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Breve comentario respecto del VII Congreso Argentino de Previsión Social
En otras oportunidades he tenido la posibilidad de participar de jornadas de previsión social, pero éstas fueron especiales para mí por el contexto en el que se desarrollaron.
Llegué a la Provincia de Tucumán, en medio de repercusiones generadas por las decisiones que adopté en diversos casos. En la causa “Fernández Pastor” ordené una medida cautelar respecto de los recursos del F.G.S (artículo 28, incisos a y b acápites I y II de la Ley 27.260) y, posteriormente, en las causas “Alonso Jorge”, “Manuel Rodolfo Orlando” -y demás causas pendientes de resolución definitiva- dispuse la aplicación de los índices previstos en la denominada Ley de Reparación Histórica y el Decreto Nro. 807/16, siempre que los beneficiarios reclamaran la redeterminación y movilidad de sus haberes previsionales (hubiesen sido otorgados por Leyes 18.037 o 24.241) y hubiesen cesado antes o después del 01 de marzo de 2.009.
Si bien mi exposición originariamente iba a tratar sobre los temas actuales en materia de ejecución de sentencias previsionales, la realidad me impuso reprogramar mi disertación e incluir a la reparación histórica sin dejar de atender aquel objetivo primigenio. Ello así, en la inteligencia de que existía un vaso comunicante entre ambas cuestiones, por ejemplo, cuál es la incidencia de la reparación histórica en relación al cumplimiento de las sentencias firmes, consentidas y pasadas en autoridad de cosa juzgada.
Imaginé abordar la temática a partir de cuatro palabras que actuaran como disparadores y puntos cardinales:
Una palabra antigua COLAPSO.
Una palabra de moda, que por cierto no implica novedad alguna, LITIGIOSIDAD.
Una “mala” palabra CHOCOBAR
Y una palabra esperanzadora SOLUCIÓN.
Intenté proponerles a los asistentes que por un momento cerraran sus ojos e imaginaran completar la siguiente frase: YO RESPECTO DE UN JUICIO QUIERO...
A la situación de colapso del fuero hemos llegado con motivo de una altísima litigiosidad que denominamos innecesaria.
¿Cuál es la litigiosidad innecesaria?
En primer lugar, cabe señalar que innecesario, en definitiva, es todo aquello que no permite el correcto funcionamiento de algo.
Como se ha dicho alguna vez, en esta materia diferenciar entre redeterminación de haber inicial y movilidad resulta de un gran valor para la comprensión de la problemática.
En lo que respecta a la Ley 18.037,y algunos regímenes especiales, como los previstos en las Leyes Nros. 24.016, 22.929 y 22.731, la A.N.Se.S. dictó la Resolución 955/08 de la Secretaría de Seguridad Social con motivo de un compromiso asumido internacionalmente de no apelar las sentencias judiciales, lo que implicó un reconocimiento de la innecesariedad aludida.
En lo que hace a la movilidad, la litigiosidad se dio a partir del incumplimiento sistemático a las disposiciones del art. 7 inc. b) de la ley 24463, tal como lo señalara la Excma. C.S.J.N. en el precedente Badaro I. Este punto incluye a los beneficiarios de la ley 24.241.
En relación con la redeterminación del haber inicial se debió al incumplimiento voluntario de la facultad conferida /delegada por el art. 24 inc. a) de la ley 24.241 a partir del 01/04/1991 y una distorsionada lectura de la ley de convertibilidad.
Es decir, que un alto porcentaje de la litigiosidad obedeció a un incumplimiento por parte del Estado Nacional a normas legales expresas. Esto significa que no se trató de normas que incorrectamente trataban el tema o de lagunas normativas, lo que en principio, llevaría a un cuestionamiento judicial necesario.
La litigiosidad no es algo agradable pero en algunos casos o cuestiones puede ser necesaria y ello es así cuando frente a un estricto cumplimiento de las normas se arriba a resultados perjudiciales, confiscatorios, lesivos de cuestiones patrimoniales.
Allí es interesante considerar el tema de los índices y de los topes legales.
En cuanto a los índices, existe un punto de conexión con la litigiosidad innecesaria en el caso de la no fijación o utilización de índice alguno, por ejemplo, en materia de movilidad, tema que fue resuelto por la Corte Suprema en el caso Badaro II, tanto para las Leyes 18.037 y 18.038, como así también para la Ley 24.241.
En cambio, distinta sería la cuestión de un índice oficial que no logra su misión de actualizar o movilizar conforme a la naturaleza sustitutiva de la prestación o una correcta actualización/fijación de esos precios máximos que en definitiva son los topes legales.
En relación con los topes se genera una situación de innecesariedad cuando se recurre a la aplicación por ultra actividad legal como ocurre con el art. 79 de la ley 18.037.
Diferente es el caso relativo a las normas sobre los haberes máximos previstos en los arts. 55 y 9 de las leyes 18.037 y 24.463, respectivamente. Por ejemplo, últimamente las tres salas de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social están difiriendo el tratamiento de los planteos de inconstitucionalidad del art. 9 de la ley 24.463 para la etapa de ejecución.
Por otra parte, resulta determinante la intervención y decisionismo judicial al analizar cuáles son las implicancias de las decisiones adoptadas por la Excma. C.S.J.N.
Un cambio jurisprudencial como el adoptado en el caso “Sánchez María del Carmen” iniciática e independientemente de cualquier valoración hay que reconocer que generó una mayor promoción de acciones. Recuerdo que en una reunión en la Asociación de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social celebrada con motivo del referido fallo, el ya desaparecido Dr. Corti, decía que había un millón de beneficiarios a los que aplicaba la doctrina de la Corte y que había que salir a buscarlos.
Lo mismo se puede señalar respecto de los casos “Badaro” y “Elliff”. Tiempo atrás, compartí una anécdota con un letrado que me recriminaba haberle dictado una sentencia declarándole la existencia de cosa juzgada en cuanto a la redeterminación de un haber inicial (Ley 24.241) porque en otro juzgado con anterioridad había demandado solo movilidad. El colega me manifestó con naturalidad que al dictarse el fallo “Badaro” solicitó su aplicación respecto del beneficio previsional de su cliente y que lo mismo hizo cuando el Alto Tribunal se pronunció en el caso “Elliff”. Esto demuestra con claridad, la reacción que generan precedentes como los mencionados.
Es decir que una jurisprudencia favorable del Máximo Tribunal lejos de solucionar la litigiosidad la incita. Igual apreciación cabe efectuar sobre reconocimientos genéricos e indiscriminados, como el que efectúa la Ley de Reparación Histórica, que no va mágicamente a finalizar los juicios sino, por el contrario, cabe preguntarnos ¿un reconocimiento de tal magnitud no incitara la promoción de juicios?.
Esto resalta el grado de importancia de la jurisprudencia.
Otro sería el resultado, si después de que nuestro Máximo Tribunal declarara la inconstitucionalidad de una norma o conducta estatal, debiese tomar intervención el Poder Legislativo (o el Poder Ejecutivo) y receptara su doctrina (ver por caso la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Art. 113 inciso 2º).
En la actualidad y en el tema en análisis, creo que esto se logra con la Ley de Reparación Histórica y el Decreto 807/16.
La Ley de Reparación Histórica se presenta como una posibilidad cierta de concluir con la litigiosidad previsional innecesaria.
Es importante señalar las similitudes entre lo que decide la justicia y lo que dispone la normativa (ver trabajo de la Dra. Elsa Rodríguez Romero sobre este punto).
Creo que están dadas las condiciones para un diálogo institucional que arroje como resultado una solución concreta a la realidad de los jubilados y pensionados, como así también a la justicia especializada en la materia.
Las fórmulas jurisprudenciales de los precedentes “Sánchez + Badaro” y “Elliff + Badaro” han sido adoptadas por la normativa antes citada.
Es llamativo que la página de la Casa Rosada indicara que para llevar adelante la reparación histórica se utilizaría el ISBIC (ver caso “desde” el 01/04/91 y “hasta” el 31/3/95 en el artículo 5 inc. B) de la ley 27.260).
Cabe preguntarse, si el ISBIC desapareció totalmente, Creo que no. Ya que queda subsistente en las remuneraciones percibidas antes del 31/03/1991 y que ya fueron actualizadas por ISBIC. Igualmente, casi no existen diferencias con el INGR para el período en cuestión.
De estos tres precedentes señeros como son “Sánchez” “Badaro” y “Elliff” surgen índices y es importante tratar la cuestión relativa a las decisiones judiciales en materia de índices.
En el caso Sánchez recordemos que se ordenó la vuelta el I.N.G.R. que era el índice oficial, y en su momento había sido cambiado por la jurisprudencia en el único plenario del fuero: “Bordo” por el Índice del Peón Industrial (IPI). Posteriormente, en el ámbito de la Cámara de Seguridad Social, cada sala por separado había decidido volver al INGR (párrafo aparte merece el tema de la necesidad que tuvo la Corte de dictar la aclaratoria conocida como Sánchez II).
Asimismo, la C.S.J.N. en “Chocobar” y “Baudou” fijó el uso de la variación del AMPO (aquel 3,28 % de abril de 1994) que técnicamente fue el índice de movilidad de la ley 24.241, tanto para movilizar haberes como para actualizar remuneraciones a la hora de determinar haberes iniciales, para luego volver como señalamos antes al I.N.G.R. en el mencionado caso “Sánchez”.
Recordemos que la jurisprudencia de la Excma. Cámara del Fuero de la Seguridad Social retrocedió y dejó de declarar la inconstitucionalidad de los arts. 49 y 53 de la ley 18.037 (siguiendo la jurisprudencia del fuero del trabajo) y señaló que la metodología legal no era el problema sino la incorrección en la construcción de los índices y sus intentos por corregirlos.
En el caso “Elliff” el índice quedó decidido de manera tácita o indirecta ya que la Sra. juez de primera instancia había dispuesto la aplicación del INGR por el período 1/4/91 al 31/3/95 y fue ante la apelación de la A.N.Se.S. que la Sala II de la Cámara la condena a continuar con su propio índice.
En cuanto a la aplicación retroactiva de índices en casos jurisprudenciales, he de precisar que en el caso “Sánchez” la Corte dispuso que el INGR reemplazara la variación del AMPO fijada como pauta de movilidad en el caso Chocobar. Así también, reconoció como límite la cosa juzgada en los casos “Cortiñaz”, “Andino Modesto” (como ejemplos aislados tenemos los casos Pucheta y Furlan de la Sala III, en los que dispuso el cambio más favorable a los intereses del actor).
En el caso “Badaro” la fijación del índice tuvo lugar después de una conducta prudencial adoptada por la Corte Suprema al exhortar al legislador a reglamentar el derecho constitucional a la movilidad jubilatoria (fallos Badaro I y II).
En el segundo de los fallos en su considerando 12 rechazó la inconstitucionalidad de lal ey 26.198 hasta tanto no se conozca la evolución definitiva del estándar de vida del jubilado durante el corriente ejercicio (ver los casos Cirilo y Berón Ángel).
En el considerando 13, reconoció la validez constitucional de cambios de regímenes de movilidad.
En el considerando 17 advertimos que ante subas en el nivel de precios del 91,26% optó por la suba de salarios de un 88,57% según INDEC.
En el considerando 23, hace esfuerzos por evitar una generalización que fue imposible frenar (ver caso Padilla María Teresa).
Lo cierto es que después de los fallos “Sánchez”, “Badaro” y “Elliff” la litigiosidad se incrementó. Reconozco que la consecuencia no es la causa, pero los juicios aumentaron. Lo mismo podría ocurrir con la Reparación Histórica si no se actúa mancomunadamente entre los tres poderes del Estado.
Culpar a otros por un problema compartido es una forma de quitarse responsabilidad y transferírsela a los demás. Ello sin efectuar comentario alguno sobre los beneficios que pudiera acarrearle.
La litigiosidad es un problema compartido.
La omisión o incumplimiento de pautas normativas tanto del Poder Legislativo como el Ejecutivo fueron la causa originaria que dio inicio a los juicios.
Luego le tocó el turno a la justicia.
Ahora que tanto el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo han hecho lo suyo, creo que es el momento de la justicia.
Además, la politización de la justicia y la judicialización de la política de los tiempos actuales imponen no dejan mayor margen de acción u otra alternativa.
El salario es un precio (otros dirán que es un costo según desde que óptica se lo considere) lo cierto es que el resultado del cumplimiento de las sentencias previsionales actuales dan como resultado la fijación de haberes previsionales que se ubican en el tope de la escala salarial de nuestra economía (solo el 5 % cobra más de ochenta mil pesos).
El salario previsional también es un precio.
Estamos frente al reconocimiento de una deuda flotante inmensa, nos debatimos entre deudas internas y externa.
Hasta acá el dinero que los jubilados no recibieron producto de incumplimientos legales o judiciales, fue una fuente de financiación indirecta que hoy puede ser reemplazada por endeudamiento externo.
La realidad normativa actual constituida por la Ley de Reparación Histórica y el Decreto 807/16 nos interpela sobre cuál habrá de ser nuestra conducta y decisionismo sobre la litigiosidad.
¿Queremos realmente que se termine? ¿Qué condiciones deberían darse para que aceptemos tal finalización?
El fin de la litigiosidad innecesaria e histórica no implica necesariamente el desistimiento de reclamos de mayor actualidad (topes) o futuros inmediatos (movilidad).
En momentos de sanción de la ley 26.417 se debatía para cuando se daría la finalización de los juicios previsionales (por ejemplo pensiones y retiros por invalidez hoy en día no estarían siendo objeto de reclamos).
En aquel entonces desde la ley 26.198 se veía enero del 2017 como una fecha posible.
Luego, con la aparición del índice combinado o mixto resultante de las tres salas de la C.F.S.S. (Valtuille, Ackerman y Golovca) entre ISBIC y aumentos generales ley 26.417 dicha fecha pasó a fijarse en marzo de 2019. Hoy la reparación Histórica y el Decreto 807/16 llevan esa fecha hasta el 31 de julio del corriente año.
¿Qué pasaría si la jurisprudencia admitiera los índices de la ley de reparación histórica? ¿A.N.Se.S debería apelar? ¿En qué condiciones de plazo y modalidad de pago debería cumplirlas? ¿Dónde quedarían los acuerdos? ¿De dónde deberían obtenerse los fondos para pagar esas sentencias?
¿Qué pensarían Uds. si fueran acreedores y les saldaran una deuda con su propio dinero?
Hace un tiempo atrás tuve la oportunidad de dialogar con unos jubilados que se manifestaban frente al edificio de la Cámara del Fuero, decían marchar por el 82 % móvil. Me acerqué y le pregunté porque luchaban, uno de ellos me contestó por lo que me corresponde, entonces le hice referencia a la Ley de Reparación Histórica, y me respondió con un interrogante, si usted gana una guerra ¿usted hace alguna concesión? ¿Si yo gané el juicio, porque debería regalarle algo al Estado?
Tenía razón el jubilado, las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada deben cumplirse tal como lo han ordenado.
La Ley de Reparación Histórica me genera opiniones favorables y otras no tan favorables en cuanto a lo que dispone y sus alcances, pero también me provoca una gran duda o interrogante: su financiación.
Lo que no está en duda es el desafío que implica y la posibilidad cierta de cerrar una grieta histórica, poder prestar atención al presente y debatir seriamente sobre el futuro régimen previsional que queremos.
La última parte de la exposición debía tratar sobre los siguientes disparadores: Estabilidad/ emergencia // sustentabilidad /insuficiente. El tiempo es tirano en este tipo de eventos.
Estamos ante una emergencia en materia de litigiosidad previsional que viene a diferenciarse de la emergencia económica y social dispuesta por ley 25.561 hasta el 31/12/2017 (ver asimismo leyes 23697, 26204, 27200,26339, 26456, 26563, 26729 y 26896).
Hay otras emergencias como la sanitaria Dcto. 486/2002, ley 26077 art. 3 y 26204 art. 3 y en cuanto a cobertura de salud ver dcto 908/16. También hay emergencia energética dispuesta por decreto 134/15.
Hay otras emergencias reclamadas como por ejemplo alimentaria o de seguridad.
Dicha circunstancia alguna implicancia debe tener.
Hemos tenido estabilidad al menos en materia de movilidad previsional desde la sanción de la ley 26.198 hasta aquí. Ello significa que estamos a punto de cumplir una década de estabilidad que también tenía su incidencia en la determinación del haber inicial porque se utilizaba el mismo índice.
En cuanto a lo anterior, los abogados dicen que solo este año fue negativo frente a la inflación.
En tiempos en que dictaba sentencias de rechazo (respecto de beneficiarios ley 24241 con fecha de adquisición post 1 de marzo de 2009) les pregunté a varios letrados si el sistema legal era inconstitucional y todos me respondieron que era insuficiente.
La aludida insuficiencia la tomaron de las expresiones de la Corte en el precedente Badaro (considerandos 12 y 20 ). Por mi parte, creo que la Corte declaró la inconstitucionalidad del art. 7 inc. 2 de la ley 24.463, no por la referida insuficiencia sino en razón de la inconstitucionalidad por omisión incurrida por el Legislador al no dar cabal cumplimiento con la manda legal, y señaló que el único aumento percibido por el actor durante el período 2002/2006 dispuesto por decreto del ejecutivo no era suficiente para reparar el daño.
Creo que la Ley de Reparación Histórica es una mejora sustancial respecto de la Ley 26649, vetada por decreto 1482/10.
Creo que esto es suficiente en relación con la realidad en que vivimos.
Finalmente, la propia Ley de Reparación Histórica establece y propone el inmediato tratamiento de un nuevo sistema previsional. La estabilidad, ha quedado demostrado en experiencias anteriores, que es un requisito sine qua non para que se dé tal circunstancia. Por ejemplo, las Leyes 18037 y 18038 se sancionaron con un 8% de inflación anual y la ley 24241 en un contexto de convertibilidad de inflación cero.
Resulta elogiable el título de previsión social dado al Congreso desarrollado en Tucumán, ya que ello está íntimamente relacionado con el futuro.
Mirar hacia el pasado puede acercarnos a la culpa o al conformismo.
El presente exige responsabilidad y el futuro requiere de compromiso.
Cada uno tiene que poner de si para lograrlo, con el total apego a la legalidad y respeto institucional.
El desarrollo de una sociedad en libertad con igualdad solo es posible lograrlo con solidaridad.
La seguridad social brinda una oportunidad para que vayamos hacia el futuro
El pasado para algunos solo puede ser pesada herencia, para otros un tiempo mejor que el actual, pero lo cierto es que todos juntos podemos convertir la realidad en un presente más llevadero pero al que le prestemos muchísima atención para que el futuro sea consecuencia de nuestras actuales acciones correctas.
Nadie quiere condenar al Estado a pagar una suma que éste no pueda pagar.
Cuando un Estado pasa por una etapa de insolvencia podemos decir, como lo han hecho otros antes, que cuando no hay plata no hay derecho.
En un momento histórico determinado en el ámbito de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación se acumularon setenta mil causas previsionales. Es imposible que se haya llegado a esa situación sin que se hubiera considerado el impacto económico que ese conjunto de juicios implicaba sobre las arcas públicas y el peso de la decisión global que se fuera a adoptar, así llegamos a Chocobar.
En el año 1986 se resolvió el caso “Rolón Zappa”. Los diarios titulaban: “Imposible pagar el 82%. En un callejón sin salida”. Eduardo Oteiza señala al respecto que nos debatíamos entre la justicia sin política y la política sin justicia. Allí la decisión fue formalmente jurídica pero irreal. La sentencia fue incumplida como explica Oteiza.
No tenemos que llegar a repetir esa situación. Debemos ir a la búsqueda de un término medio (un justo medio) de consenso entre todos. Los Magistrados de tribunales colegiados norteamericanos llaman esa práctica “Horse Trading”, en búsqueda de un punto de acuerdo resignan cada uno algo de su posición para alcanzar una decisión común a todos.
Hace tres años cuando fui designado Juez asumí el cargo con un claro y concreto objetivo: la finalización en tiempo y forma de los juicios en que me tocara intervenir.
Las estadísticas demuestran que en el juzgado en octubre de 2013 teniamos un total 5423 (con más de cuatro meses 2846 y con menos de cuatro meses 2577). En octubre de 2016 tenemos 589.
Mi forma de completar la frase”YO RESPECTO DE UN JUICIO QUIERO” es agregando: “TERMINARLO”. Y para el caso en que la sentencia resulte favorable a la parte actora que sea percibiendo el beneficiario aquello que le corresponde en tiempo y forma.
La carrera tras los aumentos nominales, no son más que reacciones post inflacionarias en las que se trata de recuperar /reforzar/revalorizar el poder de compra del dinero y eso no se logra en los tribunales.
Tal como sucedió en aquel Congreso de Tucumán de 1.816, no todos arribaron en búsqueda de lo mismo, ni tenían los mismos intereses. No obstante ello, lo que había que hacer se hizo y se declaró la independencia. Mi deseo es que en los tiempos actuales, aun cuando tengamos muchas diferencias, una cosa que debemos hacer es reconocerles a nuestros jubilados aquello que les corresponde, entonces hagámoslo y lo más pronto posible.
________________________________________
(*) Juez a cargo del Juzgado Federal de primera instancia de la Seguridad Social Nº 6. Docente universitario en la Facultad de Cs. Económicas (UBA), Facultad de Derecho (UNLZ), Facultad de Derecho (UCES). Director académico del Curso Superior Previsional Práctico (U.K.). Invitado a posgrados UBA, USAL y U.M.
Publicado el 17/11/2016 en elDial.com - DC2232
Breve comentario respecto del VII Congreso Argentino de Previsión Social
En otras oportunidades he tenido la posibilidad de participar de jornadas de previsión social, pero éstas fueron especiales para mí por el contexto en el que se desarrollaron.
Llegué a la Provincia de Tucumán, en medio de repercusiones generadas por las decisiones que adopté en diversos casos. En la causa “Fernández Pastor” ordené una medida cautelar respecto de los recursos del F.G.S (artículo 28, incisos a y b acápites I y II de la Ley 27.260) y, posteriormente, en las causas “Alonso Jorge”, “Manuel Rodolfo Orlando” -y demás causas pendientes de resolución definitiva- dispuse la aplicación de los índices previstos en la denominada Ley de Reparación Histórica y el Decreto Nro. 807/16, siempre que los beneficiarios reclamaran la redeterminación y movilidad de sus haberes previsionales (hubiesen sido otorgados por Leyes 18.037 o 24.241) y hubiesen cesado antes o después del 01 de marzo de 2.009.
Si bien mi exposición originariamente iba a tratar sobre los temas actuales en materia de ejecución de sentencias previsionales, la realidad me impuso reprogramar mi disertación e incluir a la reparación histórica sin dejar de atender aquel objetivo primigenio. Ello así, en la inteligencia de que existía un vaso comunicante entre ambas cuestiones, por ejemplo, cuál es la incidencia de la reparación histórica en relación al cumplimiento de las sentencias firmes, consentidas y pasadas en autoridad de cosa juzgada.
Imaginé abordar la temática a partir de cuatro palabras que actuaran como disparadores y puntos cardinales:
Una palabra antigua COLAPSO.
Una palabra de moda, que por cierto no implica novedad alguna, LITIGIOSIDAD.
Una “mala” palabra CHOCOBAR
Y una palabra esperanzadora SOLUCIÓN.
Intenté proponerles a los asistentes que por un momento cerraran sus ojos e imaginaran completar la siguiente frase: YO RESPECTO DE UN JUICIO QUIERO...
A la situación de colapso del fuero hemos llegado con motivo de una altísima litigiosidad que denominamos innecesaria.
¿Cuál es la litigiosidad innecesaria?
En primer lugar, cabe señalar que innecesario, en definitiva, es todo aquello que no permite el correcto funcionamiento de algo.
Como se ha dicho alguna vez, en esta materia diferenciar entre redeterminación de haber inicial y movilidad resulta de un gran valor para la comprensión de la problemática.
En lo que respecta a la Ley 18.037,y algunos regímenes especiales, como los previstos en las Leyes Nros. 24.016, 22.929 y 22.731, la A.N.Se.S. dictó la Resolución 955/08 de la Secretaría de Seguridad Social con motivo de un compromiso asumido internacionalmente de no apelar las sentencias judiciales, lo que implicó un reconocimiento de la innecesariedad aludida.
En lo que hace a la movilidad, la litigiosidad se dio a partir del incumplimiento sistemático a las disposiciones del art. 7 inc. b) de la ley 24463, tal como lo señalara la Excma. C.S.J.N. en el precedente Badaro I. Este punto incluye a los beneficiarios de la ley 24.241.
En relación con la redeterminación del haber inicial se debió al incumplimiento voluntario de la facultad conferida /delegada por el art. 24 inc. a) de la ley 24.241 a partir del 01/04/1991 y una distorsionada lectura de la ley de convertibilidad.
Es decir, que un alto porcentaje de la litigiosidad obedeció a un incumplimiento por parte del Estado Nacional a normas legales expresas. Esto significa que no se trató de normas que incorrectamente trataban el tema o de lagunas normativas, lo que en principio, llevaría a un cuestionamiento judicial necesario.
La litigiosidad no es algo agradable pero en algunos casos o cuestiones puede ser necesaria y ello es así cuando frente a un estricto cumplimiento de las normas se arriba a resultados perjudiciales, confiscatorios, lesivos de cuestiones patrimoniales.
Allí es interesante considerar el tema de los índices y de los topes legales.
En cuanto a los índices, existe un punto de conexión con la litigiosidad innecesaria en el caso de la no fijación o utilización de índice alguno, por ejemplo, en materia de movilidad, tema que fue resuelto por la Corte Suprema en el caso Badaro II, tanto para las Leyes 18.037 y 18.038, como así también para la Ley 24.241.
En cambio, distinta sería la cuestión de un índice oficial que no logra su misión de actualizar o movilizar conforme a la naturaleza sustitutiva de la prestación o una correcta actualización/fijación de esos precios máximos que en definitiva son los topes legales.
En relación con los topes se genera una situación de innecesariedad cuando se recurre a la aplicación por ultra actividad legal como ocurre con el art. 79 de la ley 18.037.
Diferente es el caso relativo a las normas sobre los haberes máximos previstos en los arts. 55 y 9 de las leyes 18.037 y 24.463, respectivamente. Por ejemplo, últimamente las tres salas de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social están difiriendo el tratamiento de los planteos de inconstitucionalidad del art. 9 de la ley 24.463 para la etapa de ejecución.
Por otra parte, resulta determinante la intervención y decisionismo judicial al analizar cuáles son las implicancias de las decisiones adoptadas por la Excma. C.S.J.N.
Un cambio jurisprudencial como el adoptado en el caso “Sánchez María del Carmen” iniciática e independientemente de cualquier valoración hay que reconocer que generó una mayor promoción de acciones. Recuerdo que en una reunión en la Asociación de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social celebrada con motivo del referido fallo, el ya desaparecido Dr. Corti, decía que había un millón de beneficiarios a los que aplicaba la doctrina de la Corte y que había que salir a buscarlos.
Lo mismo se puede señalar respecto de los casos “Badaro” y “Elliff”. Tiempo atrás, compartí una anécdota con un letrado que me recriminaba haberle dictado una sentencia declarándole la existencia de cosa juzgada en cuanto a la redeterminación de un haber inicial (Ley 24.241) porque en otro juzgado con anterioridad había demandado solo movilidad. El colega me manifestó con naturalidad que al dictarse el fallo “Badaro” solicitó su aplicación respecto del beneficio previsional de su cliente y que lo mismo hizo cuando el Alto Tribunal se pronunció en el caso “Elliff”. Esto demuestra con claridad, la reacción que generan precedentes como los mencionados.
Es decir que una jurisprudencia favorable del Máximo Tribunal lejos de solucionar la litigiosidad la incita. Igual apreciación cabe efectuar sobre reconocimientos genéricos e indiscriminados, como el que efectúa la Ley de Reparación Histórica, que no va mágicamente a finalizar los juicios sino, por el contrario, cabe preguntarnos ¿un reconocimiento de tal magnitud no incitara la promoción de juicios?.
Esto resalta el grado de importancia de la jurisprudencia.
Otro sería el resultado, si después de que nuestro Máximo Tribunal declarara la inconstitucionalidad de una norma o conducta estatal, debiese tomar intervención el Poder Legislativo (o el Poder Ejecutivo) y receptara su doctrina (ver por caso la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Art. 113 inciso 2º).
En la actualidad y en el tema en análisis, creo que esto se logra con la Ley de Reparación Histórica y el Decreto 807/16.
La Ley de Reparación Histórica se presenta como una posibilidad cierta de concluir con la litigiosidad previsional innecesaria.
Es importante señalar las similitudes entre lo que decide la justicia y lo que dispone la normativa (ver trabajo de la Dra. Elsa Rodríguez Romero sobre este punto).
Creo que están dadas las condiciones para un diálogo institucional que arroje como resultado una solución concreta a la realidad de los jubilados y pensionados, como así también a la justicia especializada en la materia.
Las fórmulas jurisprudenciales de los precedentes “Sánchez + Badaro” y “Elliff + Badaro” han sido adoptadas por la normativa antes citada.
Es llamativo que la página de la Casa Rosada indicara que para llevar adelante la reparación histórica se utilizaría el ISBIC (ver caso “desde” el 01/04/91 y “hasta” el 31/3/95 en el artículo 5 inc. B) de la ley 27.260).
Cabe preguntarse, si el ISBIC desapareció totalmente, Creo que no. Ya que queda subsistente en las remuneraciones percibidas antes del 31/03/1991 y que ya fueron actualizadas por ISBIC. Igualmente, casi no existen diferencias con el INGR para el período en cuestión.
De estos tres precedentes señeros como son “Sánchez” “Badaro” y “Elliff” surgen índices y es importante tratar la cuestión relativa a las decisiones judiciales en materia de índices.
En el caso Sánchez recordemos que se ordenó la vuelta el I.N.G.R. que era el índice oficial, y en su momento había sido cambiado por la jurisprudencia en el único plenario del fuero: “Bordo” por el Índice del Peón Industrial (IPI). Posteriormente, en el ámbito de la Cámara de Seguridad Social, cada sala por separado había decidido volver al INGR (párrafo aparte merece el tema de la necesidad que tuvo la Corte de dictar la aclaratoria conocida como Sánchez II).
Asimismo, la C.S.J.N. en “Chocobar” y “Baudou” fijó el uso de la variación del AMPO (aquel 3,28 % de abril de 1994) que técnicamente fue el índice de movilidad de la ley 24.241, tanto para movilizar haberes como para actualizar remuneraciones a la hora de determinar haberes iniciales, para luego volver como señalamos antes al I.N.G.R. en el mencionado caso “Sánchez”.
Recordemos que la jurisprudencia de la Excma. Cámara del Fuero de la Seguridad Social retrocedió y dejó de declarar la inconstitucionalidad de los arts. 49 y 53 de la ley 18.037 (siguiendo la jurisprudencia del fuero del trabajo) y señaló que la metodología legal no era el problema sino la incorrección en la construcción de los índices y sus intentos por corregirlos.
En el caso “Elliff” el índice quedó decidido de manera tácita o indirecta ya que la Sra. juez de primera instancia había dispuesto la aplicación del INGR por el período 1/4/91 al 31/3/95 y fue ante la apelación de la A.N.Se.S. que la Sala II de la Cámara la condena a continuar con su propio índice.
En cuanto a la aplicación retroactiva de índices en casos jurisprudenciales, he de precisar que en el caso “Sánchez” la Corte dispuso que el INGR reemplazara la variación del AMPO fijada como pauta de movilidad en el caso Chocobar. Así también, reconoció como límite la cosa juzgada en los casos “Cortiñaz”, “Andino Modesto” (como ejemplos aislados tenemos los casos Pucheta y Furlan de la Sala III, en los que dispuso el cambio más favorable a los intereses del actor).
En el caso “Badaro” la fijación del índice tuvo lugar después de una conducta prudencial adoptada por la Corte Suprema al exhortar al legislador a reglamentar el derecho constitucional a la movilidad jubilatoria (fallos Badaro I y II).
En el segundo de los fallos en su considerando 12 rechazó la inconstitucionalidad de lal ey 26.198 hasta tanto no se conozca la evolución definitiva del estándar de vida del jubilado durante el corriente ejercicio (ver los casos Cirilo y Berón Ángel).
En el considerando 13, reconoció la validez constitucional de cambios de regímenes de movilidad.
En el considerando 17 advertimos que ante subas en el nivel de precios del 91,26% optó por la suba de salarios de un 88,57% según INDEC.
En el considerando 23, hace esfuerzos por evitar una generalización que fue imposible frenar (ver caso Padilla María Teresa).
Lo cierto es que después de los fallos “Sánchez”, “Badaro” y “Elliff” la litigiosidad se incrementó. Reconozco que la consecuencia no es la causa, pero los juicios aumentaron. Lo mismo podría ocurrir con la Reparación Histórica si no se actúa mancomunadamente entre los tres poderes del Estado.
Culpar a otros por un problema compartido es una forma de quitarse responsabilidad y transferírsela a los demás. Ello sin efectuar comentario alguno sobre los beneficios que pudiera acarrearle.
La litigiosidad es un problema compartido.
La omisión o incumplimiento de pautas normativas tanto del Poder Legislativo como el Ejecutivo fueron la causa originaria que dio inicio a los juicios.
Luego le tocó el turno a la justicia.
Ahora que tanto el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo han hecho lo suyo, creo que es el momento de la justicia.
Además, la politización de la justicia y la judicialización de la política de los tiempos actuales imponen no dejan mayor margen de acción u otra alternativa.
El salario es un precio (otros dirán que es un costo según desde que óptica se lo considere) lo cierto es que el resultado del cumplimiento de las sentencias previsionales actuales dan como resultado la fijación de haberes previsionales que se ubican en el tope de la escala salarial de nuestra economía (solo el 5 % cobra más de ochenta mil pesos).
El salario previsional también es un precio.
Estamos frente al reconocimiento de una deuda flotante inmensa, nos debatimos entre deudas internas y externa.
Hasta acá el dinero que los jubilados no recibieron producto de incumplimientos legales o judiciales, fue una fuente de financiación indirecta que hoy puede ser reemplazada por endeudamiento externo.
La realidad normativa actual constituida por la Ley de Reparación Histórica y el Decreto 807/16 nos interpela sobre cuál habrá de ser nuestra conducta y decisionismo sobre la litigiosidad.
¿Queremos realmente que se termine? ¿Qué condiciones deberían darse para que aceptemos tal finalización?
El fin de la litigiosidad innecesaria e histórica no implica necesariamente el desistimiento de reclamos de mayor actualidad (topes) o futuros inmediatos (movilidad).
En momentos de sanción de la ley 26.417 se debatía para cuando se daría la finalización de los juicios previsionales (por ejemplo pensiones y retiros por invalidez hoy en día no estarían siendo objeto de reclamos).
En aquel entonces desde la ley 26.198 se veía enero del 2017 como una fecha posible.
Luego, con la aparición del índice combinado o mixto resultante de las tres salas de la C.F.S.S. (Valtuille, Ackerman y Golovca) entre ISBIC y aumentos generales ley 26.417 dicha fecha pasó a fijarse en marzo de 2019. Hoy la reparación Histórica y el Decreto 807/16 llevan esa fecha hasta el 31 de julio del corriente año.
¿Qué pasaría si la jurisprudencia admitiera los índices de la ley de reparación histórica? ¿A.N.Se.S debería apelar? ¿En qué condiciones de plazo y modalidad de pago debería cumplirlas? ¿Dónde quedarían los acuerdos? ¿De dónde deberían obtenerse los fondos para pagar esas sentencias?
¿Qué pensarían Uds. si fueran acreedores y les saldaran una deuda con su propio dinero?
Hace un tiempo atrás tuve la oportunidad de dialogar con unos jubilados que se manifestaban frente al edificio de la Cámara del Fuero, decían marchar por el 82 % móvil. Me acerqué y le pregunté porque luchaban, uno de ellos me contestó por lo que me corresponde, entonces le hice referencia a la Ley de Reparación Histórica, y me respondió con un interrogante, si usted gana una guerra ¿usted hace alguna concesión? ¿Si yo gané el juicio, porque debería regalarle algo al Estado?
Tenía razón el jubilado, las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada deben cumplirse tal como lo han ordenado.
La Ley de Reparación Histórica me genera opiniones favorables y otras no tan favorables en cuanto a lo que dispone y sus alcances, pero también me provoca una gran duda o interrogante: su financiación.
Lo que no está en duda es el desafío que implica y la posibilidad cierta de cerrar una grieta histórica, poder prestar atención al presente y debatir seriamente sobre el futuro régimen previsional que queremos.
La última parte de la exposición debía tratar sobre los siguientes disparadores: Estabilidad/ emergencia // sustentabilidad /insuficiente. El tiempo es tirano en este tipo de eventos.
Estamos ante una emergencia en materia de litigiosidad previsional que viene a diferenciarse de la emergencia económica y social dispuesta por ley 25.561 hasta el 31/12/2017 (ver asimismo leyes 23697, 26204, 27200,26339, 26456, 26563, 26729 y 26896).
Hay otras emergencias como la sanitaria Dcto. 486/2002, ley 26077 art. 3 y 26204 art. 3 y en cuanto a cobertura de salud ver dcto 908/16. También hay emergencia energética dispuesta por decreto 134/15.
Hay otras emergencias reclamadas como por ejemplo alimentaria o de seguridad.
Dicha circunstancia alguna implicancia debe tener.
Hemos tenido estabilidad al menos en materia de movilidad previsional desde la sanción de la ley 26.198 hasta aquí. Ello significa que estamos a punto de cumplir una década de estabilidad que también tenía su incidencia en la determinación del haber inicial porque se utilizaba el mismo índice.
En cuanto a lo anterior, los abogados dicen que solo este año fue negativo frente a la inflación.
En tiempos en que dictaba sentencias de rechazo (respecto de beneficiarios ley 24241 con fecha de adquisición post 1 de marzo de 2009) les pregunté a varios letrados si el sistema legal era inconstitucional y todos me respondieron que era insuficiente.
La aludida insuficiencia la tomaron de las expresiones de la Corte en el precedente Badaro (considerandos 12 y 20 ). Por mi parte, creo que la Corte declaró la inconstitucionalidad del art. 7 inc. 2 de la ley 24.463, no por la referida insuficiencia sino en razón de la inconstitucionalidad por omisión incurrida por el Legislador al no dar cabal cumplimiento con la manda legal, y señaló que el único aumento percibido por el actor durante el período 2002/2006 dispuesto por decreto del ejecutivo no era suficiente para reparar el daño.
Creo que la Ley de Reparación Histórica es una mejora sustancial respecto de la Ley 26649, vetada por decreto 1482/10.
Creo que esto es suficiente en relación con la realidad en que vivimos.
Finalmente, la propia Ley de Reparación Histórica establece y propone el inmediato tratamiento de un nuevo sistema previsional. La estabilidad, ha quedado demostrado en experiencias anteriores, que es un requisito sine qua non para que se dé tal circunstancia. Por ejemplo, las Leyes 18037 y 18038 se sancionaron con un 8% de inflación anual y la ley 24241 en un contexto de convertibilidad de inflación cero.
Resulta elogiable el título de previsión social dado al Congreso desarrollado en Tucumán, ya que ello está íntimamente relacionado con el futuro.
Mirar hacia el pasado puede acercarnos a la culpa o al conformismo.
El presente exige responsabilidad y el futuro requiere de compromiso.
Cada uno tiene que poner de si para lograrlo, con el total apego a la legalidad y respeto institucional.
El desarrollo de una sociedad en libertad con igualdad solo es posible lograrlo con solidaridad.
La seguridad social brinda una oportunidad para que vayamos hacia el futuro
El pasado para algunos solo puede ser pesada herencia, para otros un tiempo mejor que el actual, pero lo cierto es que todos juntos podemos convertir la realidad en un presente más llevadero pero al que le prestemos muchísima atención para que el futuro sea consecuencia de nuestras actuales acciones correctas.
Nadie quiere condenar al Estado a pagar una suma que éste no pueda pagar.
Cuando un Estado pasa por una etapa de insolvencia podemos decir, como lo han hecho otros antes, que cuando no hay plata no hay derecho.
En un momento histórico determinado en el ámbito de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación se acumularon setenta mil causas previsionales. Es imposible que se haya llegado a esa situación sin que se hubiera considerado el impacto económico que ese conjunto de juicios implicaba sobre las arcas públicas y el peso de la decisión global que se fuera a adoptar, así llegamos a Chocobar.
En el año 1986 se resolvió el caso “Rolón Zappa”. Los diarios titulaban: “Imposible pagar el 82%. En un callejón sin salida”. Eduardo Oteiza señala al respecto que nos debatíamos entre la justicia sin política y la política sin justicia. Allí la decisión fue formalmente jurídica pero irreal. La sentencia fue incumplida como explica Oteiza.
No tenemos que llegar a repetir esa situación. Debemos ir a la búsqueda de un término medio (un justo medio) de consenso entre todos. Los Magistrados de tribunales colegiados norteamericanos llaman esa práctica “Horse Trading”, en búsqueda de un punto de acuerdo resignan cada uno algo de su posición para alcanzar una decisión común a todos.
Hace tres años cuando fui designado Juez asumí el cargo con un claro y concreto objetivo: la finalización en tiempo y forma de los juicios en que me tocara intervenir.
Las estadísticas demuestran que en el juzgado en octubre de 2013 teniamos un total 5423 (con más de cuatro meses 2846 y con menos de cuatro meses 2577). En octubre de 2016 tenemos 589.
Mi forma de completar la frase”YO RESPECTO DE UN JUICIO QUIERO” es agregando: “TERMINARLO”. Y para el caso en que la sentencia resulte favorable a la parte actora que sea percibiendo el beneficiario aquello que le corresponde en tiempo y forma.
La carrera tras los aumentos nominales, no son más que reacciones post inflacionarias en las que se trata de recuperar /reforzar/revalorizar el poder de compra del dinero y eso no se logra en los tribunales.
Tal como sucedió en aquel Congreso de Tucumán de 1.816, no todos arribaron en búsqueda de lo mismo, ni tenían los mismos intereses. No obstante ello, lo que había que hacer se hizo y se declaró la independencia. Mi deseo es que en los tiempos actuales, aun cuando tengamos muchas diferencias, una cosa que debemos hacer es reconocerles a nuestros jubilados aquello que les corresponde, entonces hagámoslo y lo más pronto posible.
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(*) Juez a cargo del Juzgado Federal de primera instancia de la Seguridad Social Nº 6. Docente universitario en la Facultad de Cs. Económicas (UBA), Facultad de Derecho (UNLZ), Facultad de Derecho (UCES). Director académico del Curso Superior Previsional Práctico (U.K.). Invitado a posgrados UBA, USAL y U.M.
Publicado el 17/11/2016 en elDial.com - DC2232
