Un reciente fallo de la sala IX (voto del Dr. Pompa) se aparta del fallo "Esposito" de la CSJN y concede el adicional del 20% en un accidente in itinere. Paso el considerando al respecto:
SENTENCIA DEFINITIVA 21256
EXPTE. 21.877/2014/CA1. SALA IX. JUZGADO N° 32.
Autos: “F. R. J C/A. A.R.T. S/ACCIDENTE – LEY ESPECIAL”
21-6-16.
Ha de prosperar la queja vertida por la parte actora en torno al rechazo del reclamo fundado en la indemnización adicional de pago único prevista en el artículo 3º de la ley 26.773 (20%), para lo cual he de brindar los argumentos que considero aplicables y que, entiendo, amplían los recientemente brindados por el Máximo Tribunal al resolver la causa “Recurso de hecho deducido por la demandada en la Causa Espósito Luis c/Provincia ART S.A. s/accidente – ley especial”, del 7 de junio de 2016 (únicamente considerando 5), que me permiten apartarme en el caso concreto de autos de la conclusión allí arribada, por tratarse de una cuestión de naturaleza de derecho común y a la luz del sistema federal adoptado por los arts. 67.11, 100, 104 y 105 de la C.N. (cfe. doctrina de la CSJN, en “Lopardo Rubén Angel c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, Fallos: 304: 1459).
Dicho artículo establece, en su primer párrafo, lo siguiente: “Cuando el daño se produzca en el lugar de trabajo o lo sufra el dependiente mientras se encuentra a disposición del empleador, el damnificado (trabajador víctima o sus derechohabientes) percibirá junto a las indemnizaciones dinerarias previstas en este régimen, una indemnización adicional de pago único en compensación por cualquier otro daño no reparado por las fórmulas allí previstas, equivalente al veinte por ciento (20%) de esa suma”.
La disposición alude tanto al alcance de la reparación, como a los sujetos que pueden resultar beneficiados de la misma.
En cuanto a la primera de las cuestiones, cabe recordar que el derecho a la reparación mediante el pago de una indemnización encuentra sustento en la propia Constitución Nacional (cfe. arts. 15 y 17), la que a su vez consagra que los derechos, garantías y principios reconocidos no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio (cfe. art. 28), ni pueden ser entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados (cfe. art. 33). Lo mismo cabe señalar en el ordenamiento de los tratados internacionales, en tanto el derecho a una reparación no sólo emerge del art. 68 de la Convención Americana, sino que refiere a la necesidad de que se trate de una indemnización justa (cfe. arts. 21.1. y 21.2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), la que como se sabe, se trata de un instrumento internacional de aplicación obligatoria a la luz de lo establecido por el art. 75 inc. 22 de la C.N.
Cabe agregar que el derecho a una reparación, que como se vio debe ser justa, es el correlato del derecho a no dañar, el que como lo sostuviera la C.S.J.N. se expresa a través del principio "alterum non laedere" que tiene raigambre constitucional desde que aparece contenido en el art. 19 de la Constitución Nacional (cfe. doctrina establecida en la causa "Santa Coloma, Luis I. y otros c. Ferrocarriles Argentinos", C.S.J.N, del 5/VIII/86 - La Ley, 1987-A, 442. Ver, además, Ricardo J. Cornaglia, “Las tendencias actuales de la jurisprudencia y la inconstitucionalidad de la ley sobre riesgos del trabajo 24.557. A propósito del fallo “Cardelli” dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires”, publicado en: LLBA 2001, 799/DJ 2001-2, 799).
El derecho a una reparación justa aparece reconocido también por las decisiones de los organismos jurisdiccionales del sistema interamericano (cfe. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Salvador Chiriboga vs. Ecuador”, sentencia del 3 de marzo de 2011, reparaciones y costas, en su párrafo 62), en el que además se estableció que para que una reparación sea justa, la indemnización que se reconozca deberá realizarse de manera adecuada, pronta y efectiva, ello en el marco de lo establecido en el artículo 21 citado anteriormente (cfe. párrafo 96).
El derecho a una indemnización justa tiende a reparar y a tutelar al sujeto tutelado, víctima en el caso de una enfermedad o accidente derivado de su trabajo por cuenta ajena, por lo que para el caso que puedan entrar en conflicto los intereses derivados del trabajo con los de propiedad, deben ser los primeros los que prevalezcan, porque como se ha resuelto, está en juego la justicia social y la dignidad del hombre en la búsqueda de un orden social más justo (cfe. CSJN, casos “Bercaitz s/jubilación” y “Práttico c/Basso y Cía”), solución que aparece también consagrada desde el Preámbulo de la Convención Americana en tanto se reafirma el propósito de los Estados Americanos de consolidar en el mismo continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre (cfe. CorteIDH, caso “Baena”).
Por eso, estoy convencido que en un sistema de reparación tarifada como el de la ley especial, que no solo tiene entre sus objetivos la reparación de los daños derivados del trabajo (cfe. art. 1.1 de la ley 24557), sino que la reparación que se reconoce pueda compensar cualquier otro daño no reparado por la tarifa (cfe. art. 3, ley 26773), la que se instituye además para todos los trabajadores en relación de dependencia del sector privado (cfe. art. 2.b, ley 24557), no puede ser otra, siguiendo los principios de la indemnización justa a los que he aludido, que la que incorpore a la reparación original y desde el momento de su vigencia, la adicional que, también de manera objetiva y tarifada en el 20%, tiende a cubrir cualquier otro daño no reparado por la primera, en tanto la incapacidad laboral permanente que presenta el trabajador, que sin lugar a duda tendrá repercusión no sólo en su esfera económica, sino también en diversos aspectos de su personalidad, con la consiguiente frustración de su desarrollo pleno de la vida, requiere de manera impostergable de una indemnización justa que se presente como un dato de importancia inocultable (cfe. lo sostuviera la Sra. Procuradora Fiscal ante el Máximo Tribunal en su Dictamen de fecha 23 de febrero de 2015, en la causa: “Benítez Andrés c/Eriday –UTE s/laboral” CSB 521. L.XLIX).
Esta doctrina, entiendo, es la misma que fuera consagrada por el Máximo Tribunal cuando descalificó la manifiesta insuficiencia de la reparación tarifada debido a la falta de adecuación razonable entre la disposición que veda al trabajador acudir a la justicia para obtener la reparación integral de los daños sufridos frente a los preceptos constitucionales que amparan precisamente el derecho de lograrla (cfe. C.S.J.N., Causa: “Aquino Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A.”, Sentencia Definitiva de fecha 21 de septiembre de 2004), a lo que cabe acudir también, cuando declaró la inconstitucionalidad del sistema de pago de renta periódica por su apartamiento de la tendencia a aproximarse a las efectivas necesidades que experimentan los damnificados, vulnerando el principio protectorio, concluyendo que el artículo 14.2. b de la LRT consagra una solución incompatible con dicho principio y los requerimientos de condiciones equitativas de labor, al paso que mortifica el ámbito de libertad resultante de la autonomía del sujeto para elaborar su proyecto de vida e introduce un trato discriminatorio (cfe. C.S.J.N., Causa “Milone, Juan A. c/Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/accidente- ley 9.688”, de fecha 16/10/2004). A ello cabe sumar la doctrina emanada del mismo Tribunal en cuanto a la insuficiencia de la reparación, cuando sostuvo que, “la modalidad indemnizatoria que escoja el legislador para cumplir con la protección constitucional del empleado frente a los daños derivados de accidentes o enfermedades laborales bajo un régimen tarifado, no puede válidamente dejar de satisfacer, al menos, la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancia de la víctima (cons. 8°)”, para concluir en la falta de legitimidad del art. 8.a de la ley 9.688 según versión ley 23.643 que limitaba la reparación de daños producidos al trabajador por el hecho o en ocasión del trabajo, añadiendo como aspecto ineludible en el marco legal aplicable que “…De lo que se trata, cabe reiterarlo, es de declarar no la invalidez de esa última limitación (tipo de daño), tema ajeno a la litis, sino la del tope que opera sobre la cuantía de ésta anteriormente objetado, por ser ello incompatible con el corpus iuris del que se ha hecho mérito, plenamente aplicable a las modalidades tarifarias en la materia” (cfe. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la Causa “Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA s/ cobro de Pesos”, del 10/08/2010, A. 374. XLIII), lo que fuera reiterado poco después (17/08/2010), en la causa “Lucca de Hoz, Mirta Liliana c/ Taddei, Eduardo y otro s/ accidente - acción civil” (L. 515. XLIII), oportunidad en que sentó la doctrina de que si la indemnización no repara a la víctima de manera adecuada, se afecta la dignidad de la persona y el derecho de propiedad.
En función de todo ello, no puedo sino concluir sosteniendo que en un régimen de indemnización tarifada, la reparación debe cubrir todos los daños que puedan encontrarse comprendidos por la tarifa, salvo algún supuesto de excepción que no se aprecia consagrado en la norma aplicable.
Pero además, la sentencia en crisis sobre este aspecto, introduce una causal de exclusión en orden al sujeto tutelado, que no encuentra sustento legal, por lo que deja de ser una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias probadas de la causa y, en consecuencia, incumple con los requisitos de validez que hacen al debido proceso.
Sabido es que desde la incorporación de los Tratados de Derechos Humanos al bloque de constitucionalidad impuesto por la enmienda del art. 75.22 por la reforma constitucional del año 1994, como del carácter supralegal de los demás tratados internacionales, nacen para los Estados una serie de obligaciones que, entre otras, incluyen el deber de respetarlos, garantizar su eficacia, incorporarlos a la legislación, remover las disposiciones internas que se opongan y adecuar la legislación nacional a las disposiciones de los tratados.
En este sentido, es importante recordar que el Convenio de la OIT N° 121 sobre Prestaciones en caso de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales en su artículo 4, punto 1, establece lo siguiente: “La legislación nacional sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales debe proteger a todos los asalariados, incluidos los aprendices, de los sectores público y privado, comprendidos aquellos de las cooperativas, y, en caso de fallecimiento del sostén de familia, a categorías prescritas de beneficiarios”. Por su parte, el artículo 7 señala que: “1. Todo Miembro deberá prescribir una definición del accidente del trabajo, incluyendo las condiciones bajo las cuales un accidente sufrido en el trayecto al o del trabajo es considerado como un accidente del trabajo, y debe precisar los términos de dicha definición en las memorias sobre la aplicación de este Convenio que habrá de presentar en cumplimiento del artículo 22 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo. 2. No será necesario incluir en la definición de accidentes del trabajo las condiciones bajo las cuales debe considerarse como tal un accidente sufrido en el trayecto si, independientemente de los sistemas de seguridad social que cubren los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, hay otros sistemas distintos que cubren tales accidentes sufridos en el trayecto, y que conceden prestaciones que en su conjunto son por lo menos equivalentes a las que establece este Convenio”. Igualmente, el artículo 9 dice: “1. Todo Miembro deberá garantizar a las personas protegidas, en conformidad con las condiciones prescritas, el suministro de las siguientes prestaciones: (a) asistencia médica y servicios conexos en caso de estado mórbido; (b) prestaciones monetarias en las contingencias especificadas en los apartados b), c) y d) del artículo 6. 2. Finalmente, el artículo 14 señala: “1. Se deberán pagar prestaciones monetarias por pérdida de la capacidad para ganar, cuando sea probable que sea permanente, o por disminución correspondiente de las facultades físicas en todos los casos en que esta pérdida de capacidad o esta disminución de facultades excedan de un porcentaje prescrito y subsistan una vez terminado el período durante el cual sean pagaderas las prestaciones de conformidad con el artículo 13. 2… 5. Los porcentajes de pérdida de la capacidad para ganar o de disminución correspondiente de las facultades físicas a que se hace referencia en los párrafos 1 y 3 de este artículo serán prescritos de modo que se eviten privaciones a los interesados”.
Como se puede apreciar, las prestaciones por enfermedad o accidente de trabajo no solo deben alcanzar a la totalidad de los asalariados, sino que comprenden también a los accidentes cuando ocurren en el trayecto hacia el trabajo, sin que sea necesario definir el alcance de este supuesto cuando se encuentran reconocidos en la legislación.
Así, considero que el concepto de accidente in itínere, que es el que ocurre entre el trayecto del domicilio del trabajador y su lugar de trabajo (cfe. Acuerdo Plenario Nº 21 de esta Excma. Cámara, dictado en la causa “Guardia Rogelio Demetrio c/La Inmobiliaria Cía. de Seguros”, de fecha 9.11.53), aparece comprendido también cuando el trabajador se encuentre a disposición del empleador, “oportunidad en que se verifica una especie de puesta a disposición “relativa” aunque sin prestación efectiva ni poder de dirección del dependiente en favor del empleador” (conf. Ricardo L. Lorenzetti, “La responsabilidad por daños y los accidentes de Trabajo”, Ed. Abeledo Perrot; 1993, pág. 95) y colabora a esa interpretación, el hecho de que para que se configure tal contingencia el trayecto no puede ser alterado, interrumpido o modificado por voluntad unilateral del dependiente, por lo que cabe concluir que, en definitiva, se trata verdaderamente de una puesta “a disposición del empleador”.
Como lo señala calificada doctrina, el trabajador está “a disposición” antes de comenzar la jornada y luego de concluirla, ya que no puede disponer del tiempo en su interés o interrumpirlo por causa ajena al trabajo. Por ello, la propia LRT regula lo atinente a la interrupción o modificación del trayecto (art. 6º, ley 24.557; art, 4, dec. 491/97), resultando claro entonces que el trabajador no es libre de disponer allí de su tiempo y ambulación (cfe. Formaro, Juan J. Riesgos del Trabajo. Leyes 24.557 y 26.773, Acción especial y acción común. 1ª edición, Buenos Aires, Hammurabi, 2013, pag. 181/6).
Esta ha sido la solución histórica brindada por grandes maestros de la disciplina, cuando se sostuvo que, “La tutela laboral se extiende, temporalmente, a todos los instantes en que los trabajadores se encuentran cumpliendo actos preparatorios, complementarios o anexos al trabajo. Y el traslado es uno de ellos… el acto de traslado obedece, exclusivamente, a la necesidad de realizar la labor. El trabajo aparece aquí vinculado de modo directo o indirecto. Es el designio que lo guía al efectuar el desplazamiento. El preludio necesario para el comienzo de las tareas. Es, digámoslo con la simpleza de las ideas nítidas, de las verdades de evidencia, la “ocasión del trabajo”, que lo lleva a sortear una etapa necesaria para hacer efectiva la labor o cesar en la misma” (conf. Enrique Fernández Gianotti, “De nuevo sobre la indemnización de los accidentes ocurridos en el trayecto a la residencia del trabajador”, LL 55-459).
En ese andarivel, “el traslado hacia o desde el empleo es un momento ajeno a la libre disponibilidad de tiempo y ambulación del trabajador” (conf. Corte-Machado, Siniestralidad laboral. Ley 24.557. 1996, pág. 283).
En esta suerte de breve recorrido histórico, señalo que el miembro informante del proyecto de la ley 15.448 que introdujo la figura del accidente in itínere ante la Cámara de Diputados, en nombre de la Comisión de Legislación del Trabajo, advirtió sobre la incorporación de esa figura: “Queremos hacerlo ahora para unificar la jurisprudencia y satisfacer un justo requerimiento. Se incorpora así un principio de justicia, puesto que quien trabaja en realidad empieza su jornada en el momento en que sale de su hogar y la concluye cuando regresa a él, después de haber terminado su labor” - ver Exposición del diputado Carrettoni en la sesión del 28/9/1958 - (conf. Juan Formaro, texto citado a fs. 183/4). Es decir, como sostiene el mencionado autor, “en el propio debate se refirió a la jornada sin identificar aquella con el tiempo de prestación efectiva de tareas, sino con el lapso total que el trabajador destina a su empleo”.
Comparto la posición de autores como Horacio Schick (en “Riesgos del Trabajo Ley 26.773”, Editorial David Grinberg Libros Jurídicos, año 2013, pág. 333), o la de David Duarte (en “Comentario al régimen de ordenamiento de la reparación de los daños derivados de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales”, en “Ley de Riesgos del trabajo, reforma ley 26.773, comentario y análisis doctrinario”, Errepar, 2012, pág. 155), cuando señalan que no hay razón de excluir a aquellos trabajadores que se encuentran a disposición del empleador cuando se hallan fuera del lugar de trabajo pero dirigiéndose a la empresa desde su casa o viceversa.
No puede perderse de vista que la contingencia social que se intenta amparar es la incapacidad laboral o la muerte del trabajador, por lo que siendo el accidente in itínere una de las contingencias cubiertas por la ley, parece claro que diferenciar la cobertura según se trate de un trabajador que padece un infortunio por el hecho del trabajo de otro que lo sufre como consecuencia del tránsito de su domicilio al trabajo, cuando no hay norma que lo excluya, importaría un trato discriminatorio de la cobertura contrario a la disposición del artículo 16 de la Constitución Nacional (conf. Luis Enrique Ramirez en “Comentarios a la ley de reforma 26.773”, Editorial Bdef página 41; en igual sentido Formaro, op. cit., página 185).
En el marco de un Estado Social de Derecho, los jueces, teniendo en cuenta el principio “pro hómine” que emana de la propia Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales sobre Derechos Fundamentales de las Personas, deben adoptar pautas amplias para determinar el alcance de los derechos, libertades y garantías, mientras que, en el sentido opuesto, corresponde establecer pautas restrictivas si se trata de medir limitaciones a los derechos, libertades y garantías (cfe. CSJN, Causa “Asociación de Trabajadores del Estado s/acción de inconstitucionalidad”, del 18 de junio de 2013, A. 598.XLIII. - ver considerando 10 -).
No encuentro en la norma, ni en los Antecedentes, ni en el Mensaje de Elevación, causa alguna o referencia que permita excluir de la reparación, en los argumentos que he venido exponiendo, a los supuestos de accidentes in itinere. Confirma mi anticipo, los términos expuestos por la diputada Camaño en el debate parlamentario de la ley, al referir en alusión al artículo 3º del proyecto que “Han omitido colocar el accidente in itinere” y que “debería especificarse correctamente – si esa es la voluntad del oficialismo que el accidente in itinere también está contemplado en la suma extraordinaria que representa ese 20 por ciento” (conf. Antecedentes Parlamentarios, ley 26.773 Noviembre de 2012 Nº 10, La Ley, pág. 343). Resulta claro que una omisión no puede asimilarse a una exclusión, que requiere de un acto expreso positivo.
En definitiva, por los fundamentos expuestos, considero que el accidente “in itinere” padecido por la reclamante en el marco descripto con anterioridad, está incluido en la normativa establecida en el artículo 3º de la ley 26.773 por lo que propongo hacer lugar a la indemnización allí prevista y consecuentemente modificar la sentencia en este aspecto.
SENTENCIA DEFINITIVA 21256
EXPTE. 21.877/2014/CA1. SALA IX. JUZGADO N° 32.
Autos: “F. R. J C/A. A.R.T. S/ACCIDENTE – LEY ESPECIAL”
21-6-16.
Ha de prosperar la queja vertida por la parte actora en torno al rechazo del reclamo fundado en la indemnización adicional de pago único prevista en el artículo 3º de la ley 26.773 (20%), para lo cual he de brindar los argumentos que considero aplicables y que, entiendo, amplían los recientemente brindados por el Máximo Tribunal al resolver la causa “Recurso de hecho deducido por la demandada en la Causa Espósito Luis c/Provincia ART S.A. s/accidente – ley especial”, del 7 de junio de 2016 (únicamente considerando 5), que me permiten apartarme en el caso concreto de autos de la conclusión allí arribada, por tratarse de una cuestión de naturaleza de derecho común y a la luz del sistema federal adoptado por los arts. 67.11, 100, 104 y 105 de la C.N. (cfe. doctrina de la CSJN, en “Lopardo Rubén Angel c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, Fallos: 304: 1459).
Dicho artículo establece, en su primer párrafo, lo siguiente: “Cuando el daño se produzca en el lugar de trabajo o lo sufra el dependiente mientras se encuentra a disposición del empleador, el damnificado (trabajador víctima o sus derechohabientes) percibirá junto a las indemnizaciones dinerarias previstas en este régimen, una indemnización adicional de pago único en compensación por cualquier otro daño no reparado por las fórmulas allí previstas, equivalente al veinte por ciento (20%) de esa suma”.
La disposición alude tanto al alcance de la reparación, como a los sujetos que pueden resultar beneficiados de la misma.
En cuanto a la primera de las cuestiones, cabe recordar que el derecho a la reparación mediante el pago de una indemnización encuentra sustento en la propia Constitución Nacional (cfe. arts. 15 y 17), la que a su vez consagra que los derechos, garantías y principios reconocidos no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio (cfe. art. 28), ni pueden ser entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados (cfe. art. 33). Lo mismo cabe señalar en el ordenamiento de los tratados internacionales, en tanto el derecho a una reparación no sólo emerge del art. 68 de la Convención Americana, sino que refiere a la necesidad de que se trate de una indemnización justa (cfe. arts. 21.1. y 21.2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), la que como se sabe, se trata de un instrumento internacional de aplicación obligatoria a la luz de lo establecido por el art. 75 inc. 22 de la C.N.
Cabe agregar que el derecho a una reparación, que como se vio debe ser justa, es el correlato del derecho a no dañar, el que como lo sostuviera la C.S.J.N. se expresa a través del principio "alterum non laedere" que tiene raigambre constitucional desde que aparece contenido en el art. 19 de la Constitución Nacional (cfe. doctrina establecida en la causa "Santa Coloma, Luis I. y otros c. Ferrocarriles Argentinos", C.S.J.N, del 5/VIII/86 - La Ley, 1987-A, 442. Ver, además, Ricardo J. Cornaglia, “Las tendencias actuales de la jurisprudencia y la inconstitucionalidad de la ley sobre riesgos del trabajo 24.557. A propósito del fallo “Cardelli” dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires”, publicado en: LLBA 2001, 799/DJ 2001-2, 799).
El derecho a una reparación justa aparece reconocido también por las decisiones de los organismos jurisdiccionales del sistema interamericano (cfe. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Salvador Chiriboga vs. Ecuador”, sentencia del 3 de marzo de 2011, reparaciones y costas, en su párrafo 62), en el que además se estableció que para que una reparación sea justa, la indemnización que se reconozca deberá realizarse de manera adecuada, pronta y efectiva, ello en el marco de lo establecido en el artículo 21 citado anteriormente (cfe. párrafo 96).
El derecho a una indemnización justa tiende a reparar y a tutelar al sujeto tutelado, víctima en el caso de una enfermedad o accidente derivado de su trabajo por cuenta ajena, por lo que para el caso que puedan entrar en conflicto los intereses derivados del trabajo con los de propiedad, deben ser los primeros los que prevalezcan, porque como se ha resuelto, está en juego la justicia social y la dignidad del hombre en la búsqueda de un orden social más justo (cfe. CSJN, casos “Bercaitz s/jubilación” y “Práttico c/Basso y Cía”), solución que aparece también consagrada desde el Preámbulo de la Convención Americana en tanto se reafirma el propósito de los Estados Americanos de consolidar en el mismo continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre (cfe. CorteIDH, caso “Baena”).
Por eso, estoy convencido que en un sistema de reparación tarifada como el de la ley especial, que no solo tiene entre sus objetivos la reparación de los daños derivados del trabajo (cfe. art. 1.1 de la ley 24557), sino que la reparación que se reconoce pueda compensar cualquier otro daño no reparado por la tarifa (cfe. art. 3, ley 26773), la que se instituye además para todos los trabajadores en relación de dependencia del sector privado (cfe. art. 2.b, ley 24557), no puede ser otra, siguiendo los principios de la indemnización justa a los que he aludido, que la que incorpore a la reparación original y desde el momento de su vigencia, la adicional que, también de manera objetiva y tarifada en el 20%, tiende a cubrir cualquier otro daño no reparado por la primera, en tanto la incapacidad laboral permanente que presenta el trabajador, que sin lugar a duda tendrá repercusión no sólo en su esfera económica, sino también en diversos aspectos de su personalidad, con la consiguiente frustración de su desarrollo pleno de la vida, requiere de manera impostergable de una indemnización justa que se presente como un dato de importancia inocultable (cfe. lo sostuviera la Sra. Procuradora Fiscal ante el Máximo Tribunal en su Dictamen de fecha 23 de febrero de 2015, en la causa: “Benítez Andrés c/Eriday –UTE s/laboral” CSB 521. L.XLIX).
Esta doctrina, entiendo, es la misma que fuera consagrada por el Máximo Tribunal cuando descalificó la manifiesta insuficiencia de la reparación tarifada debido a la falta de adecuación razonable entre la disposición que veda al trabajador acudir a la justicia para obtener la reparación integral de los daños sufridos frente a los preceptos constitucionales que amparan precisamente el derecho de lograrla (cfe. C.S.J.N., Causa: “Aquino Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A.”, Sentencia Definitiva de fecha 21 de septiembre de 2004), a lo que cabe acudir también, cuando declaró la inconstitucionalidad del sistema de pago de renta periódica por su apartamiento de la tendencia a aproximarse a las efectivas necesidades que experimentan los damnificados, vulnerando el principio protectorio, concluyendo que el artículo 14.2. b de la LRT consagra una solución incompatible con dicho principio y los requerimientos de condiciones equitativas de labor, al paso que mortifica el ámbito de libertad resultante de la autonomía del sujeto para elaborar su proyecto de vida e introduce un trato discriminatorio (cfe. C.S.J.N., Causa “Milone, Juan A. c/Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/accidente- ley 9.688”, de fecha 16/10/2004). A ello cabe sumar la doctrina emanada del mismo Tribunal en cuanto a la insuficiencia de la reparación, cuando sostuvo que, “la modalidad indemnizatoria que escoja el legislador para cumplir con la protección constitucional del empleado frente a los daños derivados de accidentes o enfermedades laborales bajo un régimen tarifado, no puede válidamente dejar de satisfacer, al menos, la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancia de la víctima (cons. 8°)”, para concluir en la falta de legitimidad del art. 8.a de la ley 9.688 según versión ley 23.643 que limitaba la reparación de daños producidos al trabajador por el hecho o en ocasión del trabajo, añadiendo como aspecto ineludible en el marco legal aplicable que “…De lo que se trata, cabe reiterarlo, es de declarar no la invalidez de esa última limitación (tipo de daño), tema ajeno a la litis, sino la del tope que opera sobre la cuantía de ésta anteriormente objetado, por ser ello incompatible con el corpus iuris del que se ha hecho mérito, plenamente aplicable a las modalidades tarifarias en la materia” (cfe. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la Causa “Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA s/ cobro de Pesos”, del 10/08/2010, A. 374. XLIII), lo que fuera reiterado poco después (17/08/2010), en la causa “Lucca de Hoz, Mirta Liliana c/ Taddei, Eduardo y otro s/ accidente - acción civil” (L. 515. XLIII), oportunidad en que sentó la doctrina de que si la indemnización no repara a la víctima de manera adecuada, se afecta la dignidad de la persona y el derecho de propiedad.
En función de todo ello, no puedo sino concluir sosteniendo que en un régimen de indemnización tarifada, la reparación debe cubrir todos los daños que puedan encontrarse comprendidos por la tarifa, salvo algún supuesto de excepción que no se aprecia consagrado en la norma aplicable.
Pero además, la sentencia en crisis sobre este aspecto, introduce una causal de exclusión en orden al sujeto tutelado, que no encuentra sustento legal, por lo que deja de ser una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias probadas de la causa y, en consecuencia, incumple con los requisitos de validez que hacen al debido proceso.
Sabido es que desde la incorporación de los Tratados de Derechos Humanos al bloque de constitucionalidad impuesto por la enmienda del art. 75.22 por la reforma constitucional del año 1994, como del carácter supralegal de los demás tratados internacionales, nacen para los Estados una serie de obligaciones que, entre otras, incluyen el deber de respetarlos, garantizar su eficacia, incorporarlos a la legislación, remover las disposiciones internas que se opongan y adecuar la legislación nacional a las disposiciones de los tratados.
En este sentido, es importante recordar que el Convenio de la OIT N° 121 sobre Prestaciones en caso de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales en su artículo 4, punto 1, establece lo siguiente: “La legislación nacional sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales debe proteger a todos los asalariados, incluidos los aprendices, de los sectores público y privado, comprendidos aquellos de las cooperativas, y, en caso de fallecimiento del sostén de familia, a categorías prescritas de beneficiarios”. Por su parte, el artículo 7 señala que: “1. Todo Miembro deberá prescribir una definición del accidente del trabajo, incluyendo las condiciones bajo las cuales un accidente sufrido en el trayecto al o del trabajo es considerado como un accidente del trabajo, y debe precisar los términos de dicha definición en las memorias sobre la aplicación de este Convenio que habrá de presentar en cumplimiento del artículo 22 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo. 2. No será necesario incluir en la definición de accidentes del trabajo las condiciones bajo las cuales debe considerarse como tal un accidente sufrido en el trayecto si, independientemente de los sistemas de seguridad social que cubren los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, hay otros sistemas distintos que cubren tales accidentes sufridos en el trayecto, y que conceden prestaciones que en su conjunto son por lo menos equivalentes a las que establece este Convenio”. Igualmente, el artículo 9 dice: “1. Todo Miembro deberá garantizar a las personas protegidas, en conformidad con las condiciones prescritas, el suministro de las siguientes prestaciones: (a) asistencia médica y servicios conexos en caso de estado mórbido; (b) prestaciones monetarias en las contingencias especificadas en los apartados b), c) y d) del artículo 6. 2. Finalmente, el artículo 14 señala: “1. Se deberán pagar prestaciones monetarias por pérdida de la capacidad para ganar, cuando sea probable que sea permanente, o por disminución correspondiente de las facultades físicas en todos los casos en que esta pérdida de capacidad o esta disminución de facultades excedan de un porcentaje prescrito y subsistan una vez terminado el período durante el cual sean pagaderas las prestaciones de conformidad con el artículo 13. 2… 5. Los porcentajes de pérdida de la capacidad para ganar o de disminución correspondiente de las facultades físicas a que se hace referencia en los párrafos 1 y 3 de este artículo serán prescritos de modo que se eviten privaciones a los interesados”.
Como se puede apreciar, las prestaciones por enfermedad o accidente de trabajo no solo deben alcanzar a la totalidad de los asalariados, sino que comprenden también a los accidentes cuando ocurren en el trayecto hacia el trabajo, sin que sea necesario definir el alcance de este supuesto cuando se encuentran reconocidos en la legislación.
Así, considero que el concepto de accidente in itínere, que es el que ocurre entre el trayecto del domicilio del trabajador y su lugar de trabajo (cfe. Acuerdo Plenario Nº 21 de esta Excma. Cámara, dictado en la causa “Guardia Rogelio Demetrio c/La Inmobiliaria Cía. de Seguros”, de fecha 9.11.53), aparece comprendido también cuando el trabajador se encuentre a disposición del empleador, “oportunidad en que se verifica una especie de puesta a disposición “relativa” aunque sin prestación efectiva ni poder de dirección del dependiente en favor del empleador” (conf. Ricardo L. Lorenzetti, “La responsabilidad por daños y los accidentes de Trabajo”, Ed. Abeledo Perrot; 1993, pág. 95) y colabora a esa interpretación, el hecho de que para que se configure tal contingencia el trayecto no puede ser alterado, interrumpido o modificado por voluntad unilateral del dependiente, por lo que cabe concluir que, en definitiva, se trata verdaderamente de una puesta “a disposición del empleador”.
Como lo señala calificada doctrina, el trabajador está “a disposición” antes de comenzar la jornada y luego de concluirla, ya que no puede disponer del tiempo en su interés o interrumpirlo por causa ajena al trabajo. Por ello, la propia LRT regula lo atinente a la interrupción o modificación del trayecto (art. 6º, ley 24.557; art, 4, dec. 491/97), resultando claro entonces que el trabajador no es libre de disponer allí de su tiempo y ambulación (cfe. Formaro, Juan J. Riesgos del Trabajo. Leyes 24.557 y 26.773, Acción especial y acción común. 1ª edición, Buenos Aires, Hammurabi, 2013, pag. 181/6).
Esta ha sido la solución histórica brindada por grandes maestros de la disciplina, cuando se sostuvo que, “La tutela laboral se extiende, temporalmente, a todos los instantes en que los trabajadores se encuentran cumpliendo actos preparatorios, complementarios o anexos al trabajo. Y el traslado es uno de ellos… el acto de traslado obedece, exclusivamente, a la necesidad de realizar la labor. El trabajo aparece aquí vinculado de modo directo o indirecto. Es el designio que lo guía al efectuar el desplazamiento. El preludio necesario para el comienzo de las tareas. Es, digámoslo con la simpleza de las ideas nítidas, de las verdades de evidencia, la “ocasión del trabajo”, que lo lleva a sortear una etapa necesaria para hacer efectiva la labor o cesar en la misma” (conf. Enrique Fernández Gianotti, “De nuevo sobre la indemnización de los accidentes ocurridos en el trayecto a la residencia del trabajador”, LL 55-459).
En ese andarivel, “el traslado hacia o desde el empleo es un momento ajeno a la libre disponibilidad de tiempo y ambulación del trabajador” (conf. Corte-Machado, Siniestralidad laboral. Ley 24.557. 1996, pág. 283).
En esta suerte de breve recorrido histórico, señalo que el miembro informante del proyecto de la ley 15.448 que introdujo la figura del accidente in itínere ante la Cámara de Diputados, en nombre de la Comisión de Legislación del Trabajo, advirtió sobre la incorporación de esa figura: “Queremos hacerlo ahora para unificar la jurisprudencia y satisfacer un justo requerimiento. Se incorpora así un principio de justicia, puesto que quien trabaja en realidad empieza su jornada en el momento en que sale de su hogar y la concluye cuando regresa a él, después de haber terminado su labor” - ver Exposición del diputado Carrettoni en la sesión del 28/9/1958 - (conf. Juan Formaro, texto citado a fs. 183/4). Es decir, como sostiene el mencionado autor, “en el propio debate se refirió a la jornada sin identificar aquella con el tiempo de prestación efectiva de tareas, sino con el lapso total que el trabajador destina a su empleo”.
Comparto la posición de autores como Horacio Schick (en “Riesgos del Trabajo Ley 26.773”, Editorial David Grinberg Libros Jurídicos, año 2013, pág. 333), o la de David Duarte (en “Comentario al régimen de ordenamiento de la reparación de los daños derivados de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales”, en “Ley de Riesgos del trabajo, reforma ley 26.773, comentario y análisis doctrinario”, Errepar, 2012, pág. 155), cuando señalan que no hay razón de excluir a aquellos trabajadores que se encuentran a disposición del empleador cuando se hallan fuera del lugar de trabajo pero dirigiéndose a la empresa desde su casa o viceversa.
No puede perderse de vista que la contingencia social que se intenta amparar es la incapacidad laboral o la muerte del trabajador, por lo que siendo el accidente in itínere una de las contingencias cubiertas por la ley, parece claro que diferenciar la cobertura según se trate de un trabajador que padece un infortunio por el hecho del trabajo de otro que lo sufre como consecuencia del tránsito de su domicilio al trabajo, cuando no hay norma que lo excluya, importaría un trato discriminatorio de la cobertura contrario a la disposición del artículo 16 de la Constitución Nacional (conf. Luis Enrique Ramirez en “Comentarios a la ley de reforma 26.773”, Editorial Bdef página 41; en igual sentido Formaro, op. cit., página 185).
En el marco de un Estado Social de Derecho, los jueces, teniendo en cuenta el principio “pro hómine” que emana de la propia Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales sobre Derechos Fundamentales de las Personas, deben adoptar pautas amplias para determinar el alcance de los derechos, libertades y garantías, mientras que, en el sentido opuesto, corresponde establecer pautas restrictivas si se trata de medir limitaciones a los derechos, libertades y garantías (cfe. CSJN, Causa “Asociación de Trabajadores del Estado s/acción de inconstitucionalidad”, del 18 de junio de 2013, A. 598.XLIII. - ver considerando 10 -).
No encuentro en la norma, ni en los Antecedentes, ni en el Mensaje de Elevación, causa alguna o referencia que permita excluir de la reparación, en los argumentos que he venido exponiendo, a los supuestos de accidentes in itinere. Confirma mi anticipo, los términos expuestos por la diputada Camaño en el debate parlamentario de la ley, al referir en alusión al artículo 3º del proyecto que “Han omitido colocar el accidente in itinere” y que “debería especificarse correctamente – si esa es la voluntad del oficialismo que el accidente in itinere también está contemplado en la suma extraordinaria que representa ese 20 por ciento” (conf. Antecedentes Parlamentarios, ley 26.773 Noviembre de 2012 Nº 10, La Ley, pág. 343). Resulta claro que una omisión no puede asimilarse a una exclusión, que requiere de un acto expreso positivo.
En definitiva, por los fundamentos expuestos, considero que el accidente “in itinere” padecido por la reclamante en el marco descripto con anterioridad, está incluido en la normativa establecida en el artículo 3º de la ley 26.773 por lo que propongo hacer lugar a la indemnización allí prevista y consecuentemente modificar la sentencia en este aspecto.
