Es frecuente que en los Foros de Abogados los colegas noveles -y aveces no tanto- pidan "modelos" de escritos aplicables a alguna rama del derecho con la que no están habitualmente vinculados profesionalmente. Demás está decir que en el ejercicio del derecho, como en la medicina, la ingeniería, la arquitectura, o cualquier otra rama del saber profesional práctico, ya no es posible, como antaño, ejercer una "abogacía general", como no sea en un plano de mera orientación basada en el sentido común, y en un sólido conocimiento de los principios generales del Derecho. Las relaciones jurídicas en este mundo posmoderno y espantosamente digitalizado y cibernetizado son ya tan complejas, que es imposible aprehenderlas todas a lo largo de una breve vida profesional. Y ni que hablar de la hipertrofia gigantesca de la Administración Pública, que convierte al plexo jurídico administrativo en un inextricable galimatías, que todos los esfuerzos de composición en un "digesto" vuelven forzosamente incompleto. No podemos menos que añorar aquellos tiempos en que con los dos tomos de un "Manual Práctico de actuación ante la Justicia", o con un voluminoso "Derecho Práctico" bastaba para orientarse en las acciones jurídicas, y en que a veces, con una mirada melancólica nos dirigíamos a la "Colección de Formularios de Escritos Forenses en materia Civil y Comercial" de J. J. Hall para apreciar con sentido histórico algún cambio procesal sucedido en el tiempo, o recordar alguna antigualla que diera un toque de erudición a un escrito poco usual.
Dentro de esos "modelos" requeridos con cierta frecuencia se encuentra un eventual "ofrecimiento de prueba en caso de malapraxis medicoasistencial". A ese requerimiento siempre he tenido que recordar que los casos de malapraxis son tan variados como la vida misma, e inclasificables en el pretendido ordenamiento de un escrito tipo. No hay textos-tipo posibles: lo único posible para el abogado es ponerse a trabajar codo a codo con su consultor técnico en la materia, y estudiar la forma de encasillar los recursos técnicos disponibles (materia del consultor) en los tradicionales capítulos del ofrecimiento de prueba (materia del letrado, aunque también del consultor bien formado). Esto implica seguir una secuencia:
1) ¿Cuál es mi tesis científica frente a los hechos, y qué entiendo que sucedió que constituyó un hecho disvalioso por parte de los sujetos a demandar?;
2) ¿De qué elementos de prueba puedo valerme en "este" caso particular para arrojar luz sobre lo que realmente constituyeron los hechos?
3) ¿Cómo puedo encasillar esos elementos de prueba teóricamente enumerados -aunque no taxativamente- en el Código de Procedimientos vigente en la jurisdicción?
4) ¿Cómo puedo lograr que el juzgador tome conciencia de que la complejidad de la ciencia y de la vida no pueden quedar aprisionadas en la habitual pobreza de la redacción de los códigos procesales, o la harto cómoda interpretación miopemente literal de esos códigos frente a la complejidad de los hechos científicos a develar? Ergo, ¿qué medidas probatorias innominadas o de inexcusable creación pretoriana circunstancial puedo sugerirle y solicitarle en este caso? ¿Y cómo haré para que el perito de oficio colabore debidamente en la realización de esas medidas innominadas o difícilmente encuadrables en la rígida letra adjetiva, sin sabotearlas en favor de un siempre sospechable prejuicio corporativo?...
5) ¿Cuándo, actuando por la actora, debo asumir que la tesis del cliente es de imposible probanza, o actuando por la demandada debo hacerle entender que su prueba resulta endeble, y será superada por el valor probatorio o significativamente presuntivo de las medidas ya producidas?
No acaban aquí los imponderables que pueden tener que afrontarse en una etapa probatoria: pero como se vinculan con los procedimientos un tanto flor de ceibo de nuestras realidades rioplatenses, prefiero pasarlos por alto, al menos que hagan su indeseable aparición en algún caso concreto.
Aquí se acomoda bien el seguimiento del trágico caso de la misteriosa muerte (en su sentido estrictamente científico) de la periodista y diputada Débora Pérez Volpin. Más allá de todo lo lamentable que resulta, el interés público y la dimensión social alcanzada por la personalidad distinguida de la fallecida, permiten obtener un material periodístico y de palpitante actualidad que resultan ideales para ilustrar paso a paso, y desde una óptica neutralmente objetiva, las dificultades y vicisitudes que acompañan el planteo y realización de las pruebas pertinentes. Al menos, desde los trascendidos periodísticos, claro está, por cuanto en un caso de muerte dudosa sólo los que están en los entresijos de un expediente tienen la visión precisa de lo que está sucediendo.
Comencemos entonces, en este recorrido ilustrativo, y poniéndonos en el lugar de cada una de las partes, cómo encuadraríamos el planteo básico de su posición. Partimos de un esquema civilista, porque la experiencia demuestra que los resultados en este tipo de juicios penales queda sobre tablas, por varias razones que resultan obvias cuando hay en juego toda una complejidad institucional, concurrentemente con la eventual responsabilidad de persona física. De modo que todas las pruebas producidas en sede penal pasan a incorporarse al juicio civil posterior, donde se juega la composición indemnizatoria. Pero para no perder el hilo de este importante paso del procesamiento penal de la cuestión, también incorporaré las reflexiones que corresponderían al rol fiscal y judicial, -que no son sino las mismas que deberían preocupar al juez civil-.
1.- ¿Cuál es la tesis científica de cada parte? ¿Qué se sostiene que sucedió?
La denuncia apunta a un accidente culposo sucedido durante la práctica endoscópica, con probable perforación de vísceras huecas. Un autorizado artículo periodístico dice que... "Tres fuentes médicas distintas que han tenido acceso a la autopsia coinciden en señalar que hubo una perforación del esófago y del estómago también, que no fueron advertidas. La perforación esofágica fue la más grave y determinante para el deceso, ya que la insuflación hizo que pasara aire a presión desde el esófago al tórax (...)". Consecuentemente se habría desencadenado una secuencia mortal: perforación esofágica --> pasaje de aire al tórax --> pasaje de aire al espacio central del tórax o mediastino, con el consiguiente colapso pulmonar --> subsiguiente pasaje de aire a los tejidos subcutáneos de todo el cuerpo (enfisema subcutáneo generalizado) lo cual llevó a la imposibilidad de intubar a la paciente para restaurar su oxigenación y como consecuencia --> hipoxia (baja saturación de oxígeno), hipercapnia (aumento del CO2 en sangre), acidosis (viraje del pH humoral, desde la normalidad a una acidez) todo lo cual llevó a --> un desarrollo agudo de lesiones neurológicas y consiguiente --> paro cardiorrespiratorio.
Siguiendo el mismo artículo citado, se refiere que entre sus antecedentes, Débora G. V. venía padeciendo dolores abdominales desde hacía unas tres semanas, y tenía antecedentes de hernia hiatal; por ello se le habían realizado ya varias endoscopías por vía alta. Incluso tenía agendado realizarse un estudio el miércoles 7 de febrero a las 17 horas en GEDyT a cargo de una médica endoscopista de reconocida trayectoria en la especialidad. Pero ante la persistencia de los dolores, habría decidido recurrir a la guardia del Sanatorio de la Trinidad Palermo, a partir de donde se desarrolla la intervención de ese Establecimiento .
Por su parte, la defensa del endoscopista imputado refiere que ..."Débora tenía previsto el procedimiento para días posteriores, pero después entró a la Clínica con un dolor agudo. Entonces mi cliente, que era el endoscopista de guardia, fue encargado con el procedimiento. (...) No se pudo tomar fotografías de la operación porque no hubo tiempo..." Más tarde, y de manera no muy precisa a causa de su limitado acceso a las actuaciones, se hace eco de las afirmaciones del Establecimiento, destacando que DPV "no estaba sana" al ingresar a la guardia de aquél.
En lo que hace a la defensa de la anestesista, pocas manifestaciones concretas trascienden el la prensa, pero se supone que destaca la seguridad y plano superficial anestésico que se atribuyen a las drogas utilizadas (propofol), a la vez que se remiten a la autopsia para descartar toda vinculación de la sedoanalgesia aplicada con la causa de muerte. Por otra parte, del relato conocido de los hechos surge que la alarma habría sido dada por la anestesista, que tiene entre sus funciones el control de los signos vitales del paciente.
El Establecimiento donde sucedió la lamentable muerte, luego de dar un comunicado público en términos tan escuetos y absolutamente formales como los de un certificado de defunción, finalmente con el correr de los días sostiene que la Sra. DPV llegó "...con hepatitis importante, líquido en cavidad abdominal y alrededor del hígado. También derrames en el tórax, principio de hipertensión portal, e ictericia...."
RESUMIENDO: Ya de inicio se perfilan las posiciones frente al hecho de implicaciones presuntamente penales, y que se trasladarán posteriormente a un plano de litigio civil.
I.- Para la denuncia/querella la paciente ingresó al Establecimiento denunciado gozando de una buena salud general, y sólo con manifestaciones de una hernia hiatal. Durante la realización de una endoscopía digestiva alta se habrían producido perforaciones accidentales del esófago y estómago, con paso de aire al tórax y mediastino primero, luego al tejido subcutáneo, con la consiguiente imposibilidad de oxigenación, y muerte. Esas perforaciones accidentales se calificarían por la culpa del operador, fuera por impericia, imprudencia, o negligencia. También debería analizarse la eventual conducta culposa por parte del resto del personal médico actuante, y las posibles fallas del equipamiento técnico utilizado en la intervención.
II.- Para el Establecimiento implicado, y el personal médico actuante, se habría tratado de una paciente portadora de un previo y severo cuadro visceral afectando particularmente al hígado, lo cual habría creado un "terreno" en el que podían desarrollarse imprevistas insuficiencias fisiológicas agudas que constituyeron lo que jurídicamente debería calificarse como un "caso fortuito": algo que no pudo ser previsto, o que previsto, no pudo ser evitado con los recursos en ese momento provistos por la ciencia médica. O bien, dicho con la terminología clásica de la medicina, se habría tratado de una "complicación": es decir, un hecho biológicamente desfavorable, derivado del terreno de la paciente que termina agravando súbitamente un cuadro preexistente, y que en el caso no se logra yugular o poner bajo control en el momento y las circunstancias dadas. Ergo, que por ser una complicación procedente de imponderables biológicos, es un hecho independiente de la capacidad profesional y diligencia de los médicos actuantes, siempre esperable y posible dentro de los límites humanos por la cual ni aquéllos, ni el establecimiento sanatorial deben responder médica ni jurídicamente.
Es partiendo de estas dos posiciones que las partes interesadas deberán plantear las pruebas científicas que permitan sostener su tesis. En cuanto al juzgador, será el primero en definir claramente esta opción en su mente, y -tanto más si dispone de oficio- tratar de tener bien claro ese panorama probatorio.
Tras todo esto, subyace un hecho tan apodíctico como quizá desagradable de aceptar para el hombre de derecho: los juicios de malapraxis se deciden en el campo de la Medicina, en el cual el rol del Perito y los consultores técnicos es esencial. Por supuesto que corresponde al juzgador apreciar a través de su ciencia jurídica, su experiencia de la vida, y su lógica y sentido común, la valoración de los hecha por aquéllos. Y por supuesto que la dura y a veces amarga lucha de los letrados para proponer y hacer aceptar y cumplir debidamente esas pruebas tiene su rol protagónico en estos juicios de malapraxis. Y en ese proponer y hacer cumplir debidamente las pruebas propuestas por las partes, logrando que el juez las admita a pesar de las grandes falencias de nuestras prácticas y malas costumbres procesales, reside el funtamental rol del abogado.
(continuará)...
Dentro de esos "modelos" requeridos con cierta frecuencia se encuentra un eventual "ofrecimiento de prueba en caso de malapraxis medicoasistencial". A ese requerimiento siempre he tenido que recordar que los casos de malapraxis son tan variados como la vida misma, e inclasificables en el pretendido ordenamiento de un escrito tipo. No hay textos-tipo posibles: lo único posible para el abogado es ponerse a trabajar codo a codo con su consultor técnico en la materia, y estudiar la forma de encasillar los recursos técnicos disponibles (materia del consultor) en los tradicionales capítulos del ofrecimiento de prueba (materia del letrado, aunque también del consultor bien formado). Esto implica seguir una secuencia:
1) ¿Cuál es mi tesis científica frente a los hechos, y qué entiendo que sucedió que constituyó un hecho disvalioso por parte de los sujetos a demandar?;
2) ¿De qué elementos de prueba puedo valerme en "este" caso particular para arrojar luz sobre lo que realmente constituyeron los hechos?
3) ¿Cómo puedo encasillar esos elementos de prueba teóricamente enumerados -aunque no taxativamente- en el Código de Procedimientos vigente en la jurisdicción?
4) ¿Cómo puedo lograr que el juzgador tome conciencia de que la complejidad de la ciencia y de la vida no pueden quedar aprisionadas en la habitual pobreza de la redacción de los códigos procesales, o la harto cómoda interpretación miopemente literal de esos códigos frente a la complejidad de los hechos científicos a develar? Ergo, ¿qué medidas probatorias innominadas o de inexcusable creación pretoriana circunstancial puedo sugerirle y solicitarle en este caso? ¿Y cómo haré para que el perito de oficio colabore debidamente en la realización de esas medidas innominadas o difícilmente encuadrables en la rígida letra adjetiva, sin sabotearlas en favor de un siempre sospechable prejuicio corporativo?...
5) ¿Cuándo, actuando por la actora, debo asumir que la tesis del cliente es de imposible probanza, o actuando por la demandada debo hacerle entender que su prueba resulta endeble, y será superada por el valor probatorio o significativamente presuntivo de las medidas ya producidas?
No acaban aquí los imponderables que pueden tener que afrontarse en una etapa probatoria: pero como se vinculan con los procedimientos un tanto flor de ceibo de nuestras realidades rioplatenses, prefiero pasarlos por alto, al menos que hagan su indeseable aparición en algún caso concreto.
Aquí se acomoda bien el seguimiento del trágico caso de la misteriosa muerte (en su sentido estrictamente científico) de la periodista y diputada Débora Pérez Volpin. Más allá de todo lo lamentable que resulta, el interés público y la dimensión social alcanzada por la personalidad distinguida de la fallecida, permiten obtener un material periodístico y de palpitante actualidad que resultan ideales para ilustrar paso a paso, y desde una óptica neutralmente objetiva, las dificultades y vicisitudes que acompañan el planteo y realización de las pruebas pertinentes. Al menos, desde los trascendidos periodísticos, claro está, por cuanto en un caso de muerte dudosa sólo los que están en los entresijos de un expediente tienen la visión precisa de lo que está sucediendo.
Comencemos entonces, en este recorrido ilustrativo, y poniéndonos en el lugar de cada una de las partes, cómo encuadraríamos el planteo básico de su posición. Partimos de un esquema civilista, porque la experiencia demuestra que los resultados en este tipo de juicios penales queda sobre tablas, por varias razones que resultan obvias cuando hay en juego toda una complejidad institucional, concurrentemente con la eventual responsabilidad de persona física. De modo que todas las pruebas producidas en sede penal pasan a incorporarse al juicio civil posterior, donde se juega la composición indemnizatoria. Pero para no perder el hilo de este importante paso del procesamiento penal de la cuestión, también incorporaré las reflexiones que corresponderían al rol fiscal y judicial, -que no son sino las mismas que deberían preocupar al juez civil-.
1.- ¿Cuál es la tesis científica de cada parte? ¿Qué se sostiene que sucedió?
La denuncia apunta a un accidente culposo sucedido durante la práctica endoscópica, con probable perforación de vísceras huecas. Un autorizado artículo periodístico dice que... "Tres fuentes médicas distintas que han tenido acceso a la autopsia coinciden en señalar que hubo una perforación del esófago y del estómago también, que no fueron advertidas. La perforación esofágica fue la más grave y determinante para el deceso, ya que la insuflación hizo que pasara aire a presión desde el esófago al tórax (...)". Consecuentemente se habría desencadenado una secuencia mortal: perforación esofágica --> pasaje de aire al tórax --> pasaje de aire al espacio central del tórax o mediastino, con el consiguiente colapso pulmonar --> subsiguiente pasaje de aire a los tejidos subcutáneos de todo el cuerpo (enfisema subcutáneo generalizado) lo cual llevó a la imposibilidad de intubar a la paciente para restaurar su oxigenación y como consecuencia --> hipoxia (baja saturación de oxígeno), hipercapnia (aumento del CO2 en sangre), acidosis (viraje del pH humoral, desde la normalidad a una acidez) todo lo cual llevó a --> un desarrollo agudo de lesiones neurológicas y consiguiente --> paro cardiorrespiratorio.
Siguiendo el mismo artículo citado, se refiere que entre sus antecedentes, Débora G. V. venía padeciendo dolores abdominales desde hacía unas tres semanas, y tenía antecedentes de hernia hiatal; por ello se le habían realizado ya varias endoscopías por vía alta. Incluso tenía agendado realizarse un estudio el miércoles 7 de febrero a las 17 horas en GEDyT a cargo de una médica endoscopista de reconocida trayectoria en la especialidad. Pero ante la persistencia de los dolores, habría decidido recurrir a la guardia del Sanatorio de la Trinidad Palermo, a partir de donde se desarrolla la intervención de ese Establecimiento .
Por su parte, la defensa del endoscopista imputado refiere que ..."Débora tenía previsto el procedimiento para días posteriores, pero después entró a la Clínica con un dolor agudo. Entonces mi cliente, que era el endoscopista de guardia, fue encargado con el procedimiento. (...) No se pudo tomar fotografías de la operación porque no hubo tiempo..." Más tarde, y de manera no muy precisa a causa de su limitado acceso a las actuaciones, se hace eco de las afirmaciones del Establecimiento, destacando que DPV "no estaba sana" al ingresar a la guardia de aquél.
En lo que hace a la defensa de la anestesista, pocas manifestaciones concretas trascienden el la prensa, pero se supone que destaca la seguridad y plano superficial anestésico que se atribuyen a las drogas utilizadas (propofol), a la vez que se remiten a la autopsia para descartar toda vinculación de la sedoanalgesia aplicada con la causa de muerte. Por otra parte, del relato conocido de los hechos surge que la alarma habría sido dada por la anestesista, que tiene entre sus funciones el control de los signos vitales del paciente.
El Establecimiento donde sucedió la lamentable muerte, luego de dar un comunicado público en términos tan escuetos y absolutamente formales como los de un certificado de defunción, finalmente con el correr de los días sostiene que la Sra. DPV llegó "...con hepatitis importante, líquido en cavidad abdominal y alrededor del hígado. También derrames en el tórax, principio de hipertensión portal, e ictericia...."
RESUMIENDO: Ya de inicio se perfilan las posiciones frente al hecho de implicaciones presuntamente penales, y que se trasladarán posteriormente a un plano de litigio civil.
I.- Para la denuncia/querella la paciente ingresó al Establecimiento denunciado gozando de una buena salud general, y sólo con manifestaciones de una hernia hiatal. Durante la realización de una endoscopía digestiva alta se habrían producido perforaciones accidentales del esófago y estómago, con paso de aire al tórax y mediastino primero, luego al tejido subcutáneo, con la consiguiente imposibilidad de oxigenación, y muerte. Esas perforaciones accidentales se calificarían por la culpa del operador, fuera por impericia, imprudencia, o negligencia. También debería analizarse la eventual conducta culposa por parte del resto del personal médico actuante, y las posibles fallas del equipamiento técnico utilizado en la intervención.
II.- Para el Establecimiento implicado, y el personal médico actuante, se habría tratado de una paciente portadora de un previo y severo cuadro visceral afectando particularmente al hígado, lo cual habría creado un "terreno" en el que podían desarrollarse imprevistas insuficiencias fisiológicas agudas que constituyeron lo que jurídicamente debería calificarse como un "caso fortuito": algo que no pudo ser previsto, o que previsto, no pudo ser evitado con los recursos en ese momento provistos por la ciencia médica. O bien, dicho con la terminología clásica de la medicina, se habría tratado de una "complicación": es decir, un hecho biológicamente desfavorable, derivado del terreno de la paciente que termina agravando súbitamente un cuadro preexistente, y que en el caso no se logra yugular o poner bajo control en el momento y las circunstancias dadas. Ergo, que por ser una complicación procedente de imponderables biológicos, es un hecho independiente de la capacidad profesional y diligencia de los médicos actuantes, siempre esperable y posible dentro de los límites humanos por la cual ni aquéllos, ni el establecimiento sanatorial deben responder médica ni jurídicamente.
Es partiendo de estas dos posiciones que las partes interesadas deberán plantear las pruebas científicas que permitan sostener su tesis. En cuanto al juzgador, será el primero en definir claramente esta opción en su mente, y -tanto más si dispone de oficio- tratar de tener bien claro ese panorama probatorio.
Tras todo esto, subyace un hecho tan apodíctico como quizá desagradable de aceptar para el hombre de derecho: los juicios de malapraxis se deciden en el campo de la Medicina, en el cual el rol del Perito y los consultores técnicos es esencial. Por supuesto que corresponde al juzgador apreciar a través de su ciencia jurídica, su experiencia de la vida, y su lógica y sentido común, la valoración de los hecha por aquéllos. Y por supuesto que la dura y a veces amarga lucha de los letrados para proponer y hacer aceptar y cumplir debidamente esas pruebas tiene su rol protagónico en estos juicios de malapraxis. Y en ese proponer y hacer cumplir debidamente las pruebas propuestas por las partes, logrando que el juez las admita a pesar de las grandes falencias de nuestras prácticas y malas costumbres procesales, reside el funtamental rol del abogado.
(continuará)...
