Sí; un caso mío contra un banco (del cual anteriormente había sido abogado); la CNAT confirmó toda la sentencia. Si querés te la paso. Saludos.
Poder Judicial de la Nación Juzgado del Trabajo Nº 4
Sentencia Nº 40.147
Expte. Nº 32.860/2011
Autos: “Miles Deborah c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/ Despido”
Buenos Aires, 20 de mayo de 2014
Y vistos:
Deborah Miles demanda a Banco Itaú Argentina S.A. el pago de diversos rubros salariales e indemnizatorios derivados del vínculo que mantuvo con ésta desde el 02/07/97 hasta el 14/02/11 en que fue despedida. Afirma que se desempeñó en el sector compliance en el horario de lunes a viernes de 9:30 a 18 hs. y que percibía por ello una remuneración de $6.712,88 mensuales. Destaca que conforme lo establece el CCT 18/75, que denuncia como aplicable a la relación laboral, su horario debía desarrollarse de 9:45 a 17:15 hs., y en consecuencia, cumplía una hora extra por día sin percibir por ello el correspondiente pago. Relata que fue víctima de malos tratos y violencia familiar por parte de su ex pareja, que afectaron su salud y desencadenaron en un severo cuadro gastrointestinal con dolor el día 14/10/2010 y ante la consulta con un profesional especialista le fue indicado reposo. Explica que como consecuencia de la situación familiar padecida, el 29/10/10 debió ser atendida en A.P.I. (Asistencia Psicoterapéutica Integral) donde le fueron diagnosticados cuadros psiquiátricos y psicológicos, motivo por el cual se le indicó reposo por 15 días y le fue prescripta medicación. Señala que el diagnóstico fue ratificado por el Dr. Guedes, especialista en psiquiatría en el Sistema de Atención Integral para la Salud Mental y comenzó con el mencionado galeno un tratamiento psiquiátrico. Afirma que la demandada, en ejercicio de la facultad de control, la citó a evaluación y allí se constató su imposibilidad de trabajar. Dice que pese a ello, el 28/01/11 le fue otorgada el alta por el servicio de medicina laboral, el cual indicó que debía continuar con tratamiento ambulatorio. Como consecuencia de ello, y toda vez que su médico tratante le prescribió licencia hasta el 14/02/11, remitió comunicación a su empleadora y puso en su conocimiento las indicaciones de su médico de cabecera, colocando a su disposición las correspondientes constancias médicas. La demandada rechazó los términos de la misiva recibida y la intimó a presentarse a trabajar bajo apercibimiento de considerarla incursa en abandono de tareas. Sostiene que por ello, y a fin de preservar el vínculo, se puso a disposición de una tercera opinión, a elección de la empresa, para dirimir la cuestión y posteriormente, remitió telegrama donde comunicó la extensión de su licencia hasta el 11/03/11 en que debía concurrir nuevamente a control. Finalmente, afirma que la demandada disolvió el vínculo, decisión que comunicó mediante carta documento del 14/02/11. Transcribe el intercambio telegráfico que sucedió al despido y reclama en consecuencia las indemnizaciones derivadas del despido sin causa, esto es antigüedad, preaviso e integración, los rubros que componen la liquidación final, sac y vacaciones proporcionales, horas extras, y las multas previstas en los arts. 80 L.C.T. y 2º ley 25.323, todo ello a tenor de la liquidación que practica a fs. 10vta..
Banco Itaú Argentina S.A. se presenta a fs. 53/101 y contesta demanda. Luego de la negativa pormenorizada de los hechos expuestos al inicio, reconoce la relación habida con la actora, así como su fecha de ingreso y categoría. Afirma que la actora se encontraba de licencia psiquiátrica, hasta el 29/01/11, conforme el control efectuado por los facultativos designados al efecto, quienes otorgaron el alta con tratamiento ambulatorio a partir del 28/01/11, encontrándose en condiciones de reintegrarse a sus tareas. Explica que pese a ello, la actora no se presentó y comenzó con el intercambio telegráfico mediante el cual sostuvo que por prescripción de su médico tratante se encontraba de licencia hasta el 14/02/11 y que luego prorrogó hasta el 11/03/11. En ese lineamiento es que sostiene que la actora incurrió en inasistencias injustificadas, pese a encontrarse en pleno estado de salud para retomar sus tareas, y por tal motivo es que el 14/02/11 decidió extinguir el vínculo conforme el art. 244 L.C.T.. Plantea la inconstitucionalidad del art. 9 L.C.T. reformado por ley 26.428, por considerar que el agregado efectuado por esta última al mencionado artículo en relación a la valoración de la prueba, viola el principio de inocencia, al obligar al empleador a construir su inocencia cuando, según las normas constitucionales y supranacionales la misma se presume. Plantea asimismo la inconstitucionalidad de la tasa activa de interés, impugna la liquidación practicada y solicita el rechazo de la acción instaurada con constas.
A fs. 111 se dispuso la acumulación a estas actuaciones de la causa nº 11.663/2011 “Banco Itau Argentina SA c/ Miles Deborah s/ consignación de certificado de trabajo”.
Producidas las pruebas ofrecidas por las partes y vencido el término para alegar, se encuentran los autos en estado de dictar sentencia.
Y considerando:
I) Expuestos así los términos en que las partes fijaron su posición en la controversia de autos, se encuentran reconocidas la fecha de ingreso y la categoría de la actora. Tampoco se discute la fecha de extinción de la relación laboral, ocurrida el 14/02/11 por decisión de la demandada. Se encuentra asimismo reconocido el intercambio telegráfico habido entre las partes (v. a todo evento documental acompañada por la actora a fs. 14/30, demandada a fs. 74/93 e informativa a OCA fs. 206 y 271/275 y Correo Oficial fs. 229/238 y 245/252).
La discusión se centra en la forma en que se extinguió la relación, toda vez que la demandada sostuvo que ésta se produjo por abandono de trabajo (art. 244 L.C.T.) en razón de las inasistencias injustificadas en que incurrió la actora luego de haber obtenido el alta médica a partir del 29/01/11. La accionante en cambio, afirmó que su médico particular le prescribió licencia hasta el 14/02/11 y que luego se extendió hasta el 11/03/11. Correspondía en consecuencia a cada parte, acreditar los hechos que sustentan su pretensión. (art. 377 C.P.C.C.N.).
Tal como se desprende del mencionado intercambio epistolar y constancias de la causa, lo concreto es que de los controles médicos ejercidos por la empleadora (en uso de las facultades que el art. 210 L.C.T. le otorga) se determinó que la actora se encontraba en condiciones de prestar tareas, en tanto la accionante mantuvo su postura, en función de las indicaciones de su médico tratante.
Así las cosas, habiendo concurrido la actora a control médico, se diagnosticó que se encontraba “apta psicológicamente, pudiendo desempeñar las funciones que habitualmente ejercía desde su puesto” y en consecuencia se le otorgó el alta laboral el día 28/01/11 (v. informativa CEMIBA Medicina Laboral, fs. 239/244). Frente a ello, la actora rechazó el alta dispuesta y comunicó a su empleadora que conforme evaluación de su médico tratante, debía continuar de licencia, hasta el 14/02/11, renovable hasta nueva revisación, con diagnóstico de trastorno de ansiedad y ataques de pánico y puso el correspondiente certificado a disposición. La demandada rechazó esa misiva y la intimó a que en 48 hs. se presentara a prestar tareas, bajo apercibimiento de considerarla incursa en abandono de trabajo (v. CD del 03/02/11, fs. 17, 85 e informativa OCA fs. 206 y 271/275).
La actora negó encontrarse en condiciones de retomar sus tareas, ratificó su diagnóstico así como la indicación de concurrir a nuevo control el 14/02/11, intimó a no disolver el vínculo y se puso a disposición de la empleadora a fin de requerir, en caso que ésta lo considere necesario, una tercera opinión de su elección (v. teleg. 08/02/11, que fuera recepcionado por la demandada el 09/02/11, fs. 18, 75 y 229/238,), y posteriormente, el 11/02/11, remitió telegrama mediante el cual puso en conocimiento de su empleadora la extensión de la licencia hasta el 11/03/11, poniendo nuevamente el correspondiente certificado a disposición. Sin embargo, sin mediar respuesta alguna a la puesta a disposición de la trabajadora a someterse a una tercera opinión a elección de la empresa, ésta rechazó los términos de la epístola recepcionada y la consideró incursa en abandono de tareas, conforme art. 244 L.C.T. y en consecuencia, dio por finalizada la relación laboral (v. CD 14/02/11, fs. 20, 87 y 271/275).
Con prescindencia del cruce epistolar que continuó con posterioridad al despido dispuesto, lo cierto es que en los supuestos en que, como en la especie, existe discrepancia entre el diagnóstico del médico del trabajador y el profesional que efectúa el control a requerimiento del empleador, resulta prudente la realización de una tercer consulta y en caso de continuar la divergencia, resolver la cuestión de manera administrativa o judicial. Si bien la trabajadora propuso dirimir la cuestión con un tercer facultativo, como se vio, la demandada, no dio respuesta a ello, hizo efectivo el apercibimiento dispuesto y concretó el despido. Lo cierto es que frente a las distintas opiniones médicas y ante la citación a una nueva consulta, la ausencia injustificada o la negativa de la trabajadora a concurrir, en tal caso, habilitaría la vía disciplinaria, mas no antes. En el caso de autos, la empleadora sin más, aplicó la mayor sanción con sustento en ausencias injustificadas, no obstante la controversia habida en torno al punto. Por tanto, considero que no puede interpretarse la conducta de la trabajadora, que se aferra al diagnóstico de su médico tratante, como una falta grave que justifique el despido dispuesto, sin haber intentado previamente un camino alternativo.
Solo a mayor abundamiento, y teniendo en cuenta los términos de la comunicación rescisoria (v. CD 14/02/11, fs. 20, 87 y 271/275) señalo que para que exista abandono de trabajo o abandono incumplimiento a diferencia del abandono renuncia- debe mediar una violación voluntaria e injustificada del trabajador a sus deberes de asistencia y prestación efectiva del trabajo (cfr. arts. 62, 63, 84 y conc. L.C.T.), pese a la intimación fehaciente o constitución en mora efectuada por el empleador (art. 244 L.C.T.). A ello debe sumarse que para que la conducta del empleado pueda encuadrarse en la noción de abandono de trabajo es necesaria la existencia de un comportamiento excluyente en tal sentido, requiriéndose cierta duración, una continuidad en el tiempo y una ausencia culposa, (cfr. C.N.A.T., Sala I, Sent. del 30/06/98, en “Villagrán Cayetano c/Laboratorios Medex S.A.”, entre otros).
Dos son a mi criterio- los elementos materiales que califican el abandono de trabajo (art. 244 L.C.T.), uno de tipo objetivo, que se traduce en la no concurrencia al trabajo, y otro de tipo subjetivo que radica en la intención del trabajador de no volver a prestar servicios; en tanto los recaudos formales de constitución en mora y plazo también se encuentren reunidos, extremos que, como se vio, no se verifican en el sub-lite.
En consecuencia, el despido dispuesto por la empleadora el 14/02/11, sin requerir previamente la opinión de un tercer facultativo, resulta a todas luces, apresurado e injustificado (art. 245 L.C.T.).
Dado que la solución del caso no ofrece, a mi entender, duda alguna, el planteo de inconstitucionalidad del art. 9 L.C.T. (ley 26.428) que no ha sido aplicado en autos- deviene abstracto.
II) En consecuencia, la actora resulta acreedora de las indemnizaciones derivadas del despido arbitrario aquí reclamadas (arts. 232, 233 y 245 LCT), sac y vacaciones proporcionales (arts. 123 y 156 LCT), conceptos cuyo pago no se ha demostrado en autos, toda vez que el recibo acompañado por la demandada a fs. 73, que incluye estos rubros carece de firma de la trabajadora (cfr. art. 138 ley citada).
También prosperará el reclamo fundado en el art. 2º de la ley 25.323, toda vez que se encuentran reunidos en autos los recaudos legales exigidos para su procedencia. Tal como se desprende de las constancias de autos, la trabajadora despedida ha debido intimar y luego iniciar las acciones judiciales correspondientes para obtener el pago de las indemnizaciones adeudadas.
El rubro “horas extraordinarias (1/día) periodo no presc” incluido en la liquidación de fs. 10vta. no será receptado. Ello, por cuanto, no se verificó la realización del horario en exceso de la jornada legal denunciado en la demanda (art. 377 CPCCN). Adviértase que el testigo Vivanco Juan José (fs. 220/221) era el encargado del edificio donde la actora vivía, y Guedes Néstor (fs. 280/281) fue el médico psiquiatra que atendió a la actora, es decir, ninguno de ellos puede dar datos precisos y concretos acerca de las características como sería el horario desempeñado por la actora- de la relación laboral que unió a las partes, lo que sella la suerte de este aspecto del reclamo.
Finalmente, la indemnización del art. 80 L.C.T. (texto art. 45 ley 25.345) será rechazada, pues, a fs. 111/112 se resolvió la acumulación a la presente causa, de los autos “Banco Itaú Argentina S.A. c/ Miles Deborah s/ Consignación”, Expte. Nº 11663/11, iniciado con fecha 06/04/11, cuyo objeto fuera la consignación del certificado de trabajo, puesto a disposición de la trabajadora mediante telegrama del 14/02/11 (v. fs. 87). El mencionado certificado obra en sobre de prueba reservado por Secretaría bajo el nº de anexo 42, se encuentra confeccionado en tiempo y forma, refleja los reales parámetros de la relación habida entre las partes, posee constancia de los aportes ingresados a la seguridad social y tiene fecha de certificación 03/03/11, lo que indica la sinceridad en el ofrecimiento, y que además, fue consignado judicialmente con fecha 06/04/11 (v. fs. 113 y 121vta.), es decir, con anterioridad al inicio presente reclamo (v. fs. 13vta.). No encontrándose discutida en autos la veracidad de sus constancias, debo tener por cumplida la obligación impuesta por el art. 80 de la L.C.T.
Dado que las sanciones incorporadas a nuestro ordenamiento laboral por la ley 25.345 tienen por objeto revertir los flagelos del trabajo clandestino y la evasión fiscal y previsional -circunstancia ésta no configurada en el sub-examine- considero que las circunstancias apuntadas determinan el rechazo de la sanción que se persigue. En este sentido, la jurisprudencia ha resuelto que “la sanción contenida en el art. 45 de la ley 25345 que reformó el art. 80 de la LCT, suma un instrumento de lucha contra la evasión fiscal e impone al empleador la obligación de ingresar las cotizaciones correspondientes a la seguridad social y sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención, debiendo entregar al trabajador al momento de la extinción o durante la relación laboral, si median causas razonables, constancia de ello. El objeto de la norma citada en primer término, no es que el trabajador obtenga un resarcimiento indebido, sino castigar al empleador que no dio cumplimiento con las obligaciones contenidas en los primeros párrafos del artículo 80 (t.o.), por ello, el decreto 146/01 otorga un plazo de 30 días corridos posteriores a la disolución del vínculo, a fin de que el trabajador intime la entrega de modo fehaciente” (cfr. C.N.A.T., Sala III, 25/11/02, “Dolcet Adrián c/Cerrito Car S.A. y otro s/Diferencias de Salarios”, entre otros).
III) A los fines de la liquidación, estaré a las fechas de ingreso (02/07/97) y egreso (14/02/11) reconocidas en autos. En cuanto a la remuneración, estaré a la mejor normal y habitual informada por el perito contador de $ 6.564,21 (cfr. fs. 253/258), con excepción de la base de cálculo correspondiente al preaviso, que, conforme aclaración del perito a fs. 291 a requerimiento de la demandada de fs. 270, la misma asciende a $ 5.469,67 (art. 477 CPCCN).
Por todo lo expuesto, la presente acción prosperará por los siguientes rubros e importes: a) indemnización por antigüedad $ 91.898,94; b) indemnización sustitutiva de preaviso $ 10.939,34; c) sac sobre preaviso $ 911,61; d) integración mes de despido (14 días) $ 3.282,19; e) vacaciones no gozadas (incluye sac) $1.325,52; f) sac proporcional (incluye integración) $ 1.094,03; g) art. 2 ley 25.323 $ 53.060,23. Total $ 162.511,86.
El planteo de inconstitucionalidad de las normas que vedan la actualización monetaria será rechazado. Digo esto por cuanto la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, y por ende dicha tacha sólo cabe cuando, existiendo un perjuicio que justifica emplear en el caso puntual el remedio extremo, no haya otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional, situación que en el sub exámine, a mi entender no se configura por cuanto, tal como lo ha entendido la jurisprudencia, “no es la indexación el único medio para restablecer el valor original de las deudas. Otro, empleado con mayor generalidad cronológica y geográfica, es la fijación de una tasa de interés que no sólo compense la falta de uso del dinero retenido, sino exprese además la expectativa inflacionaria que en cada momento rija en el mercado” (C.N.A.T., Sala III, Sent. Nro. 84.223 del 7/11/02 in re “Méndez, Gerardo c/ Black Carvajal y Cía. S.A. s/ Despido”, entre otros), criterio avalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Massolo Alberto c/ Transporte del Tejar SA” del 20/04/10. En este entendimiento y con el fin de mantener el valor adquisitivo de los rubros que son objeto de sentencia condenatoria, aplicaré la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, en consonancia con lo dispuesto por el Acta C.N.A.T. Nro. 2357 del 7/5/02 y Resolución C.N.A.T. del 30/05/2002, por interpretar que la aplicación de dicha tasa configura una compensación suficiente de la depreciación monetaria y de la privación del capital.
El planteo de “inconstitucionalidad de la tasa de interés activa” efectuado por la demandada a fs. 99 también será rechazado, pues más allá de la generalidad del planteo, considero que la misma compensa adecuadamente la depreciación monetaria y la privación del capital, no advirtiéndose afectación constitucional alguna que justifique la reducción del interés a aplicar.
En consecuencia, los importes diferidos a condena llevarán intereses desde el 21/02/11 (cuarto día hábil del distracto, cfr. art. 255 bis LCT) y hasta el momento de su efectivo pago de acuerdo con la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según la planilla que difundirá la Prosecretaría General de la Cámara (Acta 2357/02 C.N.A.T. y Res. Nº 8 del 30/05/02).
IV) Las costas serán soportadas por la demandada, vencida en la contienda (art. 68 CPCCN). Los honorarios serán regulados en función del mérito e importancia de las tareas desarrolladas, valor del litigio y pautas arancelarias vigentes (art. 38 L.O., ley 21.839 modif. por ley 24.432 y dto. ley 16.638/57), comprendiendo la totalidad de las tareas desarrolladas en la causa, instancia administrativa previa respecto de los comparecientes y gastos en que incurrieran los profesionales.
En mérito a las consideraciones vertidas y disposiciones legales citadas, juzgando definitivamente FALLO: 1) Haciendo lugar a la demanda por deducida por DEBORAH MILES contra BANCO ITAU ARGENTINA S.A. en lo principal que persigue, y en consecuencia condenando a esta última a abonar a la actora dentro del quinto día la suma de PESOS CIENTO SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS ONCE con OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($ 162.511,86) que llevará intereses desde el 21/02/11, hasta el momento del efectivo pago, de acuerdo con la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según la planilla que difundirá la Prosecretaría General de la Cámara. (cfr. Acta 2357/02 C.N.A.T. y Resolución Nº 8 del 30/5/02 de la misma Cámara). 2) Imponiendo las costas a cargo de la demandada vencida (art. 68 C.P.C.C.N.). Regúlanse los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 16%, de la parte demandada en el 12% y del perito contador en el 8%. 3) Hágase saber a la condenada en costas, que deberá abonar la tasa de justicia (arts. 2º, 4º inc. i y 10º ley 23.898) y reintegrar el importe del honorario básico del conciliador interviniente establecido por el artículo 13 de la ley 24.635 (cfr. art. 22 Dto. 1347/99, modificatorio del art. 32 dto. 1169/96 y Res. Conj MTESS y MJDH 898/2006 y 1390/2006). 4) Oportunamente y previa petición de la parte interesada, hágase entrega a la trabajadora del certificado de trabajo obrante en sobre anexo nº 42, bajo expresa constancia en autos. 5) Regístrese, notifíquese (art. 49 inc. 5º L.O.) y oportunamente, previa intervención del Sr. Representante del Ministerio Público, archívese.
Poder Judicial de la Nación Juzgado del Trabajo Nº 4
Sentencia Nº 40.147
Expte. Nº 32.860/2011
Autos: “Miles Deborah c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/ Despido”
Buenos Aires, 20 de mayo de 2014
Y vistos:
Deborah Miles demanda a Banco Itaú Argentina S.A. el pago de diversos rubros salariales e indemnizatorios derivados del vínculo que mantuvo con ésta desde el 02/07/97 hasta el 14/02/11 en que fue despedida. Afirma que se desempeñó en el sector compliance en el horario de lunes a viernes de 9:30 a 18 hs. y que percibía por ello una remuneración de $6.712,88 mensuales. Destaca que conforme lo establece el CCT 18/75, que denuncia como aplicable a la relación laboral, su horario debía desarrollarse de 9:45 a 17:15 hs., y en consecuencia, cumplía una hora extra por día sin percibir por ello el correspondiente pago. Relata que fue víctima de malos tratos y violencia familiar por parte de su ex pareja, que afectaron su salud y desencadenaron en un severo cuadro gastrointestinal con dolor el día 14/10/2010 y ante la consulta con un profesional especialista le fue indicado reposo. Explica que como consecuencia de la situación familiar padecida, el 29/10/10 debió ser atendida en A.P.I. (Asistencia Psicoterapéutica Integral) donde le fueron diagnosticados cuadros psiquiátricos y psicológicos, motivo por el cual se le indicó reposo por 15 días y le fue prescripta medicación. Señala que el diagnóstico fue ratificado por el Dr. Guedes, especialista en psiquiatría en el Sistema de Atención Integral para la Salud Mental y comenzó con el mencionado galeno un tratamiento psiquiátrico. Afirma que la demandada, en ejercicio de la facultad de control, la citó a evaluación y allí se constató su imposibilidad de trabajar. Dice que pese a ello, el 28/01/11 le fue otorgada el alta por el servicio de medicina laboral, el cual indicó que debía continuar con tratamiento ambulatorio. Como consecuencia de ello, y toda vez que su médico tratante le prescribió licencia hasta el 14/02/11, remitió comunicación a su empleadora y puso en su conocimiento las indicaciones de su médico de cabecera, colocando a su disposición las correspondientes constancias médicas. La demandada rechazó los términos de la misiva recibida y la intimó a presentarse a trabajar bajo apercibimiento de considerarla incursa en abandono de tareas. Sostiene que por ello, y a fin de preservar el vínculo, se puso a disposición de una tercera opinión, a elección de la empresa, para dirimir la cuestión y posteriormente, remitió telegrama donde comunicó la extensión de su licencia hasta el 11/03/11 en que debía concurrir nuevamente a control. Finalmente, afirma que la demandada disolvió el vínculo, decisión que comunicó mediante carta documento del 14/02/11. Transcribe el intercambio telegráfico que sucedió al despido y reclama en consecuencia las indemnizaciones derivadas del despido sin causa, esto es antigüedad, preaviso e integración, los rubros que componen la liquidación final, sac y vacaciones proporcionales, horas extras, y las multas previstas en los arts. 80 L.C.T. y 2º ley 25.323, todo ello a tenor de la liquidación que practica a fs. 10vta..
Banco Itaú Argentina S.A. se presenta a fs. 53/101 y contesta demanda. Luego de la negativa pormenorizada de los hechos expuestos al inicio, reconoce la relación habida con la actora, así como su fecha de ingreso y categoría. Afirma que la actora se encontraba de licencia psiquiátrica, hasta el 29/01/11, conforme el control efectuado por los facultativos designados al efecto, quienes otorgaron el alta con tratamiento ambulatorio a partir del 28/01/11, encontrándose en condiciones de reintegrarse a sus tareas. Explica que pese a ello, la actora no se presentó y comenzó con el intercambio telegráfico mediante el cual sostuvo que por prescripción de su médico tratante se encontraba de licencia hasta el 14/02/11 y que luego prorrogó hasta el 11/03/11. En ese lineamiento es que sostiene que la actora incurrió en inasistencias injustificadas, pese a encontrarse en pleno estado de salud para retomar sus tareas, y por tal motivo es que el 14/02/11 decidió extinguir el vínculo conforme el art. 244 L.C.T.. Plantea la inconstitucionalidad del art. 9 L.C.T. reformado por ley 26.428, por considerar que el agregado efectuado por esta última al mencionado artículo en relación a la valoración de la prueba, viola el principio de inocencia, al obligar al empleador a construir su inocencia cuando, según las normas constitucionales y supranacionales la misma se presume. Plantea asimismo la inconstitucionalidad de la tasa activa de interés, impugna la liquidación practicada y solicita el rechazo de la acción instaurada con constas.
A fs. 111 se dispuso la acumulación a estas actuaciones de la causa nº 11.663/2011 “Banco Itau Argentina SA c/ Miles Deborah s/ consignación de certificado de trabajo”.
Producidas las pruebas ofrecidas por las partes y vencido el término para alegar, se encuentran los autos en estado de dictar sentencia.
Y considerando:
I) Expuestos así los términos en que las partes fijaron su posición en la controversia de autos, se encuentran reconocidas la fecha de ingreso y la categoría de la actora. Tampoco se discute la fecha de extinción de la relación laboral, ocurrida el 14/02/11 por decisión de la demandada. Se encuentra asimismo reconocido el intercambio telegráfico habido entre las partes (v. a todo evento documental acompañada por la actora a fs. 14/30, demandada a fs. 74/93 e informativa a OCA fs. 206 y 271/275 y Correo Oficial fs. 229/238 y 245/252).
La discusión se centra en la forma en que se extinguió la relación, toda vez que la demandada sostuvo que ésta se produjo por abandono de trabajo (art. 244 L.C.T.) en razón de las inasistencias injustificadas en que incurrió la actora luego de haber obtenido el alta médica a partir del 29/01/11. La accionante en cambio, afirmó que su médico particular le prescribió licencia hasta el 14/02/11 y que luego se extendió hasta el 11/03/11. Correspondía en consecuencia a cada parte, acreditar los hechos que sustentan su pretensión. (art. 377 C.P.C.C.N.).
Tal como se desprende del mencionado intercambio epistolar y constancias de la causa, lo concreto es que de los controles médicos ejercidos por la empleadora (en uso de las facultades que el art. 210 L.C.T. le otorga) se determinó que la actora se encontraba en condiciones de prestar tareas, en tanto la accionante mantuvo su postura, en función de las indicaciones de su médico tratante.
Así las cosas, habiendo concurrido la actora a control médico, se diagnosticó que se encontraba “apta psicológicamente, pudiendo desempeñar las funciones que habitualmente ejercía desde su puesto” y en consecuencia se le otorgó el alta laboral el día 28/01/11 (v. informativa CEMIBA Medicina Laboral, fs. 239/244). Frente a ello, la actora rechazó el alta dispuesta y comunicó a su empleadora que conforme evaluación de su médico tratante, debía continuar de licencia, hasta el 14/02/11, renovable hasta nueva revisación, con diagnóstico de trastorno de ansiedad y ataques de pánico y puso el correspondiente certificado a disposición. La demandada rechazó esa misiva y la intimó a que en 48 hs. se presentara a prestar tareas, bajo apercibimiento de considerarla incursa en abandono de trabajo (v. CD del 03/02/11, fs. 17, 85 e informativa OCA fs. 206 y 271/275).
La actora negó encontrarse en condiciones de retomar sus tareas, ratificó su diagnóstico así como la indicación de concurrir a nuevo control el 14/02/11, intimó a no disolver el vínculo y se puso a disposición de la empleadora a fin de requerir, en caso que ésta lo considere necesario, una tercera opinión de su elección (v. teleg. 08/02/11, que fuera recepcionado por la demandada el 09/02/11, fs. 18, 75 y 229/238,), y posteriormente, el 11/02/11, remitió telegrama mediante el cual puso en conocimiento de su empleadora la extensión de la licencia hasta el 11/03/11, poniendo nuevamente el correspondiente certificado a disposición. Sin embargo, sin mediar respuesta alguna a la puesta a disposición de la trabajadora a someterse a una tercera opinión a elección de la empresa, ésta rechazó los términos de la epístola recepcionada y la consideró incursa en abandono de tareas, conforme art. 244 L.C.T. y en consecuencia, dio por finalizada la relación laboral (v. CD 14/02/11, fs. 20, 87 y 271/275).
Con prescindencia del cruce epistolar que continuó con posterioridad al despido dispuesto, lo cierto es que en los supuestos en que, como en la especie, existe discrepancia entre el diagnóstico del médico del trabajador y el profesional que efectúa el control a requerimiento del empleador, resulta prudente la realización de una tercer consulta y en caso de continuar la divergencia, resolver la cuestión de manera administrativa o judicial. Si bien la trabajadora propuso dirimir la cuestión con un tercer facultativo, como se vio, la demandada, no dio respuesta a ello, hizo efectivo el apercibimiento dispuesto y concretó el despido. Lo cierto es que frente a las distintas opiniones médicas y ante la citación a una nueva consulta, la ausencia injustificada o la negativa de la trabajadora a concurrir, en tal caso, habilitaría la vía disciplinaria, mas no antes. En el caso de autos, la empleadora sin más, aplicó la mayor sanción con sustento en ausencias injustificadas, no obstante la controversia habida en torno al punto. Por tanto, considero que no puede interpretarse la conducta de la trabajadora, que se aferra al diagnóstico de su médico tratante, como una falta grave que justifique el despido dispuesto, sin haber intentado previamente un camino alternativo.
Solo a mayor abundamiento, y teniendo en cuenta los términos de la comunicación rescisoria (v. CD 14/02/11, fs. 20, 87 y 271/275) señalo que para que exista abandono de trabajo o abandono incumplimiento a diferencia del abandono renuncia- debe mediar una violación voluntaria e injustificada del trabajador a sus deberes de asistencia y prestación efectiva del trabajo (cfr. arts. 62, 63, 84 y conc. L.C.T.), pese a la intimación fehaciente o constitución en mora efectuada por el empleador (art. 244 L.C.T.). A ello debe sumarse que para que la conducta del empleado pueda encuadrarse en la noción de abandono de trabajo es necesaria la existencia de un comportamiento excluyente en tal sentido, requiriéndose cierta duración, una continuidad en el tiempo y una ausencia culposa, (cfr. C.N.A.T., Sala I, Sent. del 30/06/98, en “Villagrán Cayetano c/Laboratorios Medex S.A.”, entre otros).
Dos son a mi criterio- los elementos materiales que califican el abandono de trabajo (art. 244 L.C.T.), uno de tipo objetivo, que se traduce en la no concurrencia al trabajo, y otro de tipo subjetivo que radica en la intención del trabajador de no volver a prestar servicios; en tanto los recaudos formales de constitución en mora y plazo también se encuentren reunidos, extremos que, como se vio, no se verifican en el sub-lite.
En consecuencia, el despido dispuesto por la empleadora el 14/02/11, sin requerir previamente la opinión de un tercer facultativo, resulta a todas luces, apresurado e injustificado (art. 245 L.C.T.).
Dado que la solución del caso no ofrece, a mi entender, duda alguna, el planteo de inconstitucionalidad del art. 9 L.C.T. (ley 26.428) que no ha sido aplicado en autos- deviene abstracto.
II) En consecuencia, la actora resulta acreedora de las indemnizaciones derivadas del despido arbitrario aquí reclamadas (arts. 232, 233 y 245 LCT), sac y vacaciones proporcionales (arts. 123 y 156 LCT), conceptos cuyo pago no se ha demostrado en autos, toda vez que el recibo acompañado por la demandada a fs. 73, que incluye estos rubros carece de firma de la trabajadora (cfr. art. 138 ley citada).
También prosperará el reclamo fundado en el art. 2º de la ley 25.323, toda vez que se encuentran reunidos en autos los recaudos legales exigidos para su procedencia. Tal como se desprende de las constancias de autos, la trabajadora despedida ha debido intimar y luego iniciar las acciones judiciales correspondientes para obtener el pago de las indemnizaciones adeudadas.
El rubro “horas extraordinarias (1/día) periodo no presc” incluido en la liquidación de fs. 10vta. no será receptado. Ello, por cuanto, no se verificó la realización del horario en exceso de la jornada legal denunciado en la demanda (art. 377 CPCCN). Adviértase que el testigo Vivanco Juan José (fs. 220/221) era el encargado del edificio donde la actora vivía, y Guedes Néstor (fs. 280/281) fue el médico psiquiatra que atendió a la actora, es decir, ninguno de ellos puede dar datos precisos y concretos acerca de las características como sería el horario desempeñado por la actora- de la relación laboral que unió a las partes, lo que sella la suerte de este aspecto del reclamo.
Finalmente, la indemnización del art. 80 L.C.T. (texto art. 45 ley 25.345) será rechazada, pues, a fs. 111/112 se resolvió la acumulación a la presente causa, de los autos “Banco Itaú Argentina S.A. c/ Miles Deborah s/ Consignación”, Expte. Nº 11663/11, iniciado con fecha 06/04/11, cuyo objeto fuera la consignación del certificado de trabajo, puesto a disposición de la trabajadora mediante telegrama del 14/02/11 (v. fs. 87). El mencionado certificado obra en sobre de prueba reservado por Secretaría bajo el nº de anexo 42, se encuentra confeccionado en tiempo y forma, refleja los reales parámetros de la relación habida entre las partes, posee constancia de los aportes ingresados a la seguridad social y tiene fecha de certificación 03/03/11, lo que indica la sinceridad en el ofrecimiento, y que además, fue consignado judicialmente con fecha 06/04/11 (v. fs. 113 y 121vta.), es decir, con anterioridad al inicio presente reclamo (v. fs. 13vta.). No encontrándose discutida en autos la veracidad de sus constancias, debo tener por cumplida la obligación impuesta por el art. 80 de la L.C.T.
Dado que las sanciones incorporadas a nuestro ordenamiento laboral por la ley 25.345 tienen por objeto revertir los flagelos del trabajo clandestino y la evasión fiscal y previsional -circunstancia ésta no configurada en el sub-examine- considero que las circunstancias apuntadas determinan el rechazo de la sanción que se persigue. En este sentido, la jurisprudencia ha resuelto que “la sanción contenida en el art. 45 de la ley 25345 que reformó el art. 80 de la LCT, suma un instrumento de lucha contra la evasión fiscal e impone al empleador la obligación de ingresar las cotizaciones correspondientes a la seguridad social y sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención, debiendo entregar al trabajador al momento de la extinción o durante la relación laboral, si median causas razonables, constancia de ello. El objeto de la norma citada en primer término, no es que el trabajador obtenga un resarcimiento indebido, sino castigar al empleador que no dio cumplimiento con las obligaciones contenidas en los primeros párrafos del artículo 80 (t.o.), por ello, el decreto 146/01 otorga un plazo de 30 días corridos posteriores a la disolución del vínculo, a fin de que el trabajador intime la entrega de modo fehaciente” (cfr. C.N.A.T., Sala III, 25/11/02, “Dolcet Adrián c/Cerrito Car S.A. y otro s/Diferencias de Salarios”, entre otros).
III) A los fines de la liquidación, estaré a las fechas de ingreso (02/07/97) y egreso (14/02/11) reconocidas en autos. En cuanto a la remuneración, estaré a la mejor normal y habitual informada por el perito contador de $ 6.564,21 (cfr. fs. 253/258), con excepción de la base de cálculo correspondiente al preaviso, que, conforme aclaración del perito a fs. 291 a requerimiento de la demandada de fs. 270, la misma asciende a $ 5.469,67 (art. 477 CPCCN).
Por todo lo expuesto, la presente acción prosperará por los siguientes rubros e importes: a) indemnización por antigüedad $ 91.898,94; b) indemnización sustitutiva de preaviso $ 10.939,34; c) sac sobre preaviso $ 911,61; d) integración mes de despido (14 días) $ 3.282,19; e) vacaciones no gozadas (incluye sac) $1.325,52; f) sac proporcional (incluye integración) $ 1.094,03; g) art. 2 ley 25.323 $ 53.060,23. Total $ 162.511,86.
El planteo de inconstitucionalidad de las normas que vedan la actualización monetaria será rechazado. Digo esto por cuanto la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, y por ende dicha tacha sólo cabe cuando, existiendo un perjuicio que justifica emplear en el caso puntual el remedio extremo, no haya otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional, situación que en el sub exámine, a mi entender no se configura por cuanto, tal como lo ha entendido la jurisprudencia, “no es la indexación el único medio para restablecer el valor original de las deudas. Otro, empleado con mayor generalidad cronológica y geográfica, es la fijación de una tasa de interés que no sólo compense la falta de uso del dinero retenido, sino exprese además la expectativa inflacionaria que en cada momento rija en el mercado” (C.N.A.T., Sala III, Sent. Nro. 84.223 del 7/11/02 in re “Méndez, Gerardo c/ Black Carvajal y Cía. S.A. s/ Despido”, entre otros), criterio avalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Massolo Alberto c/ Transporte del Tejar SA” del 20/04/10. En este entendimiento y con el fin de mantener el valor adquisitivo de los rubros que son objeto de sentencia condenatoria, aplicaré la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, en consonancia con lo dispuesto por el Acta C.N.A.T. Nro. 2357 del 7/5/02 y Resolución C.N.A.T. del 30/05/2002, por interpretar que la aplicación de dicha tasa configura una compensación suficiente de la depreciación monetaria y de la privación del capital.
El planteo de “inconstitucionalidad de la tasa de interés activa” efectuado por la demandada a fs. 99 también será rechazado, pues más allá de la generalidad del planteo, considero que la misma compensa adecuadamente la depreciación monetaria y la privación del capital, no advirtiéndose afectación constitucional alguna que justifique la reducción del interés a aplicar.
En consecuencia, los importes diferidos a condena llevarán intereses desde el 21/02/11 (cuarto día hábil del distracto, cfr. art. 255 bis LCT) y hasta el momento de su efectivo pago de acuerdo con la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según la planilla que difundirá la Prosecretaría General de la Cámara (Acta 2357/02 C.N.A.T. y Res. Nº 8 del 30/05/02).
IV) Las costas serán soportadas por la demandada, vencida en la contienda (art. 68 CPCCN). Los honorarios serán regulados en función del mérito e importancia de las tareas desarrolladas, valor del litigio y pautas arancelarias vigentes (art. 38 L.O., ley 21.839 modif. por ley 24.432 y dto. ley 16.638/57), comprendiendo la totalidad de las tareas desarrolladas en la causa, instancia administrativa previa respecto de los comparecientes y gastos en que incurrieran los profesionales.
En mérito a las consideraciones vertidas y disposiciones legales citadas, juzgando definitivamente FALLO: 1) Haciendo lugar a la demanda por deducida por DEBORAH MILES contra BANCO ITAU ARGENTINA S.A. en lo principal que persigue, y en consecuencia condenando a esta última a abonar a la actora dentro del quinto día la suma de PESOS CIENTO SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS ONCE con OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($ 162.511,86) que llevará intereses desde el 21/02/11, hasta el momento del efectivo pago, de acuerdo con la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según la planilla que difundirá la Prosecretaría General de la Cámara. (cfr. Acta 2357/02 C.N.A.T. y Resolución Nº 8 del 30/5/02 de la misma Cámara). 2) Imponiendo las costas a cargo de la demandada vencida (art. 68 C.P.C.C.N.). Regúlanse los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 16%, de la parte demandada en el 12% y del perito contador en el 8%. 3) Hágase saber a la condenada en costas, que deberá abonar la tasa de justicia (arts. 2º, 4º inc. i y 10º ley 23.898) y reintegrar el importe del honorario básico del conciliador interviniente establecido por el artículo 13 de la ley 24.635 (cfr. art. 22 Dto. 1347/99, modificatorio del art. 32 dto. 1169/96 y Res. Conj MTESS y MJDH 898/2006 y 1390/2006). 4) Oportunamente y previa petición de la parte interesada, hágase entrega a la trabajadora del certificado de trabajo obrante en sobre anexo nº 42, bajo expresa constancia en autos. 5) Regístrese, notifíquese (art. 49 inc. 5º L.O.) y oportunamente, previa intervención del Sr. Representante del Ministerio Público, archívese.
Adrián Dessomanzi
Estudio Dessomanzi|Abogados
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