Les dejo un articulo sobre "Restitucion de Inmuebles" muy interesante que puede aportar sobre el caso
(*) Ponencia presentada en las XVII JORNADAS BONAERENSES DE JOVENES ABOGADOS 6 Y 7 DE OCTUBRE DE 2006
Restitución Inmediata en los procesos de Desalojo.
Art. 676 bis del CPCC.(*)
DESALOJO INMEDIATO (artículo 676 bis del CPBA)
I Es importante destacar que la larga duración de los procesos de desalojo, -de no entregarse anticipadamente el inmueble-, traen aparejados a los titulares de los inmuebles graves perjuicios que se prologan hasta la efectiva entrega del inmueble luego de la sentencia definitiva.
Entendemos que debe tenerse muy en cuenta ésta herramienta que nos brinda el art. 676 bis del C.P.B.A, a fin de obtener esa restitución anticipada, como una medida que puede evitar graves perjuicios al accionante.
II- Desarrollo
Concepto y Finalidad
El arbitrio procesal instaurado por el artículo 676 bis del C.P.C.C. conforma una suerte de tutela (o sentencia) anticipada, en la que circunscripta a una categoría de ocupantes (el intruso), es posible de verificarse la concurrencia de los restantes recaudos legales- el recupero "ex ante" del bien locado y a posteriori de la traba de la litis [1]
Lo que se persigue con la entrega inmediata prevista en el art. 676 bis del C.P.B.A es garantizar que el inmueble a recuperarse mediante el juicio de desalojo no se deteriore por el uso inapropiado o abusivo por parte del ocupante y, además, tiende a evitar los perjuicios que podrían derivarse de esa ocupación indebida, tales como la pérdida de valor del bien, el lucro cesante por alquileres caídos, el corte de suministro de ciertos servicios, la generación de deudas por impuestos que gravan el inmueble, etc [2]
Naturaleza Jurídica
Parte de la doctrina sostiene que el artículo 680 bis del C.P.N., como el 676 bis del C.P.B.A, no pueden definirse como medidas cautelares propiamente dichas, sino mas bien como procesos especiales de desalojo, con algunas de las características de aquéllas, tal como ya se sostuvo[3]), donde se afirma que a dicha norma, le faltan los siguientes caracteres propios de las medidas cautelares: a) no se tramita inaudita parte, porque el actor puede pedir la entrega del inmueble en cualquier estado del juicio, luego de trabada la litis, aunque por otro lado, daría argumento para sostener que nada impediría que ello se tramite inaudita parte, ya que el texto no lo prohíbe.
Sin embargo Fenochietto opina lo contrario, arguye que la pretensión regulada en el precepto tiene las características de una medida cautelar, toda vez que para su procedencia se exige la verosimilitud del derecho y la eventualidad del perjuicio para el peticionario.[4] Participando de la postura que la entiende como medida cautelar se ha decidido que procede la medida cautelar innovativa prevista en el art. 676 bis del CPC cuando la acción se dirija contra el tenedor precario o intruso; la litis se encuentre trabada; el derecho del actor sea verosímil; se preste caución real y exista peligro en la demora (art. 676 bis última parte CPC) [5]
En orden a la acreditación del peligro en la demora, se ha dicho que las alegaciones del actor carentes de todo respaldo probatorio son insuficientes para tener por cumplimentado el extremo aludido [6], mas dada la gravedad de la medida prevista en el art. 676 bis del C.P.C.C , la acreditación de la verosimilitud en el derecho debe justificarse con elementos de convicción que, sin llegar a la exigencia de "prueba acabada", permitan inferir los motivos por los cuales se hace imperioso que el accionante recupere la tenencia del bien [7]
En el mismo orden de ideas se ha entendido que la medida posibilitada por el art.676 bis del Cód. Procesal Civil y Comercial es de índole cautelar, pero excepcional, similar a la del art.610 del mismo código en el interdicto de recobrar, cuyo examen por la doctrina y jurisprudencia resultan de utilidad para el caso [8]
Y que para conceder la medida cautelar material del art. 676 bis del CPCC, el legislador requiere el imprescindible concurso de ciertos presupuestos o requisitos (calidad de intruso o tenedor precario en el demandado; verosimilitud del derecho del actor; peligro inminente de graves perjuicios para este último si se demora la entrega pedida; contra cautela real por los eventuales daños y perjuicios que se pudieran ocasionar al demandado). Tales requisitos que al dictado del verbo con que el legislador incorporó el art.676 bis al código de formas de nuestra Provincia parecen ser los mismos que permiten la adopción de las medidas cautelares instrumentales clásicas, exigen del juzgador una mirada más exigente y severa para decir de su configuración [9]
Debe tenerse en cuenta que la tutela brindada en estos casos es provisional y susceptible de ser modificada o revocada por la sentencia definitiva a la que está preordenada, y que para su concesión basta con crear en la conciencia del Juzgador un estado de fuerte probabilidad sobre la fundabilidad de lo peticionado, mas no la absoluta certeza. De allí que la verosimilitud a que alude el art. 676bis, ha de entenderse como algo mas que el mero símil o simple apariencia de intruso que brinda la situación del accionado y que evoca el vocablo verosímil. Es menester que esa situación de intrusión que se endilga al demandado se presente como altamente probable o probabilísima [10]
En la especie, cobra fundamental trascendencia que este tipo de medida sólo puede ser concedida conforme lo establece la normativa en análisis, luego de trabada la litis.
Nótese que atento la gravedad de medida, -ya que en cierto modo implica el adelantamiento de la pretensión-, la intención del legislador al establecer que la restitución podrá requerirse luego de trabada la litis no ha sido casual y encuentra su sustento en el principio de defensa en juicio.
En tal sentido, reiteradamente se ha sostenido que:
La procedencia de la medida prevista en el art. 676 bis del C.P.C., impone entre otros recaudos que haya quedado trabada la litis -es decir no inaudita parte en la tramitación del juicio de desalojo contra el tenedor precario o intruso. En consecuencia, una vez presentada la contraria o vencido el término para contestar la demanda podrá plantearse la cuestión [11]
La medida que otorga el art. 676 bis del CPC sólo puede requerirse después de que la demanda haya sido respondida por el accionado, o cuando decretada su rebeldía, ésta se encuentre firme y consentida [12]
La precaución conservatoria que edicta el art. 676 bis del Código Procesal, similar a la prevista para el interdicto de recobrar (art. 610 Código Procesal), tendiente a lograr la restitución anticipada del inmueble, es una medida que tiene que ser utilizada con carácter restrictivo, siendo necesario para su procedencia que el perjuicio surja claramente. En efecto, conforme se desprende del segundo párrafo del art. 676 bis del Código ritual, el perjuicio no solo debe ser grave, sino actual o inminente, no evitable sino mediante la referida medida cautelar. Es decir, debe tratarse de la potencialidad inmediata de la producción de graves perjuicios para el actor. De allí, entonces, que el peligro en la demora no pueda presumirse, ni basta la mera manifestación de la actora de la posibilidad de un daño para que se lo acepte como real [13]
Por nuestra parte estimamos que es un instituto “sui generis” que reúne notas de las medidas cautelares (verosimilitud del derecho-contracautela real) con ítems de otros institutos (se toma una vez bilateralizado el proceso) y un recaudo adicional que es el de derivarse “graves perjuicios para el accionante”.
Un particular caso de legitimación activa: El adquirente en subasta
La entrega anticipada del inmueble -en caso de desalojo promovido por el adquirente del mismo por subasta judicial- a que refiere el artículo 676 bis del C.P.B.A., a título de medida cautelar, no exige para su procedencia (en el caso) la previa y plena acreditación de la condición de tenedor precario o intruso -calidad negada por el recurrente- sino sólo que "el derecho invocado fuera verosímil", lo cual así se extrae en el presente, de los términos en que quedara trabada la litis y las constancias del juicio sucesorio adjuntadas al proceso de desalojo [14]
Legitimación pasiva
Reza la norma que la entrega inmediata del inmueble se dirigirá contra tenedor precario e intruso. Creemos necesaria una apertura del concepto en cuanto a los legitimados pasivos.
La procedencia de la medida cautelar establecida en el art. 676 bis del CPC está limitada a las acciones de desalojo dirigidas contra tenedor precario o intruso [15]
Sólo procede la medida de entrega del inmueble, contra el tenedor precario o intruso, cuando la litis haya quedado trabada, no inaudita parte. [16]
Pero ¿qué se entiende por tenedor precario? La nota o calificativo de "precariedad" a la que hace mención el art. 676 bis del CPC, a nuestro modo de ver, significa que la tenencia ejercida por el ocupante se puede interrumpir por la simple manifestación de voluntad en contrario por parte del dueño. O dicho de otra manera, la tenencia es precaria cuando ésta puede culminar por la manifestación unilateral de voluntad de quien la había otorgado. En tal sentido se consideró tenedor precario al inquilino que, vencido el término de locación, permaneció en el inmueble [17 (conf. CC0102 MP, 108887, resol. del 15-4-1999 en LLBA 1999, 822; ).
Con relación a qué debe entenderse por tenedor precario se ha expresado que:
A los fines del art. 676 bis del CPC, debe calificarse como tenedor precario -entre otros casos- a aquel ocupante que, habiendo tenido en algún momento, un título que justificara su permanencia (ej. contrato de locación), ahora ya no lo posee, por lo que basta la sola manifestación de quien le otorgó la tenencia (ej. locador) para que la obligación de desocupar se torne exigible (ej. locatario con contrato vencido) [18]
Asimismo en el caso de un contrato de locación que no ha vencido, se entendió que: El art. 676 bis del C.P.C. autoriza a disponer la entrega inmediata del inmueble si el derecho invocado fuera verosímil. Pero esta medida cautelar únicamente procede contra tenedores precarios e intrusos; y del propio relato de la demanda se desprende que, aunque de manera informal, las partes celebraron un contrato de locación aún no vencido (arts. 1 y 2 de la ley 23.091)[19] Es que si no se encuentra configurado en el proceso que la acción de desalojo se dirija contra el tenedor precario o intruso, sino que la ocupación del inmueble por la demandada tiene origen en una relación jurídica de carácter contractual, no es procedente la entrega del inmueble objeto de la causa cuya solicitud formulara la actora con fundamento en lo dispuesto por el art. 676 bis del CPCC [20]
Es procedente la entrega del inmueble objeto de la litis si ha quedado demostrada la condición de precarista del demandado por haberse declarado judicialmente el vencimiento del contrato. Deviene así ilegítima su actual ocupación; quedando entonces configurada la verosimilitud del derecho exigida por el art. 676 bis CPC, como uno de los recaudos para la viabilidad de la medida [21]
Creemos que este es uno de los puntos susceptibles de modificación, en las conclusiones expondremos nuestro parecer al respecto.
El particular caso de la tenencia Provisoria y artículo 676 bis
La "tenencia provisoria" acordada tiende -como toda cautelar- a asegurar el objeto del litigio, es decir, el inmueble; pero no consiste en una verdadera restitución que ponga fin al proceso, pues por su propia naturaleza cautelar es esencialmente revocable y no devuelve en plenitud el uso y goce de la cosa [22]
Esta medida será concedida sólo si se cumple el recaudo adicional establecido en el acápite segundo del art. 676 bis, es decir cuando de no decretarse la medida pudieren derivarse graves perjuicios para el accionante.
Tal sería el caso de abandono o deterioro del inmueble en cuestión.
Al respecto ha sido conteste la jurisprudencia al entender que:
En atención a las pruebas documentales, cédulas y mandamientos, información sumaria, y pudiendo resultar perjudicial para la actora el estado de abandono del bien inmueble, hecho comprobado, aun cuando no se encuentre estrictamente cumplimentado el requisito legal del art. 676 bis C.P.C.C., que exige la traba de la litis, parece indudable que puede devenir dificultoso sino imposible el trabarla, atento al cambio de domicilio de la parte accionada, y ello traería quizá aún mas perjuicios. Corresponde, pues, otorgar la tenencia provisoria del bien al accionante, previa caución. ( arts. 1564, 1604 y cdts. C.C., ley 23091, arts. 195/208 y 676 bis - ley 11443 - C.P.C.C., éste último por analogía [23]
Pudiendo resultar perjudicial para la actora el estado de abandono del bien inmueble, y que el referido perjuicio debe estimarse cierto, corresponde otorgarle la tenencia provisoria del bien, aun cuando no resulten estrictamente aplicable el art. 676 bis C.P.C.C. (ley 11.443) que se refiere a acciones contra tenedores precarios o intrusos. El derecho parece verosímil para lo peticionado y el perjuicio grave esta latente.
Si al inicio del proceso la situación de intrusión que se atribuía al demandado no se delineaba con los rasgos de probabilidad bastante que la norma del art. 676 bis del CPCC exige, con el andar del mismo y más precisamente al tiempo de pedirse la actuación de dicha norma, esa alta probabilidad llega a conformarse, por medio de la mas que morosa satisfacción de la carga procesal que sobre el demandado pesaba de traer al proceso a un tercero por el citado y los efectos erosionantes que ello produjo no solo sobre el proceso, sino también sobre la relación sustancial invocada por él mismo para dar sustento a su defensa. De aquel entonces ahora han pasado 28 meses; la citación del tercero aún no se ha producido y el contrato, cuya autenticidad no fuera acreditada y en el cual justificara la legalidad de su tenencia el demandado, expiró hace quince meses (conf. CC0103 LP, 231329, resol. del 24-8-1999; ).
El recurso de apelación: efecto con el que se concede
Dado que la medida incorporada al Código de procedimientos en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, como artículo 676 bis, no deja de revestir el carácter de cautelar y como tal le resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 198 "in fine" del Código citado, se debe conceder el recurso de apelación con efecto devolutivo [24]
NUESTRA OPINION
Con reformas procesales no complejas se lograría un gran cambio, esos virajes legislativos verbigracia determinarían un gran alivio en las tareas de los tribunales provinciales. Pues no podemos desconocer que los desalojos por intrusión, son un “mal común” en el conurbano bonaerense.
Propulsamos una mutabilidad en la redacción actual del art. 676 bis del CPBA para tornarlo más eficaz.
El agregado del artículo 680 bis al CPCCN tiene su antecedente en el artículo 676 bis del CPBA de la Provincia de Buenos Aires ‑aunque presenta algunas diferencias con él, y vaya paradoja su redacción resultó más ventajosa que la de la norma inspiradoradora. Por ello es que resulta aconsejable que la redacción vire a la que posee su par en el código nacional (art. 680 bis del C.P.C.C )-
Es sustancial modificar el párrafo final del artículo que nos ocupa en cuanto reza "El Juez solo ordenará la medida cuando de no decretarse la entrega inmediata del inmueble, pudieren derivarse graves perjuicios para el accionante"
El artículo 680 bis de la Nación no incluye el enunciado precitado ut supra y da consiguientemente la posibilidad al magistrado de entregar el inmueble al actor ante la sola solicitud y sin necesidad de acreditar "graves perjuicios"
No es necesario enunciar la cantidad de casos de desalojo por intrusión que nos afecta a los titulares de bienes inmuebles en la Provincia de Buenos Aires, y por tanto lo trascendental que es, contar una norma clara, concisa, de trámite rápido y fácil.
III- CONCLUSION
Recapitulando para que proceda la medida receptada en el artículo 676 bis del ritual, se requiere hoy el imprescindible concurso de ciertos presupuestos, a saber: 1) que la acción se dirija contra tenedor precario o intruso, 2) que la litis se encuentre trabada, 3) verosimilitud del derecho alegado por el reclamante, 4) peligro inminente de graves perjuicios para éste último si se demora la entrega pedida, 5) contracautela real por eventuales daños que se ocasionaren al accionado [25]
Sostenemos que los puntos enunciados como 1) y 4) deben flexibilizarse.
Creemos oportuno ampliar el espectro de legitimados pasivos, es que sinceramente no vemos probable que alguien vaya a solicitar esta medida sin que le asista derecho pues debe prestar caución real para obtenerla.
Así las cosas que mejor que darle a los propietarios herramientas útiles para que defiendan el derecho de propiedad que les asiste, el derecho procesal moderno exige un vuelco en el sistema.
Abogamos un camino de soluciones justas y rápidas que permitan respuestas expeditivas a quienes ven flagelados sus derechos. Que así sea.
