr. Juan Nicolás Alico Médico del Trabajo” Mat. “9064”-) y b) de la Carta Documento fechada el 14/12/2011 remitida por la empresa al hoy actor, comunicando el cese de la licencia paga por enfermedad (al haber vencido el plazo de 12 meses que le correspondía al actor por su antigüedad y cargas de familia), y que se encontraba con reserva de empleo conforme art. 211 LCT.
3- El actor de 52 años de edad, padeció una incapacidad laboral total de origen inculpable encontrándose vigente el contrato de trabajo con la demandada. Conforme surge de Dictamen de Comisión Médica N°4para Tramite de Retiro por invalidez fechado el 31/08/2011 (fs. 11 vta. y 12); Certificado fechado el 04/04/2012 con logo Hospital Italiano con sello y firma “Dr. Roberto Rafael Perez” refiriendo “Actualmente trasplantado hepático (07/02/12). Incapacidad de 76% para realizar actividad laboral; fs. 69 Certificado de Implante de INCUCAI con sello y firma “INCAIMEN Hospital Central…Mendoza, fechado el 20/09/2012” y finalmente, Informe Pericial Médico obrante a fs. 73/74 certificando que el actor padece una “INCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE OBRERA, siendo su porcentaje de 74%.”, expresando a fs. 74 “No tiene ninguna posibilidad de insertarse laboralmente como chofer de colectivo por el tratamiento inmunológico post-trasplante, que en este caso consiste en Ciclosporina, Micoferolato y Deltisona, medicación ésta que podrá cambiar la dosis pero no suspenderla por completo….En el caso que estamos tratando su sistema inmunológico está deprimido intencionalmente motivo por el cual hay que evitar que concurra a espacios cerrados o aglomeraciones, dado que esto disminuye el éxito del trasplante, considero que el Señor Avila Juan no está de alta porque continúa con su tratamiento inmunosupresor”.
4- La demandada es notificada fehacientemente de la incapacidad laboral absoluta que padece el actor con posterioridad al Dictamen de Comisión médica del 31/08/2011 y con anterioridad al 20/12/2011, es decir vigente el vínculo laboral. Ello razonablemente surge avalado de la Constancia de BAJA ante la AFIP –fs.6 vta.- presentada por la empresa demandada en esa fecha (20/12/2011) constando como situación de baja “jubilación” y reiterada la comunicación de la incapacidad mediante despacho postal fechado el 08/02/2012 (ver fs.4).
5- La demandada es fehacientemente emplazada el 08/02/2012 a abonar los rubros adeudados correspondientes al periodo de licencia paga: 19 días del mes de diciembre; 2° SAC 2011 y vacaciones 2011. (ver fs.4).
6- La demandada es fehacientemente emplazada el 09/04/2012 (es decir vigente el vínculo laboral con reserva de empleo) a abonar al actor la indemnización por incapacidad absoluta prevista en art. 212 ap.4°. (ver fs. 4 vta.).
La indemnización del art. 212 párrafo 4° de la LCT repara la extinción del contrato de trabajo por imposibilidad de su subsistencia en razón de la incapacidad absoluta y permanente del trabajador, y no es acumulable con otras indemnizaciones como las previstas para supuestos de desvinculación originados en distintos motivos legales como el despido sin causa, como lo ha señalado la SCJ de Bs.As. en autos Di Risio Carlos c. Telefónica de Argentina SA. En ése orden de ideas, concretamente es improcedente la indemnización sustitutiva de preaviso, por cuanto la incapacidad absoluta descarta la posibilidad de que el trabajador obtenga otra ocupación y por ende el preaviso carece de sentido.
Configurada y acreditada en el sublite la incapacidad absoluta del actor -70% de invalidez, según Dictamen de la Comisión Médica N°4; 74% según Certificado fechado el 04/04/2012 del Dr. Roberto Rafael Pérez y pericia médica de la causa-, éste, no se encuentra en condiciones de reintegrarse a su empleo.
En efecto, la denominada incapacidad absoluta, se configura cuando el trabajador luego de ser sometido a tratamiento terapéutico, quirúrgico y/o de rehabilitación no se encuentra en condiciones de reintegrarse a su empleo, aun con posibilidades de asumir otras tareas.
En este supuesto, el contrato de trabajo se extingue y el empleador debe abonar la compensación económica prevista en el artículo 212, cuarto párrafo de la LCT, siendo ésta una prestación de la Seguridad Social en cabeza del empleador, por cuanto no existe acto de denuncia del empleador ni existe acto ilícito que le sea imputable.
Dicho en otras palabras, la indemnización por incapacidad absoluta prevista en el art. 212 cuarto párrafo de la LCT, se torna procedente cuando el trabajador no está en condiciones psicofísicas de realizar las tareas propias de su categoría profesional u otras que sustituyeren a aquellas.
Es decir, que a fin de determinar la existencia de una incapacidad absoluta en los términos del art. 212 4° párrafo, dicha valoración debe efectuarse en consideración a las concretas circunstancias personales del trabajador y a la posibilidad de desempeñar su actividad habitual o sustituir a ésta por otra compatible con sus actitudes profesionales.
Por otra parte, en el ámbito interpretativo que impone el art. 9 de la LCT, no puede entenderse con buen sentido de justicia, que el último párrafo de dicho artículo no se refiera también a las tareas habituales anteriormente desempeñadas por el trabajador dentro de la empresa, en el marco del art. 212 LCT.
De forma que, probado como está en el sublite que el actor estaba totalmente incapacitado para retomar sus tareas habituales, la obligación de pagarle la indemnización íntegra se impone.
En consecuencia, el empleador debe abonar la compensación económica prevista en el artículo 212 cuarto párrafo de la LCT, que establece: “cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el artículo 245 de esta ley”.
Como precedentemente lo refiriera, la compensación económica dispuesta por el art. 212 ap.4, es una prestación de la Seguridad Social, puesta en cabeza del empleador. Ya que se compensa económicamente al trabajador por la incapacidad sufrida, que le impide su incorporación genérica al mercado de trabajo (Sala 9°, 24/09/2001, “Burlato Salvador c. Abb Medidores SA”).
La indemnización por incapacidad absoluta se torna procedente sólo cuando el trabajador no está en condiciones psicofísicas de realizar las tareas propias de su categoría profesional u otras que sustituyeren a aquellas.
Asimismo, la indemnización, debe ser abonada cualquiera sea la causa en virtud de la cual se opera la resolución contractual: renuncia, mutuo acuerdo o cese jubilatorio, no siendo óbice para su procedencia la circunstancia de que el trabajador estuviere prestando servicios hasta la fecha del cese ocurrido por renuncia para acogerse a los beneficios de la jubilación (Sup. Corte, Bs.As. 23/04/2003, “Zarza Eduardo c. Firestone Argentina S.A.”).
Pero, la incapacidad absoluta debe exteriorizarse, hallándose vigente el contrato de trabajo.(CNAT en PLENO 10/12/96 “Villagra de Juárez, Eumelia del Carmen c/Instituto de Previsión Social para el Personal Ferroviario”). Como ha ocurrido en el caso de autos conforme las microconclusiones arribadas en base a la prueba rendida.
El acceso a la indemnización se consolida o dicho de otra forma, el derecho al resarcimiento nace, cuando la incapacidad laborativa absoluta y permanente torna imposible la continuidad del vínculo –concretamente, cuando el trabajador acredita su cuadro invalidante-, resultando indiferentes los actos disolutorios posteriores (CNAT Sala IX, 29-5-98 “Jiménez, María c/Empresa Ferrocarriles Argentinos”), siendo suficiente que la incapacidad del trabajador se haya producido con anterioridad a la extinción del contrato.
En el caso, como lo expresara en las microconclusiones, la incapacidad total del actor se concretó vigente el vínculo laboral con la demandada, quien tomó conocimiento de la incapacidad laborativa total del actor también con anterioridad a la extinción -por jubilación- del contrato de trabajo habido.
Ello por cuanto, en virtud de lo dispuesto por el art. 211, vencidos los plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o enfermedad inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su empleo, el empleador deberá conservárselo durante el plazo de un (1) año contado desde el vencimiento de aquellos. En el caso, el actor comenzó con reserva de empleo (art. 211 LCT) a partir del 01/12/2011 (comunicado por el empleador), reserva que se extendia por un año según dispone la normativa (es decir hasta 01/12/2012), tiempo durante el cual el contrato de trabajo subsiste.
De ello se desprende que la incapacidad absoluta del actor que dictamina la Comisión Médica N°4 el 31/08/2011 y el conocimiento que la demandada tiene de ello (con anterioridad al 20/11/2011 fecha de baja por jubilación), se produce vigente el contrato de trabajo, antes de la situación prevista en el último párrafo del art. 211 LCT, es decir antes del vencimiento del plazo de reserva de empleo.
En consecuencia, el empleador demandado debe abonar la compensación económica prevista en el artículo 212 cuarto párrafo de la LCT, que establece: “cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el artículo 245 de esta ley”. Siendo ésta compensación económica, una prestación de la Seguridad Social, puesta en cabeza del empleador. Ya que se compensa económicamente al trabajador por la incapacidad sufrida, que le impide su incorporación genérica al mercado de trabajo (Sala 9°, 24/09/2001, “Burlato Salvador c. Abb Medidores SA”).
La indemnización por incapacidad absoluta se torna procedente sólo cuando el trabajador no está en condiciones psicofísicas de realizar las tareas propias de su categoría profesional u otras que sustituyeren a aquellas.
Asimismo, la indemnización, debe ser abonada cualquiera sea la causa en virtud de la cual se opera la resolución contractual: renuncia, mutuo acuerdo o cese jubilatorio, no siendo óbice para su procedencia la circunstancia de que el trabajador estuviere prestando servicios hasta la fecha del cese ocurrido por renuncia para acogerse a los beneficios de la jubilación (Sup. Corte, Bs.As. 23/04/2003, “Zarza Eduardo c. Firestone Argentina S.A.”).
Pero, la incapacidad absoluta debe exteriorizarse, hallándose vigente el contrato de trabajo.(CNAT en PLENO 10/12/96 “Villagra de Juárez, Eumelia del Carmen c/Instituto de Previsión Social para el Personal Ferroviario”). El acceso a la indemnización se consolida o dicho de otra forma, el derecho al resarcimiento nace, cuando la incapacidad laborativa absoluta y permanente torna imposible la continuidad del vínculo –concretamente, cuando el trabajador acredita su cuadro invalidante-, resultando indiferentes los actos disolutorios posteriores (CNAT Sala IX, 29-5-98 “Jiménez, María c/Empresa Ferrocarriles Argentinos”), siendo suficiente que la incapacidad del trabajador se haya producido con anterioridad a la extinción del contrato. En el caso, se encuentran acreditados los extremos requeridos por el art. 212 ap.4° de la LCT para la procedencia del reclamo indemnizatorio formulado por el actor (ver microconclusiones).
La parte actora ha planteado la inconstitucionalidad del art. 211 LCT.
El control de constitucionalidad de la normativa reprochada solo puede hacerse en el caso concreto y no en abstracto.
En tal sentido nuestro Superior Tribunal Provincial ha fijado lineamientos muy precisos en relación a los alcances de esta facultad de los jueces de grado al ejercer el control de constitucionalidad de una norma cuestionada. Así ha sostenido que: “…en el rol de juzgador corresponde adoptar una actitud prudente y de conformidad con el planteo, limitarse a resolver exclusivamente los puntos cuestionados, dejando de lado valoraciones genéricas y políticas, de modo de preservar los roles de los poderes políticos por un lado y las facultades jurisdiccionales por el otro.
Para el tratamiento del tema hay que tener presente diversos principios a saber: a) la declaración de inconstitucionalidad de la norma es un remedio excepcional, la última ratio del ordenamiento jurídico, la sanción judicial más fuerte…b) debe manifestarse en el caso concreto, en una causa judicial, frente a agravios expresados y con efectos particulares para el caso, c) no debe interferir con las decisiones y valoraciones políticas adoptadas para las transformaciones de las instituciones jurídicas, es decir no puede sustituir la voluntad del legislador…” (Expte. N° 68767 PRIDE INTERNACIONAL SA EN J. 7871 ACORDINO G. POR SI Y SU HIJO MENOR C/ PRIDE INTERNACIONAL SA S/INC. CAS. L.-S. 300-48)
De ello se infiere que el criterio sentado, implica que la declaración de inconstitucionalidad no puede sustentarse en meras generalizaciones, ya que constituye un presupuesto inexcusable para la viabilidad de tal declaración la invocación y demostración de un agravio concreto, debiendo el peticionante particularizar el agravio refiriéndolo puntualmente a sus circunstancias, a su situación individual demostrando objetivamente la irrazonabilidad de la respuesta legal para su caso concreto.
En la presente casusa el apoderado de la demanda pretende la invalidación del art.211 LCT por una serie de razones de carácter general, afirmando que su aplicación afecta los derechos de actor reconocidos por la constitución.
El planteo luce improcedente en este caso concreto porque sabido es que la inconstitucionalidad no puede fundarse en situaciones conjeturales o hipótesis. La mera posibilidad ni aun la probabilidad de afectación del patrimonio no puede fundar la pretendida inconstitucionalidad.
El interesado debe exhibir una situación jurídica concreta e individual constitutiva de un derecho adquirido que resulte gravemente lesionado. La demandada no ha invocado ni acreditado las circunstancias particulares que justifiquen la invalidación constitucional que pretende.
La función del Poder Judicial no es la de ejercer un control abstracto de constitucionalidad sino la de proteger derechos individuales afectados y el interesado debe demostrar claramente de qué manera la norma contraria la constitución nacional causándole de esa manera un gravamen. El Máximo Tribunal de la Nación ha dicho que la tacha de inconstitucionalidad no es eficaz si es dada en términos genéricos invocando sólo las garantías supuestamente vulneradas, sin efectuar el desarrollo necesario para demostrar la afectación ni el modo en que la norma impugnada priva al interesado de las garantías que dice conculcadas. (CSJN LL 1989-A-545)
“El texto de razonabilidad de la restricción constitucional no puede hacerse en abstracto con independencia del caso concreto, es decir prescindiendo del concreto gravamen que ella produce en la esfera de los derechos de la persona individual que lo plantea. Porque la declaración de inconstitucionali8dad de las leyes es una de las más delicadas cuestiones que nuestro ordenamiento institucional ha confiado a los jueces, por la gravedad que ello supone, de modo que ha de acudirse a ella como ultima ratio del orden jurídico, lo cual exige del proponente brindar la información y prueba de las circunstancias que conduzcan a demostrar porque y de qué manera la normativa agravia su derecho constitucional único modo de hacer justicia en el caso concreto ya que de lo contrario la sentencia en abstracto no tendrá más valor que el de una opinión técnico dogmatica más acorde al estrado académico que al jurisdiccional (Poggi D. Ambrosio, Javier Gustavo c) Pcia. de Bs. As. Rentas s/Ejec. de hon. 11/03/2003 JUBA SUMARIO N° 49 VOZ INCONSTITUCIONALIDAD ABSTRACTO)
En el caso, no surge acreditado el perjuicio provocado por la norma cuestionada, ni su irrazonabilidad, motivo por el cual rechazo el planteo de inconstitucionalidad.
Por todo lo expuesto, me expido por la procedencia del rubro indemnizatorio reclamado, el que asciende a la suma de $ 164.060 (fecha de ingreso junio 1986 al 09/04/2012 fecha en que reclama el pago indemnizatorio) y el rechazo del planteo de inconstitucionalidad del art. 211 LCT.
Diferencia de Vacaciones 2011:
A fs. 26 vta. el actor acompaña recibo donde consta el pago de las vacaciones 2011, por la suma de $ 9.202,08.
Conforme su antigüedad al actor le corresponden 44 días de vacaciones por año.
Teniendo en cuenta que su licencia paga por enfermedad terminó el 30/11/2011, le corresponde al actor 33,15 días de vacaciones por el periodo 2011, multiplicado por el salario diario 252,4 (6.310: 25= salario diario).-
De lo expuesto se desprende que no existen diferencias a favor del actor, correspondiendo el rechazo de la pretensión en la suma de $2.366,40 calculados al solo efecto de las costas.
Diferencia 2° SAC 2011:
El recibo de fs. 26 vta. da cuenta del pago de $2.627,95,
El rubro se calcula de conformidad con lo dispuesto por la ley 23.041 (BO del 04/01/1984); es decir, el 50% de la mayor remuneración devengada por todo concepto dentro de los semestres que finalizan en los meses de junio y diciembre de cada año, que en el sublite asciende a $ 3.155 (6.310:2) dividida por los días corridos del semestre (182 días) y multiplicada por la cantidad de días en el semestre (125) considerando que la licencia paga finalizó el 30/11/2011.
De lo expuesto se desprende que no existen diferencias a favor del actor, correspondiendo el rechazo de la pretensión en la suma de $284,35 calculados al solo efecto de las costas.
19 días de diciembre de 2011:
La licencia paga por enfermedad, cesó el 30/11/2011, no correspondiendo en consecuencia el pago de los días de diciembre que reclama, rechazándose el rubro por la suma de $4.995, calculados al solo efecto de las costas.
2.- Indemnización art. 2° ley 25323.
Esta norma legal sanciona al empleador, fehacientemente intimado por el trabajador al pago de las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T., y que lo obligare, a iniciar acciones judiciales tendientes a su cobro, con una incremento del 50% de sus respectivos montos. Esta norma debe ser concedida con carácter restrictivo.
El último párrafo del artículo habilita a la interpretación restrictiva del mismo, por cuanto dispone “Si hubiera existido causas que justificaren la conducta del empleador, los jueces, mediante resolución fundada, podrán reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto por el presente artículo hasta la eximición de su pago”.
Las condiciones de aplicación de la multa requieren la existencia de un factor subjetivo de atribución en virtud del precepto constitucional "nulla poena sine culpa". En estas multas no se sanciona la deuda (la sanción de la deuda es resarcitoria, es un efecto común de la obligación conforme el artículo 505 del Código Civil). Lo sancionado es una conducta omisiva posterior, una renuencia contumaz al cumplimiento de la obligación. Esta es la razón por la que la multa de artículo 2 de la Ley 25323 exigen la intimación previa al incumplimiento tomado en cuenta para la aplicación de la multa.
No se trata de una intimación para poner en mora al deudor -al menos en los términos del artículo 2 de la Ley 25323- ya que la mora es automática (artículos 509 del Código Civil y 128, 137 y 149 RCT) sino de una interpelación que muestre la contumacia, la voluntad de no cumplir la obligación pese a la intimación del acreedor.
Atento lo precedentemente expuesto, el actor ha acreditado el cumplimiento del requisito de emplazamiento a la demandada (ver despacho postal de fs.4 vta.), correspondiendo en consecuencia hacer lugar a la pretensión indemnizatoria, por considerar que no ha habido causas que justifiquen la conducta del empleador, que como se dijera (ver micro conclusiones), se encontraba en conocimiento de la incapacidad absoluta que padecía el actor y le impedía retomar sus tareas.
Se calcula la procedencia del rubro en la suma de $ 82.030.
ASI VOTO.
SOBRE LA TERCERA CUESTION LA DRA. ELCIRA GEORGINA DE LA ROZA DIJO:
En relación a los intereses legales. Atento lo normado por el art. 82 C.P.L., 90 inc. 6 del C.P.C. (art. 108 C.P.L.) y artículo 622 del Código Civil, debo expedirme sobre los intereses legales.
El artículo 622 del C.C. establece que el deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiese fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar.
No habiendo interés convenido pero sí determinado por leyes especiales con vigencia en el orden provincial como son las Leyes Nro. 3.939, 4.087, 7.198 y 7.358, corresponde determinar cuál es la norma que resulta aplicable al caso concreto.
En las resoluciones judiciales los intereses legales se determinan en función del tiempo que el acreedor estuvo privado de su crédito. La sentencia, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82 del C.P.L. y 90 inc. 6 del C.P.C. (art. 108 CPL), debe contener tanto el monto de condena, como los intereses o las bases para ser determinados.
El fallo plenario dictado por nuestro Superior Tribunal en los autos nº80.131 caratulados "Amaya Osfaldo Dolores en J.11.075 Amaya Osfaldo Dolores c/Boglioli Mario p/Despido s/Inc.Cas.", sentenció que: lº) La tasa pasiva prevista en la ley 7198 aplicada a obligaciones reclamadas judicialmente cuando no existe normativa convencional o legal, no es inconstitucional en abstracto. No obstante el acreedor tiene derecho a ser compensado del mayor daño sufrido si acredita la lesión manifiesta a su derecho de propiedad, en razón de la insuficiencia de esa tasa para indemnizar el daño moratorio producido dado el destino específico que las sumas tenían conforme la naturaleza de la obligación reclamada judicialmente. 2º) la aplicación de la Ley 7358 a periodos anteriores al momento de su entrada en vigencia, es inconstitucional. La tasa pasiva promedio que cobra el Banco de la Nación debe aplicarse a los periodos posteriores a la entrada en vigencia de la ley 7198 (26/04/2004).
Posteriormente, al resolver nuestro Superior Tribunal la inconstitucionalidad en el caso concreto de esos obrados, recuerda que los fallos emitidos por los tribunales han procurado adaptarse a la cambiante problemática económica que se vive en el país.
Que la imposibilidad de determinar una solución única y uniforme no impide la posibilidad de establecer pautas que permitan que la "uniformidad" deseada se concrete en los criterios que pueden adoptar los tribunales y en función de lo cual se garantice la operatividad del valor seguridad jurídica.
Estas pautas son: 1) que la tasa de interés sea "positiva", no importa el "tipo" de tasa elegida mientras mantenga incólume el contenido económico del crédito y de la sentencia; 2) que no resulte inferior al índice de inflación; 3) que el juez tenga en consideración la situación especial del demandado y su conducta en el proceso, 4) la posibilidad que tiene el juez de aplicar también intereses sancionatorios cuando hay falta de lealtad y probidad en el deudor. En definitiva, el sistema determinado será "prudencial y discrecionalmente merituado y aplicado por el juez.
El fallo reconoce que es necesario encontrar una tasa que revele las vicisitudes que afectaron al acreedor durante el tiempo en que se vio privado de su crédito.
La naturaleza alimentaria del crédito laboral del que depende la subsistencia del trabajador, que se genera con su único capital: su capacidad laboral o fuerza del trabajo; el Convenio OIT 95 que prohíbe a los empleadores limitar en forma alguna la libertad del trabajador de disponer de su salario; la Declaración Universal de los Derechos del Hombre que reconoce a toda persona el derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que reconoce que el derecho a trabajar comprende el derecho de toda persona a ganarse la vida, que para ello se devengue un salario equitativo, con una mejora continua de las condiciones de existencia (arts. 6, 7, 11) y el principio superior de la equidad, me llevan al convencimiento que la aplicación de la tasa pasiva al crédito de los actores, no resiste el test de razonabilidad.
En efecto, es incongruente que el legislador provincial, contrariando los principios protectorios garantizados por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional y supralegal, disponga una tasa de interés inferior para el crédito alimentario del trabajador, agraviando el patrimonio del trabajador accionante, por resultar esa tasa, inferior a los índices inflacionarios posibilitando que el trabajador vea “licuar” su acreencia.
Paralelamente, la aplicación de la tasa pasiva al crédito del trabajador propicia indirectamente el no cumplimiento de la sentencia por parte del condenado, ya que a mayor tiempo de litigio menos dinero debe abonar. Con lo cual se verían groseramente vulnerados el principio protectorio garantizado por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, el principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, el de integralidad de la remuneración y el derecho de propiedad amparado por el artículo 17 de la Constitución Nacional.
Todo lo expuesto, me lleva al convencimiento que no es necesario que los actores invoquen y prueben en el caso concreto el perjuicio que se les ocasiona por la aplicación de la tasa pasiva, por cuanto el mismo es objetivo y evidente.
En el caso sometido a sentencia, el derecho del actor a la indemnización prevista en el párrafo 4° del artículo 212 de la LCT, nace indefectiblemente y como plazo máximo el día 20/12/2011, vigente el plazo de reserva de empleo y fecha en que la misma demandada da de baja al actor de 52 años de edad por jubilación, luego de haber hecho éste el trámite de retiro por invalidez ante la Comisión Médica N° 4; por cuanto a esa fecha la demandada ya tenía conocimiento de la incapacidad laborativa absoluta y permanente que tornaba imposible la prestación de servicios por el actor. (ver microconclusiones).
En cuanto a los rubros de rechazo, los intereses se calculan desde la fecha de interposición de la demanda (10/05/2012), por ser éste el momento a partir del cual nacen las costas.
En conclusión, conforme el art. 82 del C.P.L. y art.90 inc. 6 del C.P.C.; considero que debe aplicarse la tasa activa mensual promedio desde el 20/12/2011 para los rubros que prosperan, fecha en que las sumas fueron exigibles y desde el 10/05/2012 para los que se rechazan, todo hasta el momento del efectivo pago (art. 622 del CC y art. 82 CPL).
Las costas del proceso. La imposición de costas, encuentra su tratamiento normativo, en nuestros códigos de rito en los artículos 31 del C.P.L. y arts. 35 y 36 del C.P.C. –de aplicación supletoria en el proceso laboral en virtud de lo dispuesto por el artículo 108 del CPL-.
Dichas normas consagran, como principio general, el chiovendano de la derrota, por el cual, la parte que resulta vencida en la incidencia, debe soportar las costas de la misma.
En consecuencia, las costas deberán ser soportadas por la demandada vencida y por el actor en cuanto a los rubros que se rechazan.
ASI VOTO.
Con lo que se da por terminado el acto, pasando a dictar sentencia, la que a continuación se inserta.
MENDOZA, 30 de Julio de 2.013.
Y VISTOS: Esta Sala Unipersonal de la Primera Cámara del Trabajo
R E S U E L V E :
I.- Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 211 de la LCT y declarar para este caso concreto la inconstitucionalidad de la ley N°7198, conforme lo resuelto en la Tercera cuestión.
II.-HACER LUGAR PARCIALMENTE A LA DEMANDA entablada por JUAN OMAR MARTINIANO AVILA y en consecuencia condenar a la demandada EMPRESA MAIPU SRL, a pagar al actor la suma de PESOS DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL NOVENTA ($246.090) en concepto de indemnización por antigüedad (art. 245 LCT) prevista por el párrafo 4° del artículo 212 de la LCT y de multa del art. 2 de la ley 25323, en el plazo de CINCO DÍAS de notificada la presente, con más los intereses legales a partir del 20/12/2011, conforme lo resuelto en la Tercera Cuestión. CON COSTAS A CARGO DE LA DEMANDADA.
III.- RECHAZAR LA DEMANDA entablada por JUAN OMAR MARTINIANO AVILA en concepto de Diferencias de Vacaciones no gozadas, diferencias de aguinaldo y 19 días del mes de diciembre de 2011, y en consecuencia SOBRESEER a la demandada EMPRESA MAIPU SRL, por la suma de PESOS SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CONCO CON 75/100 ($7.645,75), calculados al sólo efecto de las costas, con intereses de la tasa activa a partir del 10/05/2012 y costas al actor, conforme lo resuelto en la Tercera Cuestión.
IV.- Pase a Contaduría de Cámaras a fin que se practique liquidación y diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad.
V.-Emplazar al condenado en costas para que dentro del término de DIEZ DIAS de quedar firme la presente sentencia, abonen en autos los aportes correspondientes a TASA DE JUSTICIA, DERECHO FIJO Y APORTES LEY 5059 bajo apercibimiento de ley.
VI.- Notifíquese a la Dirección General de Rentas de la Provincia, Colegio de Abogados y Caja Forense.
REGISTRESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
CAMARAS DEL TRABAJO PRIMERA>
Expediente salido en lista: 13-08-2013 Autos Nº: 47917 a fojas: 113
:: ... Texto Publicado en la Web ... ::
Expte: 47.917
Fojas: 113
En la ciudad de Mendoza, a los treinta días del mes de Julio de dos mil trece, se constituye la Sala Unipersonal de esta PRIMERA CAMARA DEL TRABAJO, a cargo de su titular Dra. Elcira Georgina de la Roza, con el objeto de dictar sentencia definitiva en los autos Nº 47.917 caratulados: “AVILA JUAN OMAR MARTINIANO C/EMPRESA MAIPU SRL P/INCAP. ABS. POR ENFER. INCULPABLE” de los que,
R E S U L T A:
A fs. 2/45 se presenta el actor JUAN OMAR MARTINIANO AVILA, por medio de representante legal e interponen formal demanda ordinaria contra EMPRESA MAIPU SRL, en su calidad de empleador por el reclamo de $ 253.735,75 o lo que en más o menos resulte de la prueba a rendirse, con más sus intereses y costas, solicitando la aplicación del art. 275 de la LCT.
Dice que ingresó en junio de 1986 en la empresa de Transporte de Colectivo Antartida SRL, que luego por caducidad del servicio pasa a la Empresa Provincial de Transporte de Mendoza y finalmente por adjudicación a la Empresa Maipú SRL, desempeñándose en la categoría de chofer profesional sin guarda dentro del CCT 62/89.
Sostiene haberse sometido continuamente a distintos controles médicos que requerían sus distintos empleadores en su continuidad laboral, citando el del 08/06/2005 cuya copia adjunta.
Dice que en noviembre de 2010 comienza con trastornos hepáticos y que para el 31/08/2011 la Comisión Médica n°4 dictamina en trámite para retiro por invalidez que presenta una incapacidad del 70%, que se lo inscribe en lista de espera de INCUCAI realizándose trasplante hepático el 07/02/2012.
Refiere que la empresa mediante despacho postal comunica al actor que a partir del 01 de diciembre de 2011 se encuentra comprendido en el art. 211 de la LCT (reserva del puesto) sin derecho a percibir sus salarios “por haber transcurrido el plazo legal de licencia por enfermedad no inculpable”; despacho postal que es respondido por el actor el 08/02/2012 por el que intima abonar la liquidación de días mes de diciembre, 2° SAC 2011 y vacaciones 2011, ratificando la incapacidad absoluta del 70% que padece y continúa transcribiendo los despachos postales cursados entre las partes.
Posteriormente hace referencia a la incapacidad, su prueba y al art. 212 de la LCT y el art 32 del CCT de SIPEMOM, citando doctrina y jurisprudencia.
Funda en derecho.
Plantea la inaplicabilidad del art. 211 LCT a las personas trasplantadas y su inconstitucionalidad, citando bibliografía.
Practica liquidación y ofrece prueba.
Corrido traslado de ley, a fs. 52/55 y vta. comparece el apoderado del demandado EMPRESA ,MAIPU SRL, solicitando el rechazo de la demanda y formulando negativas generales y particulares.
Sostiene que la realidad de los hechos es que se encontraba con licencia por enfermedad desde noviembre de 2010, que la empresa analizo los certificados médicos determinando que se trataba de una enfermedad inculpable, que vencido el plazo del año establecido por la normativa vigente la empresa comunica al trabajador que se encontraba en la figura de reserva de puesto del art. 211 LCT, que el actor rechaza la misiva aduciendo que desde el 31 de agosto de 2011 fue notificado por la
Comisión Medi8ca n°4 que tenía una incapacidad inculpable que lo hacía merecedor de la indemnización del 212 inc. 4 de la LCT y que la empresa conocía su situación.
Señala que nunca fue notificado del expediente ante la Comisión Médica por lo que no pudo efectuar el control sobre la incapacidad.
Por lo que dice, deberemos someter entonces, tal como lo afirma el actor, que sea VE quien determine si éste padece una incapacidad laboral y cuál es el porcentaje para saber si resulta merecedor de la indemnización reclamada, previo descuento de los meses percibidos de mala fe.
Funda en derecho y ofrece prueba adhiriéndose a la del actor.
A fs. 59 y vta. el actor contesta el traslado del 47 CPL.
A fs. 61 el Tribunal dicta el auto de admisión de pruebas y se ordena la sustanciación de las mismas.
A fs. 67 el Tribunal tiene por designado Perito Médico.
A fs. 68/74 luce informe pericial médico.
A fs. 87 luce Acta de reconocimiento.
A fs. 88/91 se incorpora informe de la SRT, Comisión médica n° 4.
A fs. 92/99 obra informe de OSPEMOM.
A fs. 100 la parte actora desiste prueba pendiente.
A fs. 101 el Tribunal pone a disposición de las partes los autos para alegar.
A fs. 104 se incorporan los alegatos de la parte actora.
A fs. 108 el Tribunal llama autos para sentencia.
A fs. 109 se deja sin efecto el llamamiento de autos para sentencia advirtiendo el planteo de inconstitucionalidad del art. 211 LCT.
A fs. 110/111 luce dictamen de Fiscalía de Cámara.
A fs. 112 el Tribunal llama autos para sentencia.
De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia y arts. 90 del CPC y 108 del CPL, quedan planteadas las si¬guientes cuestiones a resolver:
C O N S I D E R A N D O:
PRIMERA CUESTION: Existencia de la relación laboral.
SEGUNDA CUESTION: Rubros Reclamados.
TERCERA CUESTION: Intereses y Costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. ELCIRA GEORGINA DE LA ROZA DIJO:
El actor JUAN OMAR MARTINIANO AVILA invoca en sustento de lo reclamado en autos haberse vinculado laboralmente mediante un contrato de trabajo desde junio de 1986 en la empresa de Transporte de Colectivo Antartida SRL, que luego por caducidad del servicio pasa a la Empresa Provincial de Transporte de Mendoza y finalmente por adjudicación a la EMPRESA MAIPU SRL, desempeñándose en la categoría de chofer profesional sin guarda dentro del CCT 62/89.
Hechos que constituyen en la litis extremos legales esenciales y fundantes de la pretensión cuyo peso probatorio recae sobre el accionante (art. 45 CPL).
El reconocimiento de la existencia de la relación laboral, fecha de ingreso y categoría del actor por la demandada, me libera de efectuar cualquier consideración respecto de la presente cuestión y conforme la prueba instrumental acompañada –recibos de haberes consignando fecha de ingreso 01/06/1986, formulario AFIP “Constancia del Trabajador, despachos postales cursados entre las partes y constancia de fs. 31 referida a la concesión del servicio a favor de Empresa Maipú SRL, asumiendo el personal y su antigüedad–, me permite afirmar que se encuentra debidamente acreditado en autos la existencia de la relación de dependencia laboral entre las partes.
Concluyo en consecuencia que, entre las partes existió un verdadero vínculo laboral encuadrado en los artículos 18, 21, 22, 23, 25 y cctes. de la L.C.T., que se extendió a partir del mes de junio de 1986 en la categoría de “chofer profesional sin guarda” regido por el CCT 62/89 y la Ley 20744 y sus modificatorias.
ASI VOTO.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. ELCIRA GEORGINA DE LA ROZA DIJO:
Resuelto a través del tratamiento de la precedente cuestión, que el vínculo jurídico establecido entre la accionante y la demandada correspondió a un contrato de trabajo, el orden imperativo laboral es de aplicación automática en relación a los rubros de naturaleza salarial.
Esto deriva de la circunstancia de encontrarnos frente a prestaciones de carácter alimentario, de cumplimiento forzoso y que vienen impuestas por la ley laboral por el simple hecho de la prestación de servicios por cuenta ajena.
Ante este supuesto, se produce un desplazamiento del peso probatorio, estando a cargo del demandado acreditar que efectivamente cumplió con el pago de las obligaciones impuestas por la normativa.
Efectuadas estas precisiones, analizaré la procedencia de los rubros reclamados:
1.-Indemnización del artículo 212 de LCT:
El actor deduce pretensión reparatoria, dentro del marco de la ley 20744 -planteando la inconstitucionalidad del art. 211-, en concepto de la indemnización dispuesta por el párrafo 4° del art. 212 de la citada normativa, con fundamento en la incapacidad absoluta que dice padecer con motivo de su enfermedad inculpable.
La demandada niega haber tenido conocimiento que el actor padezca incapacidad del 70%, solicitando que el juez interviniente determine si padece incapacidad y su porcentaje, para resolver si corresponde la indemnización reclamada.
Es decir que el tema a decidir es si se dan los presupuestos de procedibilidad del art. 212 párrafo 4° de la LCT.
Atento a cómo ha quedado trabada la litis y la prueba incorporada al proceso, arribo a las siguientes microconclusiones:
1- El actor estuvo con licencia laboral paga por enfermedad desde el 12/11/2010 -prescripta por certificados médicos- hasta el 30/11/2011; comenzando con reserva de empleo (art. 211 LCT) desde el 01/12/2011, que se extendía hasta el 01/12/2012.
2- La demandada Empresa Maipú SRL tenía conocimiento de la enfermedad del actor que le impedía cumplir con su débito laboral desde el 12/11/2010.
Ambas (1- y 2-) micro conclusiones surgen de: a) los Certificados Médicos suscriptos por profesional médico, indicando reposo laboral, comunicando diagnostico y realización de estudios (fs. 15 y sgtes. fechados el 12/11/2010; 17/11/2010, 30/11/2010; 22/12/2010; 11/01/2011; 10/02/2011 –con sello de recepción de la empresa demandadafs.19-; 10/03/2011 fs. 21 vta. con sello de recepción de la empresa-; 29/04/2011 –fs. 22 y vta. con sello de recepción de la empresa-; 30/05/2011 –fs. 23 constancia de “recibido” en manuscrito firma ilegible, “Dr. Alico Juan” Matrícula “9064”-; 01/07/2011 fs. 23 vta. en manuscrito “Recibido” “04/07/2011” firma ilegible sin aclaración-; 03/09/2011 –fs. 24 sello de la demandada “Empresa Maipú SRL” “Dr. Juan Nicolás Alico Médico del Trabajo” Mat. “9064”-; 01/10/2011; 01/11/2011 –fs. 25 sello de la demandada “Empresa Maipú SRL” “Dr. Juan Nicolás Alico Médico del Trabajo” Mat. “9064”-) y b) de la Carta Documento fechada el 14/12/2011 remitida por la empresa al hoy actor, comunicando el cese de la licencia paga por enfermedad (al haber vencido el plazo de 12 meses que le correspondía al actor por su antigüedad y cargas de familia), y que se encontraba con reserva de empleo conforme art. 211 LCT.
3- El actor de 52 años de edad, padeció una incapacidad laboral total de origen inculpable encontrándose vigente el contrato de trabajo con la demandada. Conforme surge de Dictamen de Comisión Médica N°4para Tramite de Retiro por invalidez fechado el 31/08/2011 (fs. 11 vta. y 12); Certificado fechado el 04/04/2012 con logo Hospital Italiano con sello y firma “Dr. Roberto Rafael Perez” refiriendo “Actualmente trasplantado hepático (07/02/12). Incapacidad de 76% para realizar actividad laboral; fs. 69 Certificado de Implante de INCUCAI con sello y firma “INCAIMEN Hospital Central…Mendoza, fechado el 20/09/2012” y finalmente, Informe Pericial Médico obrante a fs. 73/74 certificando que el actor padece una “INCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE OBRERA, siendo su porcentaje de 74%.”, expresando a fs. 74 “No tiene ninguna posibilidad de insertarse laboralmente como chofer de colectivo por el tratamiento inmunológico post-trasplante, que en este caso consiste en Ciclosporina, Micoferolato y Deltisona, medicación ésta que podrá cambiar la dosis pero no suspenderla por completo….En el caso que estamos tratando su sistema inmunológico está deprimido intencionalmente motivo por el cual hay que evitar que concurra a espacios cerrados o aglomeraciones, dado que esto disminuye el éxito del trasplante, considero que el Señor Avila Juan no está de alta porque continúa con su tratamiento inmunosupresor”.
4- La demandada es notificada fehacientemente de la incapacidad laboral absoluta que padece el actor con posterioridad al Dictamen de Comisión médica del 31/08/2011 y con anterioridad al 20/12/2011, es decir vigente el vínculo laboral. Ello razonablemente surge avalado de la Constancia de BAJA ante la AFIP –fs.6 vta.- presentada por la empresa demandada en esa fecha (20/12/2011) constando como situación de baja “jubilación” y reiterada la comunicación de la incapacidad mediante despacho postal fechado el 08/02/2012 (ver fs.4).
5- La demandada es fehacientemente emplazada el 08/02/2012 a abonar los rubros adeudados correspondientes al periodo de licencia paga: 19 días del mes de diciembre; 2° SAC 2011 y vacaciones 2011. (ver fs.4).
6- La demandada es fehacientemente emplazada el 09/04/2012 (es decir vigente el vínculo laboral con reserva de empleo) a abonar al actor la indemnización por incapacidad absoluta prevista en art. 212 ap.4°. (ver fs. 4 vta.).
La indemnización del art. 212 párrafo 4° de la LCT repara la extinción del contrato de trabajo por imposibilidad de su subsistencia en razón de la incapacidad absoluta y permanente del trabajador, y no es acumulable con otras indemnizaciones como las previstas para supuestos de desvinculación originados en distintos motivos legales como el despido sin causa, como lo ha señalado la SCJ de Bs.As. en autos Di Risio Carlos c. Telefónica de Argentina SA. En ése orden de ideas, concretamente es improcedente la indemnización sustitutiva de preaviso, por cuanto la incapacidad absoluta descarta la posibilidad de que el trabajador obtenga otra ocupación y por ende el preaviso carece de sentido.
Configurada y acreditada en el sublite la incapacidad absoluta del actor -70% de invalidez, según Dictamen de la Comisión Médica N°4; 74% según Certificado fechado el 04/04/2012 del Dr. Roberto Rafael Pérez y pericia médica de la causa-, éste, no se encuentra en condiciones de reintegrarse a su empleo.
En efecto, la denominada incapacidad absoluta, se configura cuando el trabajador luego de ser sometido a tratamiento terapéutico, quirúrgico y/o de rehabilitación no se encuentra en condiciones de reintegrarse a su empleo, aun con posibilidades de asumir otras tareas.
En este supuesto, el contrato de trabajo se extingue y el empleador debe abonar la compensación económica prevista en el artículo 212, cuarto párrafo de la LCT, siendo ésta una prestación de la Seguridad Social en cabeza del empleador, por cuanto no existe acto de denuncia del empleador ni existe acto ilícito que le sea imputable.
Dicho en otras palabras, la indemnización por incapacidad absoluta prevista en el art. 212 cuarto párrafo de la LCT, se torna procedente cuando el trabajador no está en condiciones psicofísicas de realizar las tareas propias de su categoría profesional u otras que sustituyeren a aquellas.
Es decir, que a fin de determinar la existencia de una incapacidad absoluta en los términos del art. 212 4° párrafo, dicha valoración debe efectuarse en consideración a las concretas circunstancias personales del trabajador y a la posibilidad de desempeñar su actividad habitual o sustituir a ésta por otra compatible con sus actitudes profesionales.
Por otra parte, en el ámbito interpretativo que impone el art. 9 de la LCT, no puede entenderse con buen sentido de justicia, que el último párrafo de dicho artículo no se refiera también a las tareas habituales anteriormente desempeñadas por el trabajador dentro de la empresa, en el marco del art. 212 LCT.
De forma que, probado como está en el sublite que el actor estaba totalmente incapacitado para retomar sus tareas habituales, la obligación de pagarle la indemnización íntegra se impone.
En consecuencia, el empleador debe abonar la compensación económica prevista en el artículo 212 cuarto párrafo de la LCT, que establece: “cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el artículo 245 de esta ley”.
Como precedentemente lo refiriera, la compensación económica dispuesta por el art. 212 ap.4, es una prestación de la Seguridad Social, puesta en cabeza del empleador. Ya que se compensa económicamente al trabajador por la incapacidad sufrida, que le impide su incorporación genérica al mercado de trabajo (Sala 9°, 24/09/2001, “Burlato Salvador c. Abb Medidores SA”).
La indemnización por incapacidad absoluta se torna procedente sólo cuando el trabajador no está en condiciones psicofísicas de realizar las tareas propias de su categoría profesional u otras que sustituyeren a aquellas.
Asimismo, la indemnización, debe ser abonada cualquiera sea la causa en virtud de la cual se opera la resolución contractual: renuncia, mutuo acuerdo o cese jubilatorio, no siendo óbice para su procedencia la circunstancia de que el trabajador estuviere prestando servicios hasta la fecha del cese ocurrido por renuncia para acogerse a los beneficios de la jubilación (Sup. Corte, Bs.As. 23/04/2003, “Zarza Eduardo c. Firestone Argentina S.A.”).
Pero, la incapacidad absoluta debe exteriorizarse, hallándose vigente el contrato de trabajo.(CNAT en PLENO 10/12/96 “Villagra de Juárez, Eumelia del Carmen c/Instituto de Previsión Social para el Personal Ferroviario”). Como ha ocurrido en el caso de autos conforme las microconclusiones arribadas en base a la prueba rendida.
El acceso a la indemnización se consolida o dicho de otra forma, el derecho al resarcimiento nace, cuando la incapacidad laborativa absoluta y permanente torna imposible la continuidad del vínculo –concretamente, cuando el trabajador acredita su cuadro invalidante-, resultando indiferentes los actos disolutorios posteriores (CNAT Sala IX, 29-5-98 “Jiménez, María c/Empresa Ferrocarriles Argentinos”), siendo suficiente que la incapacidad del trabajador se haya producido con anterioridad a la extinción del contrato.
En el caso, como lo expresara en las microconclusiones, la incapacidad total del actor se concretó vigente el vínculo laboral con la demandada, quien tomó conocimiento de la incapacidad laborativa total del actor también con anterioridad a la extinción -por jubilación- del contrato de trabajo habido.
Ello por cuanto, en virtud de lo dispuesto por el art. 211, vencidos los plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o enfermedad inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su empleo, el empleador deberá conservárselo durante el plazo de un (1) año contado desde el vencimiento de aquellos. En el caso, el actor comenzó con reserva de empleo (art. 211 LCT) a partir del 01/12/2011 (comunicado por el empleador), reserva que se extendia por un año según dispone la normativa (es decir hasta 01/12/2012), tiempo durante el cual el contrato de trabajo subsiste.
De ello se desprende que la incapacidad absoluta del actor que dictamina la Comisión Médica N°4 el 31/08/2011 y el conocimiento que la demandada tiene de ello (con anterioridad al 20/11/2011 fecha de baja por jubilación), se produce vigente el contrato de trabajo, antes de la situación prevista en el último párrafo del art. 211 LCT, es decir antes del vencimiento del plazo de reserva de empleo.
En consecuencia, el empleador demandado debe abonar la compensación económica prevista en el artículo 212 cuarto párrafo de la LCT, que establece: “cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el artículo 245 de esta ley”. Siendo ésta compensación económica, una prestación de la Seguridad Social, puesta en cabeza del empleador. Ya que se compensa económicamente al trabajador por la incapacidad sufrida, que le impide su incorporación genérica al mercado de trabajo (Sala 9°, 24/09/2001, “Burlato Salvador c. Abb Medidores SA”).
La indemnización por incapacidad absoluta se torna procedente sólo cuando el trabajador no está en condiciones psicofísicas de realizar las tareas propias de su categoría profesional u otras que sustituyeren a aquellas.
Asimismo, la indemnización, debe ser abonada cualquiera sea la causa en virtud de la cual se opera la resolución contractual: renuncia, mutuo acuerdo o cese jubilatorio, no siendo óbice para su procedencia la circunstancia de que el trabajador estuviere prestando servicios hasta la fecha del cese ocurrido por renuncia para acogerse a los beneficios de la jubilación (Sup. Corte, Bs.As. 23/04/2003, “Zarza Eduardo c. Firestone Argentina S.A.”).
Pero, la incapacidad absoluta debe exteriorizarse, hallándose vigente el contrato de trabajo.(CNAT en PLENO 10/12/96 “Villagra de Juárez, Eumelia del Carmen c/Instituto de Previsión Social para el Personal Ferroviario”). El acceso a la indemnización se consolida o dicho de otra forma, el derecho al resarcimiento nace, cuando la incapacidad laborativa absoluta y permanente torna imposible la continuidad del vínculo –concretamente, cuando el trabajador acredita su cuadro invalidante-, resultando indiferentes los actos disolutorios posteriores (CNAT Sala IX, 29-5-98 “Jiménez, María c/Empresa Ferrocarriles Argentinos”), siendo suficiente que la incapacidad del trabajador se haya producido con anterioridad a la extinción del contrato. En el caso, se encuentran acreditados los extremos requeridos por el art. 212 ap.4° de la LCT para la procedencia del reclamo indemnizatorio formulado por el actor (ver microconclusiones).
La parte actora ha planteado la inconstitucionalidad del art. 211 LCT.
El control de constitucionalidad de la normativa reprochada solo puede hacerse en el caso concreto y no en abstracto.
En tal sentido nuestro Superior Tribunal Provincial ha fijado lineamientos muy precisos en relación a los alcances de esta facultad de los jueces de grado al ejercer el control de constitucionalidad de una norma cuestionada. Así ha sostenido que: “…en el rol de juzgador corresponde adoptar una actitud prudente y de conformidad con el planteo, limitarse a resolver exclusivamente los puntos cuestionados, dejando de lado valoraciones genéricas y políticas, de modo de preservar los roles de los poderes políticos por un lado y las facultades jurisdiccionales por el otro.
Para el tratamiento del tema hay que tener presente diversos principios a saber: a) la declaración de inconstitucionalidad de la norma es un remedio excepcional, la última ratio del ordenamiento jurídico, la sanción judicial más fuerte…b) debe manifestarse en el caso concreto, en una causa judicial, frente a agravios expresados y con efectos particulares para el caso, c) no debe interferir con las decisiones y valoraciones políticas adoptadas para las transformaciones de las instituciones jurídicas, es decir no puede sustituir la voluntad del legislador…” (Expte. N° 68767 PRIDE INTERNACIONAL SA EN J. 7871 ACORDINO G. POR SI Y SU HIJO MENOR C/ PRIDE INTERNACIONAL SA S/INC. CAS. L.-S. 300-48)
De ello se infiere que el criterio sentado, implica que la declaración de inconstitucionalidad no puede sustentarse en meras generalizaciones, ya que constituye un presupuesto inexcusable para la viabilidad de tal declaración la invocación y demostración de un agravio concreto, debiendo el peticionante particularizar el agravio refiriéndolo puntualmente a sus circunstancias, a su situación individual demostrando objetivamente la irrazonabilidad de la respuesta legal para su caso concreto.
En la presente casusa el apoderado de la demanda pretende la invalidación del art.211 LCT por una serie de razones de carácter general, afirmando que su aplicación afecta los derechos de actor reconocidos por la constitución.
El planteo luce improcedente en este caso concreto porque sabido es que la inconstitucionalidad no puede fundarse en situaciones conjeturales o hipótesis. La mera posibilidad ni aun la probabilidad de afectación del patrimonio no puede fundar la pretendida inconstitucionalidad.
El interesado debe exhibir una situación jurídica concreta e individual constitutiva de un derecho adquirido que resulte gravemente lesionado. La demandada no ha invocado ni acreditado las circunstancias particulares que justifiquen la invalidación constitucional que pretende.
La función del Poder Judicial no es la de ejercer un control abstracto de constitucionalidad sino la de proteger derechos individuales afectados y el interesado debe demostrar claramente de qué manera la norma contraria la constitución nacional causándole de esa manera un gravamen. El Máximo Tribunal de la Nación ha dicho que la tacha de inconstitucionalidad no es eficaz si es dada en términos genéricos invocando sólo las garantías supuestamente vulneradas, sin efectuar el desarrollo necesario para demostrar la afectación ni el modo en que la norma impugnada priva al interesado de las garantías que dice conculcadas. (CSJN LL 1989-A-545)
“El texto de razonabilidad de la restricción constitucional no puede hacerse en abstracto con independencia del caso concreto, es decir prescindiendo del concreto gravamen que ella produce en la esfera de los derechos de la persona individual que lo plantea. Porque la declaración de inconstitucionali8dad de las leyes es una de las más delicadas cuestiones que nuestro ordenamiento institucional ha confiado a los jueces, por la gravedad que ello supone, de modo que ha de acudirse a ella como ultima ratio del orden jurídico, lo cual exige del proponente brindar la información y prueba de las circunstancias que conduzcan a demostrar porque y de qué manera la normativa agravia su derecho constitucional único modo de hacer justicia en el caso concreto ya que de lo contrario la sentencia en abstracto no tendrá más valor que el de una opinión técnico dogmatica más acorde al estrado académico que al jurisdiccional (Poggi D. Ambrosio, Javier Gustavo c) Pcia. de Bs. As. Rentas s/Ejec. de hon. 11/03/2003 JUBA SUMARIO N° 49 VOZ INCONSTITUCIONALIDAD ABSTRACTO)
En el caso, no surge acreditado el perjuicio provocado por la norma cuestionada, ni su irrazonabilidad, motivo por el cual rechazo el planteo de inconstitucionalidad.
Por todo lo expuesto, me expido por la procedencia del rubro indemnizatorio reclamado, el que asciende a la suma de $ 164.060 (fecha de ingreso junio 1986 al 09/04/2012 fecha en que reclama el pago indemnizatorio) y el rechazo del planteo de inconstitucionalidad del art. 211 LCT.
Diferencia de Vacaciones 2011:
A fs. 26 vta. el actor acompaña recibo donde consta el pago de las vacaciones 2011, por la suma de $ 9.202,08.
Conforme su antigüedad al actor le corresponden 44 días de vacaciones por año.
Teniendo en cuenta que su licencia paga por enfermedad terminó el 30/11/2011, le corresponde al actor 33,15 días de vacaciones por el periodo 2011, multiplicado por el salario diario 252,4 (6.310: 25= salario diario).-
De lo expuesto se desprende que no existen diferencias a favor del actor, correspondiendo el rechazo de la pretensión en la suma de $2.366,40 calculados al solo efecto de las costas.
Diferencia 2° SAC 2011:
El recibo de fs. 26 vta. da cuenta del pago de $2.627,95,
El rubro se calcula de conformidad con lo dispuesto por la ley 23.041 (BO del 04/01/1984); es decir, el 50% de la mayor remuneración devengada por todo concepto dentro de los semestres que finalizan en los meses de junio y diciembre de cada año, que en el sublite asciende a $ 3.155 (6.310:2) dividida por los días corridos del semestre (182 días) y multiplicada por la cantidad de días en el semestre (125) considerando que la licencia paga finalizó el 30/11/2011.
De lo expuesto se desprende que no existen diferencias a favor del actor, correspondiendo el rechazo de la pretensión en la suma de $284,35 calculados al solo efecto de las costas.
19 días de diciembre de 2011:
La licencia paga por enfermedad, cesó el 30/11/2011, no correspondiendo en consecuencia el pago de los días de diciembre que reclama, rechazándose el rubro por la suma de $4.995, calculados al solo efecto de las costas.
2.- Indemnización art. 2° ley 25323.
Esta norma legal sanciona al empleador, fehacientemente intimado por el trabajador al pago de las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T., y que lo obligare, a iniciar acciones judiciales tendientes a su cobro, con una incremento del 50% de sus respectivos montos. Esta norma debe ser concedida con carácter restrictivo.
El último párrafo del artículo habilita a la interpretación restrictiva del mismo, por cuanto dispone “Si hubiera existido causas que justificaren la conducta del empleador, los jueces, mediante resolución fundada, podrán reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto por el presente artículo hasta la eximición de su pago”.
Las condiciones de aplicación de la multa requieren la existencia de un factor subjetivo de atribución en virtud del precepto constitucional "nulla poena sine culpa". En estas multas no se sanciona la deuda (la sanción de la deuda es resarcitoria, es un efecto común de la obligación conforme el artículo 505 del Código Civil). Lo sancionado es una conducta omisiva posterior, una renuencia contumaz al cumplimiento de la obligación. Esta es la razón por la que la multa de artículo 2 de la Ley 25323 exigen la intimación previa al incumplimiento tomado en cuenta para la aplicación de la multa.
No se trata de una intimación para poner en mora al deudor -al menos en los términos del artículo 2 de la Ley 25323- ya que la mora es automática (artículos 509 del Código Civil y 128, 137 y 149 RCT) sino de una interpelación que muestre la contumacia, la voluntad de no cumplir la obligación pese a la intimación del acreedor.
Atento lo precedentemente expuesto, el actor ha acreditado el cumplimiento del requisito de emplazamiento a la demandada (ver despacho postal de fs.4 vta.), correspondiendo en consecuencia hacer lugar a la pretensión indemnizatoria, por considerar que no ha habido causas que justifiquen la conducta del empleador, que como se dijera (ver micro conclusiones), se encontraba en conocimiento de la incapacidad absoluta que padecía el actor y le impedía retomar sus tareas.
Se calcula la procedencia del rubro en la suma de $ 82.030.
ASI VOTO.
SOBRE LA TERCERA CUESTION LA DRA. ELCIRA GEORGINA DE LA ROZA DIJO:
En relación a los intereses legales. Atento lo normado por el art. 82 C.P.L., 90 inc. 6 del C.P.C. (art. 108 C.P.L.) y artículo 622 del Código Civil, debo expedirme sobre los intereses legales.
El artículo 622 del C.C. establece que el deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiese fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar.
No habiendo interés convenido pero sí determinado por leyes especiales con vigencia en el orden provincial como son las Leyes Nro. 3.939, 4.087, 7.198 y 7.358, corresponde determinar cuál es la norma que resulta aplicable al caso concreto.
En las resoluciones judiciales los intereses legales se determinan en función del tiempo que el acreedor estuvo privado de su crédito. La sentencia, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82 del C.P.L. y 90 inc. 6 del C.P.C. (art. 108 CPL), debe contener tanto el monto de condena, como los intereses o las bases para ser determinados.
El fallo plenario dictado por nuestro Superior Tribunal en los autos nº80.131 caratulados "Amaya Osfaldo Dolores en J.11.075 Amaya Osfaldo Dolores c/Boglioli Mario p/Despido s/Inc.Cas.", sentenció que: lº) La tasa pasiva prevista en la ley 7198 aplicada a obligaciones reclamadas judicialmente cuando no existe normativa convencional o legal, no es inconstitucional en abstracto. No obstante el acreedor tiene derecho a ser compensado del mayor daño sufrido si acredita la lesión manifiesta a su derecho de propiedad, en razón de la insuficiencia de esa tasa para indemnizar el daño moratorio producido dado el destino específico que las sumas tenían conforme la naturaleza de la obligación reclamada judicialmente. 2º) la aplicación de la Ley 7358 a periodos anteriores al momento de su entrada en vigencia, es inconstitucional. La tasa pasiva promedio que cobra el Banco de la Nación debe aplicarse a los periodos posteriores a la entrada en vigencia de la ley 7198 (26/04/2004).
Posteriormente, al resolver nuestro Superior Tribunal la inconstitucionalidad en el caso concreto de esos obrados, recuerda que los fallos emitidos por los tribunales han procurado adaptarse a la cambiante problemática económica que se vive en el país.
Que la imposibilidad de determinar una solución única y uniforme no impide la posibilidad de establecer pautas que permitan que la "uniformidad" deseada se concrete en los criterios que pueden adoptar los tribunales y en función de lo cual se garantice la operatividad del valor seguridad jurídica.
Estas pautas son: 1) que la tasa de interés sea "positiva", no importa el "tipo" de tasa elegida mientras mantenga incólume el contenido económico del crédito y de la sentencia; 2) que no resulte inferior al índice de inflación; 3) que el juez tenga en consideración la situación especial del demandado y su conducta en el proceso, 4) la posibilidad que tiene el juez de aplicar también intereses sancionatorios cuando hay falta de lealtad y probidad en el deudor. En definitiva, el sistema determinado será "prudencial y discrecionalmente merituado y aplicado por el juez.
El fallo reconoce que es necesario encontrar una tasa que revele las vicisitudes que afectaron al acreedor durante el tiempo en que se vio privado de su crédito.
La naturaleza alimentaria del crédito laboral del que depende la subsistencia del trabajador, que se genera con su único capital: su capacidad laboral o fuerza del trabajo; el Convenio OIT 95 que prohíbe a los empleadores limitar en forma alguna la libertad del trabajador de disponer de su salario; la Declaración Universal de los Derechos del Hombre que reconoce a toda persona el derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que reconoce que el derecho a trabajar comprende el derecho de toda persona a ganarse la vida, que para ello se devengue un salario equitativo, con una mejora continua de las condiciones de existencia (arts. 6, 7, 11) y el principio superior de la equidad, me llevan al convencimiento que la aplicación de la tasa pasiva al crédito de los actores, no resiste el test de razonabilidad.
En efecto, es incongruente que el legislador provincial, contrariando los principios protectorios garantizados por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional y supralegal, disponga una tasa de interés inferior para el crédito alimentario del trabajador, agraviando el patrimonio del trabajador accionante, por resultar esa tasa, inferior a los índices inflacionarios posibilitando que el trabajador vea “licuar” su acreencia.
Paralelamente, la aplicación de la tasa pasiva al crédito del trabajador propicia indirectamente el no cumplimiento de la sentencia por parte del condenado, ya que a mayor tiempo de litigio menos dinero debe abonar. Con lo cual se verían groseramente vulnerados el principio protectorio garantizado por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, el principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, el de integralidad de la remuneración y el derecho de propiedad amparado por el artículo 17 de la Constitución Nacional.
Todo lo expuesto, me lleva al convencimiento que no es necesario que los actores invoquen y prueben en el caso concreto el perjuicio que se les ocasiona por la aplicación de la tasa pasiva, por cuanto el mismo es objetivo y evidente.
En el caso sometido a sentencia, el derecho del actor a la indemnización prevista en el párrafo 4° del artículo 212 de la LCT, nace indefectiblemente y como plazo máximo el día 20/12/2011, vigente el plazo de reserva de empleo y fecha en que la misma demandada da de baja al actor de 52 años de edad por jubilación, luego de haber hecho éste el trámite de retiro por invalidez ante la Comisión Médica N° 4; por cuanto a esa fecha la demandada ya tenía conocimiento de la incapacidad laborativa absoluta y permanente que tornaba imposible la prestación de servicios por el actor. (ver microconclusiones).
En cuanto a los rubros de rechazo, los intereses se calculan desde la fecha de interposición de la demanda (10/05/2012), por ser éste el momento a partir del cual nacen las costas.
En conclusión, conforme el art. 82 del C.P.L. y art.90 inc. 6 del C.P.C.; considero que debe aplicarse la tasa activa mensual promedio desde el 20/12/2011 para los rubros que prosperan, fecha en que las sumas fueron exigibles y desde el 10/05/2012 para los que se rechazan, todo hasta el momento del efectivo pago (art. 622 del CC y art. 82 CPL).
Las costas del proceso. La imposición de costas, encuentra su tratamiento normativo, en nuestros códigos de rito en los artículos 31 del C.P.L. y arts. 35 y 36 del C.P.C. –de aplicación supletoria en el proceso laboral en virtud de lo dispuesto por el artículo 108 del CPL-.
Dichas normas consagran, como principio general, el chiovendano de la derrota, por el cual, la parte que resulta vencida en la incidencia, debe soportar las costas de la misma.
En consecuencia, las costas deberán ser soportadas por la demandada vencida y por el actor en cuanto a los rubros que se rechazan.
ASI VOTO.
Con lo que se da por terminado el acto, pasando a dictar sentencia, la que a continuación se inserta.
MENDOZA, 30 de Julio de 2.013.
Y VISTOS: Esta Sala Unipersonal de la Primera Cámara del Trabajo
R E S U E L V E :
I.- Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 211 de la LCT y declarar para este caso concreto la inconstitucionalidad de la ley N°7198, conforme lo resuelto en la Tercera cuestión.
II.-HACER LUGAR PARCIALMENTE A LA DEMANDA entablada por JUAN OMAR MARTINIANO AVILA y en consecuencia condenar a la demandada EMPRESA MAIPU SRL, a pagar al actor la suma de PESOS DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL NOVENTA ($246.090) en concepto de indemnización por antigüedad (art. 245 LCT) prevista por el párrafo 4° del artículo 212 de la LCT y de multa del art. 2 de la ley 25323, en el plazo de CINCO DÍAS de notificada la presente, con más los intereses legales a partir del 20/12/2011, conforme lo resuelto en la Tercera Cuestión. CON COSTAS A CARGO DE LA DEMANDADA.
III.- RECHAZAR LA DEMANDA entablada por JUAN OMAR MARTINIANO AVILA en concepto de Diferencias de Vacaciones no gozadas, diferencias de aguinaldo y 19 días del mes de diciembre de 2011, y en consecuencia SOBRESEER a la demandada EMPRESA MAIPU SRL, por la suma de PESOS SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CONCO CON 75/100 ($7.645,75), calculados al sólo efecto de las costas, con intereses de la tasa activa a partir del 10/05/2012 y costas al actor, conforme lo resuelto en la Tercera Cuestión.
IV.- Pase a Contaduría de Cámaras a fin que se practique liquidación y diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad.
V.-Emplazar al condenado en costas para que dentro del término de DIEZ DIAS de quedar firme la presente sentencia, abonen en autos los aportes correspondientes a TASA DE JUSTICIA, DERECHO FIJO Y APORTES LEY 5059 bajo apercibimiento de ley.
VI.- Notifíquese a la Dirección General de Rentas de la Provincia, Colegio de Abogados y Caja Forense.
REGISTRESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
Gracias por tu ayuda, creo poder avanzar, saludos.
Hola en este reclamo la empresa quiere o intenta la aplicación del art 211 de la LCT, para evadir la indemnizacion que establece el art. 212 4º parrafo de la LCT, ya que al extinguir el vinculo laboral pasado el segundo año de enfermedad la incapacidad del empleado era absoluta, de hecho la incapacidad era tal que a los cinco dias fallece el trabajador. quiero saber si con solo probar la incapacidad absoluta por medio de la Historia clinica es suficiente para lograr el pago de la indemnización completa o debo encarar de otra forma la demanda. Gracias.
Diego5419 escribió:Hola en este reclamo la empresa quiere o intenta la aplicación del art 211 de la LCT, para evadir la indemnizacion que establece el art. 212 4º parrafo de la LCT, ya que al extinguir el vinculo laboral pasado el segundo año de enfermedad la incapacidad del empleado era absoluta, de hecho la incapacidad era tal que a los cinco dias fallece el trabajador. quiero saber si con solo probar la incapacidad absoluta por medio de la Historia clinica es suficiente para lograr el pago de la indemnización completa o debo encarar de otra forma la demanda. Gracias..
Diego, tengo un caso similar y desearía tu opinión. El accidente fue hace casi dos años y no hay dictamen de comisión medica. Mis dudas son: 1.- Cual es el plazo para reclamar al empleador en los términos del art. 212 4° párrafo? Me hace dudar el tema de la prescripción. 2.- Tengo que esperar a que se expida la SRT para determinar el % de incapacidad, que seguro sera mayor a 66%, y desde allí se computan los 2 años? 3.- O bien debo reclamar al empleador antes de cumplidos los dos años desde el hecho, acompañando toda la documental y certificado medico que describa la incapacidad, aunque no provenga de la SRT? Tengo que iniciar la demanda si o si antes de los dos años del hecho para evitar la prescripción? Gracias.-