La minoría, en forma impersonal, dijo:
El interrogante sometido a la decisión de este plenario consiste en determinar si a consecuencia de la música que propaga el hotelero dentro de las habitaciones del hotel, éste debe tributar los aranceles que prevén los decretos 1670/74 y 1671/74 para aquellos que hacen un uso público de fonogramas.
La ley 11.723 protege los derechos de intérpretes y productores de fonogramas (artículos 1 y 56) y les reconoce a éstos la facultad de exigir una retribución por la ejecución pública de sus interpretaciones o de los fonogramas reproducidos en discos u otros soportes (regulado concretamente en este último caso por el artículo 2 del decreto 1671/74). Serán representados a tales fines por la sociedad de gestión AADI CAPIF (artículos 1 y 2 del mencionado decreto).
Para que a las personas que hagan uso de la difusión de fonogramas les corresponda pagar las retribuciones que determinan los decretos 1670/74 y 1671/74, esta actividad debe consistir en una ejecución pública de la obra, que es la realizada en lugares que no conformen un domicilio familiar.
El término domicilio, asiento jurídico de la persona, es descripto como el lugar que, en principio, está reservado al individuo y su familia, donde el hombre desenvuelve con toda plenitud su libertad y su vida privada, en tanto no afecte la moral y el orden público ni perjudique a terceros. Desde el ámbito de protección de los derechos constitucionales se sostiene que este vocablo debe amparar el recinto o la vivienda del hombre donde desarrolla su vida privada, sea ésta móvil, inmóvil, de uso permanente, transitorio o accidental y se citan como ejemplos de ello a la casa, el vehículo que sirve de vivienda, la habitación de un hotel, el camarote de un barco, la casilla rodante utilizada para viajes, etcétera ( cf. Zarini, Helio Juan "Derecho Constitucional", Editorial Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 1999, págs. 602/603)
La habitación también referencia el lugar donde la persona se encuentra, sin que importe el grado de permanencia en ella. De este modo, tanto la habitación como el domicilio son espacios reservados a quienes se alojen en ellos y en los que pueden ejercitar plenamente su intimidad y libertad.
Desde esta óptica y a efectos de los derechos retributivos que se admiten para intérpretes y productores de fonogramas por la ejecución pública de obras musicales, la habitación de un hotel donde éstas se difunden debe quedar encuadrada dentro de lo que se considera domicilio exclusivamente familiar.
Es que, el ámbito familiar o doméstico y la residencia en la habitación de un hotel presentan caracteres comunes y afines como la privacidad, reserva e intimidad así como también gozan del mismo resguardo jurídico que los tutela en cuanto al ejercicio de las acciones judiciales y respecto del reconocimiento de la garantía constitucional de inviolabilidad del domicilio que prevé el artículo 18 de la Constitución Nacional (cf. CNCiv., Sala M, in re AAadi Capif a.c.r. c/ Ansede y cia s/ cobro de sumas de PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", del 4/7/03).
El huésped del hotel dentro de su habitación utiliza el televisor, la radio o los altavoces por medio de los cuales se puede acceder a piezas musicales de la misma manera que lo haría en su domicilio, posee libre albedrío para prender y escuchar alguna obra musical o no hacerlo. Esta situación es totalmente disímil a la que acontece cuando una persona concurre a un bar, restaurante, confitería o club, ya que en estos lugares los fonogramas, en su caso, le son transmitidos de acuerdo al arbitrio del titular o del responsable del local.
El decreto 1670/74, en el artículo 1 -el que sustituye el texto del artículo 35 del decreto 41.233/34-, hace una enumeración de quienes deben abonar los aranceles por la utilización pública de fonogramas y, a tal efecto, enuncia a los organismos de radiodifusión, televisión o similares, bares, cinematógrafos, teatros, clubes sociales, centros recreativos, restaurantes, cabarets. No incluye esta norma a las habitaciones de hoteles. Si bien luego prescribe que deberá pagar todo aquel que comunique fonogramas al público por cualquier medio directo o indirecto, conforme a lo expuesto precedentemente no puede considerarse PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" ocupante o a las personas que permanecen dentro del cuarto de un hotel dado que pertenecen a un mismo círculo familiar. Por lo cual, la transmisión de música que lleva a cabo el hotelero no puede calificarse de PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" pues el concepto de PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" implica una pluralidad de personas no ligadas por las relaciones que existen entre sí.
Por lo demás, es de hacer notar que la mención de la norma al pago de los aranceles de todo aquel que obtenga un beneficio directo o indirecto con la utilización de la obra no constituye el único requisito que determina la retribución en estos casos. Porque, más allá de que quien difunda fonogramas obtenga un beneficio, es imprescindible que la utilización de la obra sea pública, tal como resulta del artículo 33 del decreto reglamentario 41.233/1934 y del artículo 36 de la ley 11.723.
El citado artículo 33 prescinde de asentar específicamente la finalidad lucrativa o no lucrativa de la emisión pública, aunque exprese en su texto que es aquella que se realice cualquiera sean sus fines. De ahí que se sostuvo que lo familiar del ámbito de ejecución está más íntimamente ligado a una reproducción espacial de la obra en privado, donde el acceso deviene limitado o restringido por la existencia de un Aentorno de privacidad PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP". Una casa particular o la habitación de un hotel son, aunque con diferencias entre sí, ámbitos donde se establece ese Aentorno de privacidad PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP". A falta de un contenido normativo claro y razonable la difusión de una obra en tales lugares no puede generar el cobro de los aranceles por estos actos. Sólo cede tal entorno de privacidad -según esta disposición legal- cuando la representación sea proyectada o propalada al exterior, pues el ámbito espacial se amplía y terceras personas, distintas de las que habitan en aquel reducido entorno, pueden acceder a la reproducción de la obra, sea su difusión onerosa o gratuita (cf. Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, in re S.A.D.A.I.C c/ Apart Hotel Cariló Village y otro s/ Cobro de PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", del 1/3/2004)
En igual sentido se señaló que la existencia de beneficio económico Adirecto o PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" no tipifica, de por sí, la obligación del pago de derechos, si no va acompañada de la correspondiente emisión PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP". A ello se agregó que el innominado contrato de hospedaje participa de las notas de la locación de inmueble en cuanto a la prestación del ámbito para habitar y si bien no son figuras idénticas, se las comparó indicando que no se le requeriría al locador de un departamento amueblado con televisor o radio, que pague los derechos de autor y conexos, pese a que obtiene un beneficio económico, ya que para fijar el precio habrá estimado el costo de esa provisión. Se eximen también del pago los establecimientos comerciales de electrodomésticos que emiten música constantemente (artículo 40 de la resolución 100/89 de la Secretaría de Prensa y Difusión ), pese a que obtienen un beneficio directo porque venden, pero no existe el PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" a que se refieren las normas aplicables. La obligación, entonces, depende de que haya público y no de la obtención de un beneficio directo o indirecto (cf. Casas Cordero, Enrique A. AProvisión de televisores o radios en las habitaciones de los hoteles. Derechos PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", La Ley, t° 2004-A, pág.261/264).
Si bien se observan discrepancias en la jurisprudencia extranjera, varios tribunales se pronunciaron respecto de lo que se entiende por comunicación pública en el sentido expuesto precedentemente. El Tribunal de Apelación del Noveno Circuito de los Estados Unidos estimó que las habitaciones de los hoteles no constituían lugares públicos y no obstante que el hotel podía estar efectivamente abierto al público, sostuvo que la habitación del establecimiento una vez alquilada, ya no lo estaba (fallo dictado en 1989 y citado por Fernández Ballesteros, Carlos, AComentarios a la conferencia del Dr. Antonio PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", en Seminarios Nacionales para la difusión del derecho de autor y la propiedad intelectual, Buenos Aires, OMPI, 1999, pág. 120). La Corte Suprema de Justicia de la R.O. del Uruguay, en los autos AAgadu y otros c/ Brios S.A., Hotel Continental PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" resolvió por sentencia número 242 del 16/11/98 que no se generan derechos autorales porque el hotelero se limita en el contrato de hospedaje a suministrar la habitación del hotel con todos los servicios que le acceden. A idéntico título brinda el uso de receptores y no tiene ninguna intervención en la emisión ni selección de programas, que están librados al dominio y manejo absolutamente discrecional y exclusivo del pasajero individualmente considerado. Se destacó que ésta es una situación ontológicamente idéntica a la que se opera en las empresas de alquiler de automóviles sin chofer. Por su parte, el pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de España, el 10/5/03, en autos ASociedad General de Autores de España y Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales c/South Paradise S.A.PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" dispuso que no hay comunicación pública cuando en la habitación de un hotel se contempla la televisión o se escucha la radio utilizando aparatos instalados en la misma para el disfrute del cliente porque la comunicación viene desarrollándose dentro de la estricta privacidad . A iguales conclusiones arribó la Audiencia provincial de Murcia en la sentencia del 8/3/2004 (2004/23.627).
En concordancia con los preceptos enunciados se afirmó que no hay acto de comunicación pública cuando el hotel se limita a ceder por precio una cosa mueble (televisor) porque en estos casos no hay ejecución pública sino la simple recepción de una comunicación emitida por un tercero (entidad de radiodifusión) que ya paga los derechos correspondientes (cf. Carrasco Parera, Ángel AHoteles, música y propiedad PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", en Actualidad Aranzadi, del 23/1/2003, pág.3).
De los rubros 58 a 60 del anexo de la resolución 100/89 de la Secretaría de Prensa y Difusión, del artículo 1 de la resolución 104/96 de la Secretaría de Medios de Comunicación, que modificó el rubro 59 mencionado, y del artículo 1 de la resolución 120/96 de la Secretaría de Prensa y Difusión que sustituyó el texto del citado rubro 60, surgen los aranceles que deben abonar las emisoras comerciales de radio y televisión por la comunicación de fonogramas, lo que determina que en el caso del cobro al hotelero por la difusión de la música que transmiten estas emisoras se llegue a una doble imposición por la propagación de la misma obra musical.
Del análisis de los tratados internacionales sobre derechos de autor y derechos conexos, ratificados por nuestro país, como el A Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" (ley 25.140) -el que no proporciona un concepto de comunicación pública o privada-, la AConvención Internacional sobre la Protección de los Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" ( ley 23.921) y el ATratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución de PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" ( ley 25.140), no emergen fundamentos que permitan aseverar que la música que se propala en las habitaciones de los hoteles configura la violación de estos derechos.
La circunstancia de que, eventualmente, el hotelero aumente el precio de las habitaciones del hotel que cuenten con aparatos de televisión o radio no constituye un argumento decisivo para exigirle el pago por la difusión de música en ellas. Esto es así no sólo porque, como se indicó, la noción de beneficio no es la única que determina el pago de las retribuciones de intérpretes y productores de fonogramas, sino porque el dotar a los cuartos del establecimiento de ciertas comodidades a través, por ejemplo, de los bienes de uso descriptos no tiene por única finalidad propagar música, sino su objeto también es el de brindar mayor bienestar y confort al pasajero. Estos elementos ocasionan a su vez que aumente la categorización de los hoteles, lo que, en su caso, influirá en el precio de las habitaciones.
El artículo 40 del decreto 41.233/34 (t.o. según artículo 2° del decreto 1670/74) exige que aquellos que exploten locales en los que se ejecuten públicamente obras musicales o los responsables de los usuarios de fonogramas a los que se refiere el artículo 35 de este decreto - es decir- los que obtengan un beneficio por su utilización pública deben anotar en planillas diarias por riguroso orden de ejecución el título de todas las obras ejecutadas y el nombre o seudónimo del autor de la letra y del compositor de la música, de los intérpretes principales y del productor del fonograma o su sello o marca de la reproducción empleada en cada caso. Es evidente que la obligación que se detalla es de cumplimiento imposible para el hotelero respecto de la música que escuchen los huéspedes dentro de las habitaciones del hotel a través de las radios o televisores presentes en ellas. Pues para poder llevarla a cabo tendría que estar permanentemente viendo la televisión y todos los canales al mismo tiempo con el objeto de discriminar qué audiciones han transmitido una pieza musical. Tampoco corresponde imponerle este deber a los clientes del hotel porque sería un acto que viola su intimidad. Éstos no tienen porque exteriorizar las actividades de su esfera privada que realizan dentro de su habitación, situación que de producirse vulneraría los derechos contenidos en el artículo 19 de la Constitución Nacional y en el artículo 11 del Pacto de San José de Costa Rica ( cf. CNCiv., Sala M, fallo citado).
Al no ser factible bajo estas condiciones el cumplimiento de las planillas aludidas con los datos que requiere la normativa, el pago de los derechos por la difusión de música en las habitaciones de los hoteles denota una situación injusta, pues además de que no conforma la emisión pública de obras musicales no se podrá acreditar ciertamente si hubo una efectiva utilización de parte de los clientes durante su estadía en ellas.
En mérito de estos fundamentos, corresponde dar una respuesta afirmativa a la cuestión sometida al plenario.
En consecuencia, como doctrina legal obligatoria (artículo 303 del Código Procesal),
SE RESUELVE:
La comunicación al público de grabaciones fonográficas que difunde el hotelero dentro de las habitaciones del establecimiento se considera comprendida en la excepción prevista en el artículo 33 del decreto-ley 41.233 -domicilio exclusivamente familiar- (t.o. conforme decreto 9723/45) a efectos de la exención del pago de los aranceles a los que se refieren los decretos 1670/74 y 1671/74.
Fdo. Luis López Aramburu, Gerónimo Sansó, Claudio Ramos Feijoo, Ricardo L. Burnichón, Domingo A. Mercante, Mario P. Calatayud, Omar J. Cancela, Marta del Rosario Mattera, Miguel Ángel Vilar.
Ampliación de fundamentos del Dr. Mercante:
En el B.O. del 30-9-33 se publicó el contenido de la ley 11.723 sobre APropiedad PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP". Recibió con posterioridad -entre otras- las reformas impuestas por las leyes 20.098, 23.479, 23.741, 24.249, 24. 286, 24.870 y 25.006. Con fecha 23 de mayo de 1934 se dictó el Decreto reglamentario 41.233 y las ampliaciones y reformas de los Decretos Leyes 12.063/57 y 1.224/58, sin perjuicio de iguales finalidades perseguidas por los Decretos 9.723/45, 1970 y 1971 del 2-12/74. Como señala su art. 1°, nació aquella ley en defensa de los derechos de los autores de obras científicas, literarias, artísticas, dramáticas, composiciones musicales, cinematográficas, de dibujo, pintura, escultura, arquitectura, modelos y obras de arte o ciencia, impresos, mapas, fotografías, grabados, fonogramas y, en fin, de toda producción cinematográfica, literaria, artística o didáctica, sea cual fuere el procedimiento de reproducción.
Cumpliendo la finalidad indicada, decidía en su art. 36, que los autores de las obras literarias, dramáticas, musicales, gozan del derecho exclusivo de autorizar: ... b) La difusión pública , por cualquier medio... de la difusión de sus obras, eximiendo del pago de derechos de autor... la ejecución en actos públicos ... que no sean difundidos fuera del lugar donde se realicen, y la concurrencia y la actuación de los intérpretes sea gratuita.
En tanto, el art. 56 hacía referencia expresa al derecho de los autores de obras musicales, de exigir una retribución por su interpretación difundida o retransmitida mediante la radiotelefonía, la televisión, o bien grabada o impresa sobre disco, película, cinta, hilo o cualquier otra sustancia o cuerpo apto para la reproducción sonora o visual.
El art. 33 del citado Decreto Reglamentario 41.233 indicaba: A A los efectos del art. 36 de la ley, se entiende por representación o ejecución pública toda aquélla que se efectúe en cualquier lugar que no sea un domicilio privado, y aún dentro de éste, cuando la representación o ejecución sea proyectada o propalada al PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP". Pero he aquí que en 1945 se dicta el decreto 9723, que por medio de su art. 1° modifica esa primera parte del decreto Reglamentario con los siguientes alcances: A... aquélla que se efectúe -cualquiera que fueren los fines de la misma- en todo lugar que no sea un domicilio exclusivamente familiar y, aún dentro de éste, cuando la representación o ejecución sea proyectada o propalada al PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP".
Por qué esa sustitución de la expresión típicamente jurídica de Adomicilio PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" por la chabacana de Adomicilio exclusivamente PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP"? Acaso el Adomicilio PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" puede no ser exclusivo? Se temía quizás que los integrantes de una familia conformaran una orquesta que propalara música desde los balcones de su residencia, y por eso se mantuvo el agregado Ay aún dentro de éste cuando la ejecución sea propalada al PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP"?
No cabe aceptarlo. Más bien -y seguramente- el PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" recaudador mostró temor ante la expresión A domicilio PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" por la defensa que de éste hace el art. 18 de la Constitución Nacional. PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" significa familiar o separadamente, en particular; que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna; particular y personal de cada uno, como lo define el Diccionario de la real Academia Española ( 21 a. ed. Madrid, 19992, II pag. 1669 1a. columna). En un lugar PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" el hombre ejercita todos los actos irrevisables por la acción pública en los términos del artículo 18 citado, y con la modificación señalada se sustituyó la voluntad original del legislador admitiendo el ingreso del recaudador al domicilio Aexclusivamente PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" inviolable en caso de haberlo sido PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP".
Es de observar, además, que de atenerse estrictamente a la letra de la ley, se produciría el cierre de puertas y ventanas de nuestro domicilios familiares en oportunidad de festejos por nacimientos, bautismos, onomásticos o nupcias, cuyas celebraciones se verían impedidas ante el temor de propalación de música al exterior, con el consecuente ingreso al mismo del recaudador.
Estas reflexiones se verían ratificadas por la sanción del Decreto 1670 del 2-12-74 que sustituye el art. 35 del reglamento original al discriminar extensamente a los obligados al abono de la imposición: organismos de radiodifusión; televisión o similares; bares; cinematógrafos; teatros; clubes sociales; centros recreativos; restaurantes; cabarets y, en general, quien los comunique al público por cualquier medio directo o indirecto. Ante enumeración tan profusa y no encontrándose en ella los PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", no cabe sino considerar que el requerimiento de AADI CAPIF lo es contra un sujeto de condición tácita.
Es característica esencial de las leyes impositivas la permanente extensión de sus alcances; cuando resulta gravado un pago, se llega a hacerlo con el medio utilizado para su cancelación, y así nació el impuesto a la sola emisión del cheque, de recaudación diaria, el que, depositado, seguramente obligará a una nueva imposición para su cobro, multiplicando el gravamen A ad PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP". La sola propalación de música al público nos permitirá ver acosado por el gravamen, al joven que porte un moderno PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" o al automovilista que acostumbra a dar alto volumen a su receptor; el progreso tecnológico no permitirá que pase mucho tiempo para ello. Y esta presunción no es imaginitiva. En el comentario a la sentencia volcada a fs. 128/ 129 del legajo de antecedentes remitido por la Secretaría de Jurisprudencia, su autor, Enrique A. Casas Cordero, indica a fs. 129 vta., Ain PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" con referencia al cobro de las tasas en cuestión, que tal reconocimiento no debe llegar a excesos de interpretación, y agrega: AEn la actualidad, las entidades autorales nombradas, AADI CAPIF, SADAIC, ARGENTORES, están también pretendiendo el pago de los derechos por la emisión de música a través de televisores o radios en las habitaciones ocupadas por los enfermos en los sanatorios, sin advertir -al margen de otro enfoque relativo a la sensibilidad con que debían encarar ese servicio- que tal prestación forma parte de la terapia aconsejable para estas circunstancias y que en verdad se trata de un uso equivalente al Aexclusivamente PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", ya que, por razones de adecuada atención, traslada su estadía de la habitación en su casa a la del nosocomio.PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP"
Las profusas y repetidas modificaciones sufridas por la ley 11.723 desde el año de su publicación, 1933, traen a mi memoria las conflictivas y esforzadas interpretaciones de las que se vio necesitada otra más moderna, la 13.893 de tránsito, promulgada en 1949, pues ambas lucharon vanamente contra el avance vertiginoso del proceso tecnológico producido en toda la extensión del planeta. Si había perdido su tono la ley de 1949 y se vio necesitada de su reemplazo a los 45 años de su aplicación, vale examinar qué interpretación merece la que lleva cumplidos sus 72 años. nacida en 1933.
Con seguridad que permanece en la memoria de todos mis distinguidos colegas la dificultosa interpretación de los hechos acecidos en accidentes de tránsito anteriores al 4-5-95, fecha de sanción de la ley 24.449. Quién no recuerda las dudas que originaba saber o no si los cristales del vehículo eran PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" de acuerdo a lo dispuesto por el art. 12; si las luces pertenecían a Avehículos PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", Avehículos PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", Atren de PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" o Avehículos con carga PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", según el Cap. B del art. 14; si la bicicleta accidentada estaba o no provista de timbre o campanilla exigidas por el art. 27; si el vehículo en cuestión había o no circulado sobre las vías del tranvía como prohibía el inc. a del art. 44; si el peatón había cruzado por la parte de la calzada que prolonga la acera en sentido longitudinal estando a lo indicado por el art. 49, o de los variados movimientos del brazo acordes con las maniobras de giro que obligaban al conductor en el art. 53? Por fin , el progreso tecnológico la venció y ella murió ante el proceso nefasto de la cristalización legislativa.
La ley 11.723 aventaja largamente en antigüedad a la de tránsito. En la lucha singular mantenida entre la ley y la jurisprudencia, ésta resulta vencida siempre, constituyendo, para el derecho común, un contrasentido cierto a pesar de sus innúmeras reformas intentando adaptarlas a la vida jurídica de una sociedad que se desarrolla acorde con la vida social y económica. Ello es así porque la mayoría de las leyes se sancionan en vista de una sola hipótesis, debiendo el juez adaptarla mediante su arbitrio judicial a los miles de hipótesis no previstas. Si aquélla antigua ley de tránsito encontró, en las últimas décadas, posibilidades interpretativas, lo fue gracias a la permanente renovación de la jurisprudencia, puesto que -como dije más arriba- ya había fallecido ante el proceso nefasto de la cristalización legislativa. Con la ley 11.723 nos encontramos en la primera de esas etapas; es de esperar que no se demore la segunda. APorque los dioses mismos mueren; las leyes igualmente. A la larga se gastan y se entierran en el olvido, como las instituciones y las PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" (Josserand, PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", T° 1, pág. 69).
Es llegado el momento de referirme expresamente al tema propuesto en el llamado a este plenario. El conflicto ha enfrentado la interpretación de dos disposiciones de la ley: la sede de condición tácita del PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" contra la expresa del PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" exclusivamente familiar; el dudoso peso del gravamen ene l primero y su gratuidad en el segundo. Ambas proposiciones se verán mezcladas en el examen, pues el garlito consiste, justamente, en sostener que ambas sedes son diferentes, cuando en realidad en la mayoría de los casos, son idénticas.
El bien recordado y querido maestro Guillermo Borda (Tratado, Parte general I, 12 a. ed. Abeledo Perrot, Bs .As. 1999), nos dice en el Cap. VII ap. III, págs. 328/ 360, con su acostumbrada precisión, sobre el PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP": AEs el lugar que la ley fija como asiento o sede de la persona para la producción de determinados efectos PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", y fija sus caracteres en los de PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" e PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" (art. 18 Constitución Nacional). Explica la condición de PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" porque puede cambiarse de un lugar a otro; ésta -agrega- ha sido reputada como una de las garantías propias de la libertad humana , y por ello el Código ha dispuesto que dicha facultad no puede ser coartada ni por un contrato ni por disposición de última voluntad (art. 97, Código Civil). Describiendo las distintas clases de domicilios, en el N° 373 ( pág. 339) hace referencia al caso del inciso 5° del art. 90 en los siguientes términos: Alos transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, lo tienen en el lugar de su residencia ... el legislador se ha preocupado de atribuir un domicilio a los que no tienen un asiento principal; en tales casos, la ley lo fija en el lugar de su residencia actual, es decir, de su habitación, ya que no es necesaria la permanencia habitual, bastando el simple hecho de su presencia PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" ( con cita en llamada 642 de Spota, t. 1, vol. 3 N° 1252). Ya con referencia a la Aunidad del PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" ( N° 390 ap. d), aclara que Asi una persona residiera alternativamente en dos o más lugares, tiene tantos domicilios como lugares de residencia. En efecto, en este caso no hay otra manera de resolver el problema jurídico. Ocurre con frecuencia que una persona tiene una estancia en la provincia de Buenos aires y casa puesta y, además, escritorio en la Capital , y que vive alternativamente seis meses en ambos lugares. En los dos tiene su residencia y el asiento de sus negocios; es, por ende, indiscutible, que puede ser demandado tanto en la provincia como en la PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" (con cita en llamada 652 de Busso, t. 1, coment. art. 93 N° 24; Salvat, Parte General, 6 a. ed. N° 961). En cuanto a los A efectos de la PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" ( N° 396 pág. 349), agrega: ALa mera habitación, vale decir, el mero hecho de encontrarse en un lugar en forma transitoria, produce todos los efectos PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" ( que antes había enumerado).
No son diferentes las conclusiones de otros tratadistas. Mis distinguidos ex colegas Alberto J. Bueres y Elena Highton (ACódigo Civil... PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", ed. Hammurabi, Bs. As. 1995 T. I, pg. 507), en comentario al ya citado inc. 5° del art. 90, destacan que A se trata e en el caso de un domicilio legal esencialmente mutable en forma sucesiva, al que, dadas sus características, algunos lo ubican dentro del domicilio PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" (con citas acordes de Salvat- Lopez Olaciregui, Tratado, PG I N° 914- A pág. 802; Freitas, PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" art. 191 y nota al art. 196). No menos explícito resulta Jorge J. Llambías (Cód. Civil PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", Abeledo - Perrot, Bs. As., 1978, I - 208, 8 .IV). Considera al inc. 5° del art. 90 A una disposición de verdadero interés jurídico... se trata de los que, por razón de su oficio están precisados a pasar de un lugar a otro... y tienen un oficio conocido aunque no un domicilio conocido; puede ser el caso de los viajantes de PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP".
Vimos que, al decir del profesor Dr. Borda, es el típico domicilio PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" una de las garantías de la libertad PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", y puede consistir en el del agricultor que reside en el interior del país y se traslada a esta ciudad para gestionar un préstamo bancario para levantar su cosecha; de un congresista, en este caso también del exterior, invitado a concurrir a una reunión científica que, en compañía de su cónyuge, como más de un colega de este tribunal lo ha hecho. Deberán acaso, afrontar los elevados costos de los hoteles de cinco estrellas para cumplir sus necesidades profesionales? O, por el contrario, lo harán en otro moderno, de prestaciones temporarias en los que obtengan la seguridad de un lugar honesto y de costo más reducido?
Estos establecimientos, ya a 31 años pasados desde la modificación impuesta por la ley, no son los de esos tiempos. En aquéllos la palabra A PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" podía llegar a mostrar varios significados ; se pronunciaba cautelosamente si no se trataba de uno de primera línea, de conocida consideración social; por el contrario, si no era así, podía considerarse un lugar desdoroso; hasta agraviante. Corridos estos últimos treinta y un años, ya no es así; la designación de A PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" siguió reservado para aquéllos insospechados, cuyos nombres propios pueden pronunciarse en cualquier conversación; por el contrario, los desdorosos recibieron del lunfardo otra denominación (V. ADiccionario del habla de los PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", Academia argentina de letras, Bs. As., ed. La Nación - Espasa, 2004, pág. 99 2a. columna). Nacieron así los A appart PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" , A PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", A PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", etc., que no prestan sus servicios Apor PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", sino que admiten se domicilien personas de nivel familiar transformándolos en Adomicilios exclusivamente PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP". En verdad -y por razones de competencia- están provistos de las comodidades más esenciales, como televisión, la que, por cierto, además, de proporcionar escasa música invadida por avisos, telenovelas y noticiosos, no resulta preferentemente sintonizada por los trabajadores del interior arreglando sus papeles ni por profesionales congresistas absorbidos por las sesiones de trabajo y la composición de sus ponencias. Permitaseme , a título de ejemplo , narrar el siguiente caso. Pasó por mis manos la causa N° 81.567/ 99 con origen en el JNCIV. N °10, en la cual el marido, ante la imposición de divorcio por su cónyuge, había constituido su domicilio en compañía de su hija de 12 años de edad en el AResidencial Plaza PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", sito en la calle Schiaffino 2189, en el que continuaba habitando al momento del llamado para dictar sentencia. Puede considerarse así que en esos hoteles, se constituyen domicilios A exclusivamente PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", lo que acredita, en el caso, el derecho a la exención impositiva.
Se tiene dicho que se fundamenta la aplicación del gravamen en que la presencia de televisores en las habitaciones de los PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" en cuestión permite al propietario mejorar sus ingresos y obtener así mayores beneficios para los destinatarios de los fondos recaudados, considero equivocado este razonamiento, porque hoy en día la existencia de ese servicio ha adquirido el carácter de obligatorio para todos esos establecimientos, sin excepción, al igual que en todos los hogares, como un avance de la moderan tecnología, y sin discriminar a quienes lo usan de aquéllos que no lo hacen, lo que nunca podrá nadie determinar con certeza, pues oir o no la música propalada al A PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" de ese domicilio es privativo de quien lo ocupa, actitud que, por lo tanto, resulta ignorada para extraños y quita, al lugar en que lo hace, el carácter de A PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", requisito esencial impuesto por la ley para hacer aplicable el gravamen.
No dejaré de lado, en lo que se refiere a esta percepción del gravamen, que no es cuidadosa ni eficiente la actividad del recaudador para obtenerlo. En la causa N° 43.013/ 99 sentenciada con fecha 21-11-02 entablada por AADI CAPIF c/ DAKA SA, en la que debí votar en primer término y obtuvo ratificación de mis dos colegas integrantes de la Sala PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" y se encuentra firme, a fs. 125/ 126 presta declaración testimonial el cobrador de la reclamante: A ... hace gestiones de cobro para la actora y sabe de la existencia de televisores en cada departamento por informes del PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP"; preguntado Asi alguna vez realizó una inspección sobre el tema que recibió de los PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", contestó que A PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP"; Aque a veces se pacta un arancel distinto al fijado en los papeles informativos que deja a los PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP". La evaluación de esta contestación puede conducir a diversas interpretaciones: ese A PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" sobre el monto del arancel puede fundarse en la inutilidad de las pretensiones y burocráticas planillas de los tres párrafos del art. 2° del decreto 1670/74; o resultar una facultad que se autoatribuye el cobrador, caso éste en el cual bueno sería conocer los términos en los que rinde cuentas a su mandante, producto de lo PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" o recibido. Cualquiera fuere la conclusión debe calificarse aquélla actitud como caprichosa, pues no se concede al contribuyente seguridad alguna sobre el destino de los montos abonados y quita seriedad a la gestión.
Debo por fin, dejar constancia del error en el que ha incurrido la reclamante en autos AAADI CAPIF c/ CATALINAS SUITE PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" ( Expte. 32. 144/ 00), el que la acerca a la deslealtad procesal, A fs. 365/ 384 del legajo de antecedentes recibido para nuestra ilustración, o 1/3636 hasta 9/3636 al pie, describe a fs. 366 (o 3636) la situación de su parte en el tema en tratamiento. Dice: ADe todas las Salas que integran esta Cámara Civil, hay siete que ya se han pronunciado sobre el tema en PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" ( párr. 1°)., continuando en párr. 4°: ALa contraria sita (con PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP") como antecedente jurisprudencial a su favor, el fallo dictado en autos AADI CAPIF c/ ANSEDE Y CIA SRL por la Sala PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" (y sigue en el 5°): A...tal sentencia es la PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" dictada por una Sala de la Cámara Nacional Civil en contra de la pretensión de nuestro mandante... y, por el contrario, existen varias que han confirmado la postura sostenida por AADI CAPIF...PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP". )Por qué excluyó la de la Sala PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" integro, antes individualizada, que también rechazó la tesitura de la reclamante, a pesar de mostrar fecha de dos años posterior a la que cita como A PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP"?
Me siento obligado a dar explicación del por qué de mi acompañamiento a mi ex colega el Dr. Bueres en la decisión por él propuesta en la causa N° 71.414/04 a pesar de mostrar fecha posterior a la arriba citada. Se debió ello a que, luego de extensos cambios de opiniones, surgía de aquélla que la demandada regenteaba un A hotel por PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", estos sí pasibles -a mi criterio- de estar comprendidos en la ley y que una moderna legislación podría muy bien diferenciar entre estos establecimientos. Pero ello no ocurrió en la causa en la que encabecé la votación , por lo que cabría también preguntarse por qué mi distinguido colega me había acompañado en la N° 43.013 excluida por la reclamante del grupo de sentencias que no la favorecieron.
Finalizaré este extenso y cargoso voto -por lo que pido disculpas a mis colegas- transcribiendo los oportunos conceptos emitidos por el profesor Dr. Alberto G. Spota en su obra A El juez, el abogado y la formación del derecho a través de a PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" (Ed. Depalma, Bs. As., 1963, págs. 33 A in PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" / 34): AQué diríamos del juez que pese a las circunstancias inhumanas en que suele desenvolverse el servicio público del transporte en los grandes centros urbanos, pretendiera aplicar ciegamente normas reglamentarias que han quedado relegadas a preceptos más propios de la arqueología jurídica que del derecho en vigor? Con razón nuestra jurisprudencia se ha negado a desempeñar aquél papel del autómata en la subsunción de la ley a la especie judicial, sin observar lo que pasa alrededor. El juez que quisiera exhumar reglamentos imposibles de cumplir en las circunstancias actuales, merecería aquélla crítica que alguna vez se ha hecho: es un mero jurista: deduce pero no observa... Si el derecho debe ser considerado como algo vivo, fluyente, flexible, o sea que no se cristaliza y no se separa de la auténtica vida jurídica, entonces deberá aceptarse que la jurisprudencia constituye aquél medio por el cual se evita que se cave una profunda fosa entre ese derecho y la PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP".
Concluyo mi voto resumiendo mi opinión sobre la cuestión propuesta: Al decir de Borda, con amplia coincidencia de la doctrina especializada, la sede temporaria en un hotel ( appart, suites o residencial), puede revestir el carácter de Adomicilio PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" y, consecuentemente, Aexclusivamente PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", lo que Aha sido reputado como una de las garantías propias de la libertad PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" ( V. PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" autor cit.).
Que la música que se propala en esos ámbitos por el hotelero no se dirige ni alcanza al PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", sino a cada ambiente privado, por lo que falta en el caso uno de los requisitos esenciales exigidos por la legislación examinada para considerarla pasible de gravamen alguno.
Que la interpretación en contrario significaría Ael cavado de una fosa entre ese derecho y la ley, al resultar guiada por disposiciones legales anacrónicas y obsoletas, no ajustadas al derecho actualizado, vivo, fluyente, flexible, ni a la auténtica vida PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" ( V. PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" Spota op. cit.).
Que la extensión del gravamen a la propalación de música aún dentro de los domicilios privados en caso de ser proyectada al exterior, es claramente inconstitucional por resultar violatoria del contenido de los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional.
Para finalizar, emitiré mi voto por la afirmativa a la cuestión planteada: la comunicación al público de grabaciones fonográficas que difunde el hotelero se encuentra comprendida en la excepción prevista en el art. 33 del Decreto reglamentario 41.233 del 3 de Mayo de 1934, domicilio exclusivamente familiar, a los efectos de la exención del pago de los aranceles impuestos por los Decretos 1670 y 1671 de 1974.-
Fdo. Domingo A. Mercante
Ampliación de fundamentos del Dr. Calatayud:
Como vengo sosteniendo desde que era juez de primera instancia, considero que los decretos 1670/74 y 1671/74, en lo que hace al derecho de los productores fonográficos a percibir una remuneración por la utilización que en público se haga de los fonogramas son inconstitucionales. Para no abundar en argumentos, me remito a los que expusiera, ya como juez de esta Cámara, al votar en primer término en las causas 27.222 del 29/4/87 y 344.179 del 10/7/2002 (esta última publicada en L.L. 2002-F-337).
De todas maneras, comparto los fundamentos vertidos por la minoría en este Plenario, por lo que adhiero a dicha postura.
Fdo. Mario P. Calatayud
Ampliación de fundamentos del Dr. Cancela:
Al adherir al voto impersonal de la minoría, quiero precisar, en torno a la disposición del art. 33 del decreto reglamentario que allí se cita, que al ampliar en forma desmesurada los supuestos de Arepresentación o ejecución PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" de cualquier obra literaria o artística, reduciendo los de ejecución privada al Adomicilio exclusivamente PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", se ha alterado tanto el texto como el espíritu de la ley 11.723 (art. 99, inc. 2° Constitución Nacional), que simplemente la distingue de la privada, concepto completamente diferente de lo doméstico o exclusivamente familiar.
Tan es así que, en distintos supuestos fácticos, ajenos por completo al ámbito de lo doméstico, se ha resuelto la no exigibilidad de esta gabela (confr. C.S.J. de Mendoza, ASADAIC c/ PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", sentencia del 26-V-2004, voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, en supuesto de hotel alojamiento cuyas habitaciones disponen de PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP"; S.C.Bs.As. en ASADAIC c/ Apart Hotel PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", sent. del 1°-III-2004; C.S.J.N. en ASADAIC c/ PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", sent. del 23-III-04, que remite al dictamen del Procurador General, en un supuesto de difusión de música en medios de transporte).
Por estos fundamentos y los propios del voto impersonal, a los que me remito, emito mi voto por la afirmativa.
Fdo. Omar J. Cancela
Ampliación de fundamentos de la Dra. Brilla de Serrat:
Considero que debe precisarse una definición de los conceptos, actos y acciones además de los protagonistas involucrados en la cuestión a resolver:
"Si la comunicación al público de grabaciones fonográficas que difunde el hotelero dentro de las habitaciones del establecimiento se considera comprendida en la excepción prevista en el art. 33 del decreto‑ley 41.233 ‑domicilio exclusivamente familiar ‑(t.o conforme decreto 9723/45) a efectos de la exención del pago de los aranceles a los que se refieren los decretos 1670/74 y 1671/74".-
En este aspecto el vocablo PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP"- se hace menester señalar-, supera al de grabaciones fonográficas, resulta genérico y más amplio, dado que comprende a todo soporte apto para contener obras musicales u otros sonidos, vbgr. CD, DVD, MP3, etc.-
Titulares de los beneficios que establecen los decretos 1670/74 y 1671/74:
Es necesario analizar brevemente la naturaleza jurídica de los derechos y de los sujetos que se encuentran en juego en esta convocatoria a plenario y así, el Athema PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" gira en torno a la idea de si las asociaciones civiles Asociación Argentina de Intérpretes (AADI) y Cámara Argentina de Productores e Industriales de Fonogramas (CAPIF), quienes a tenor del art. 7° del Decreto 1671/74 que se constituyen en una sociedad de gestión colectiva de derechos, tienen facultades para percibir aranceles por el uso de las grabaciones fonográficas que se difunden en los cuartos de hoteles.
Sin perjuicio que la ley 11.723 en su art. 56 establece la facultad de los intérpretes para pactar o exigir una retribución vía judicial por el uso de sus interpretaciones previamente fijadas en un soporte material, tal retribución fue sustituida mediante la creación de la sociedad de gestión colectiva AADI‑CAPIF la cual establece una licencia legal por el uso de tales derechos conexos, fijando los cánones por cada forma de utilización en la Resolución 100/89 de la Ex Secretaría de Prensa y Difusión de la Nación.
En el caso que nos ocupa, concretamente el art. 51 de este último cuerpo normativo lo califica claramente como un acto de comunicación pública y establece que "Los hoteles de pasajeros, pagarán mensualmente un importe igual al ciento cincuenta por ciento (150%) de la tarifa diaria de la habitación de mayor precio del mismo. Los hoteles alojamiento, albergues transitorios y similares, pagarán mensualmente un importe equivalente al precio de siete (7) turnos de utilización de la habitación de mayor precio del mismo para el día sábado"
La constitucionalidad de los derechos de percepción que aquí se tratan fue decidida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 20/08/1998 ‑ en los autos AADI CAPIF Asociación Civil Recaudadora v. Hotel Mon Petit y otro, JA 1999‑II‑329 donde el Máximo Tribunal dispuso que "...el dictado de los decretos del Poder Ejecutivo Nacional impugnados por el demandado configura un razonable ejercicio de la facultad otorgada por el art. 99 inc. 2 CN., pues aquél se limitó a poner en ejecución los fines que tuvo en mira el legislador en materia de derechos intelectuales, argumento que resulta particularmente válido si se atiende a la circunstancia de que la interpretación propiciada por el tribunal provincial no resulta apropiada ya que en la práctica conduce a desconocer el derecho expresamente reconocido por el art. 56 ley 11723, con el consecuente menoscabo del derecho de propiedad (art. 17 Ley Fundamental).PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP"
En este punto conviene establecer la primera aclaración, atento alguna confusión advertida. La asociación AADI‑CAPIF no recauda derechos de autor. En efecto, dicha sociedad de gestión colectiva no representa autores sino intérpretes y productores de fonogramas, que son los titulares de los llamados "Derechos Conexos al Derecho de Autor" y ello no admite confusión con los derechos de los autores y compositores de música que también se transportan sobre el fonograma, y cuyas regalías son percibidas a través de la sociedad de autores y compositores de música (SADAIC) en forma monopólica a tenor de lo dispuesto en la ley 17.648 y el decreto 5146/69.
De esta manera, toda comunicación pública de fonogramas genera derechos para los autores y compositores de la obra musical, para los intérpretes de la misma y para los sellos discográficos Si bien la ley 11.723 no define a los intérpretes, el art 1° del Decreto 746/73 (B.O. 28/12/73) establece que "A los efectos del artículo 56 de la ley n° 11723, considérase intérpretes: a) Al director de orquesta, al cantor y a los músicos ejecutantes, en forma individual; b) Al director y a los actores de obras cinematográficas y grabaciones con imagen y sonido en cinta magnética para televisión; c) Al cantante, al bailarín y a toda otra persona que represente un papel, cante, recite, interprete o ejecute en cualquier forma que sea una obra literaria, cinematográfica o musical.
Y aunque la ley de derecho de autor menciona a los fonogramas como obras protegidas, éstos no son más que un soporte material que contiene, casi siempre, obras musicales (es de observarse que en el texto originario de 1933 se los denominaba "discos fonográficos") y la actividad del productor de fonogramas es de naturaleza técnico industrial y no intelectual.
A falta de definición por la Ley de Propiedad Intelectual, la Convención de Roma para la Protección de los Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión (1961), ratificada por la ley 23.921 del 21/3/91 trata en su art. 3 inc. b) y c) al FONOGRAMA como toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una ejecución o de otros sonidos y al PRODUCTOR DE FONOGRAMAS, como la persona natural o jurídica que fija por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos.
En el mismo convenio internacional se establece que los productores de fonogramas gozan del derecho a autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas. Por otra parte, en la definición de la Convención de Roma cuando un fonograma publicado con fines comerciales es objeto de utilizaciones secundarias (tales como la radiodifusión o la comunicación al público en cualquier forma), el usuario deber abonar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes , a los productores de fonogramas o a ambos y los Estados contratantes tienen la facultad de no aplicar esta norma o de limitar su aplicación. Tal como explica la exposición de motivos del decreto 1670/74 "los antecedentes nacionales e internacionales indican que resulta conveniente que las organizaciones que agrupan a los titulares de este tipo de derechos sean las encargadas de la percepción y administración de los fondos emergentes de los mismos y del debido cumplimiento de las normas legales que los han consagrado"
En segundo lugar, la habitación de un hotel no es un domicilio exclusivamente familiar. La normativa aplicable es la que surge de los arts. 33 y 35 del decreto reglamentario de la ley 11.723 (Dec. 41.233/34).-
Art. 33.‑ A los efectos del art. 36 de la ley 11.723, se entiende por representación o ejecución pública aquella que se efectúe cualquiera que fueren los fines de la misma‑ en todo lugar que no sea un domicilio exclusivamente familiar y, aun dentro de éste, cuando la representación o ejecución sea proyectada o propalada al exterior. Se considerará ejecución pública de una obra musical la que se efectúe por ejecutantes o por cantantes, así como también la que se realice por medios mecánicos: discos, films sonoros, transmisiones radiotelefónicas y su retransmisión o difusión por altavoces
Art. 35.‑ Los discos fonográficos y otros soportes de fonogramas no podrán ser comunicados al público, ni transmitidos o retransmitidos por radio y/o televisión, sin autorización expresa de sus autores o sus derecho habientes. Sin perjuicio de los derechos que acuerdan las leyes a los autores de la letra y los compositores de la música y a los intérpretes principales y/o secundarios, los productores de fonogramas o sus derecho habientes tienen el derecho de percibir una remuneración de cualquier persona que en forma ocasional o permanente, obtenga un beneficio directo o indirecto con la utilización pública de una reproducción del fonograma; tales como: organismos de radiodifusión, televisión, o similares; bares, cinematógrafos; teatros; clubes sociales; centros recreativos, restaurantes; cabarets, y en general quien los comunique al público por cualquier medio directo o indirecto. No será necesario abonar compensación alguna por utilizaciones ocasionales de carácter didáctico, o conmemoraciones patrióticas, en establecimientos educacionales oficiales o autorizados por el Estado.
Desde un análisis prejurídico y fáctico, las habitaciones de hoteles no constituyen un domicilio exclusivamente familiar, requisito ineludible para ampararse en las previsiones del art. 33 del dec. 41.433/34.-
El Diccionario de la Real Academia Española, en su vigésima primera edición define familia (del latín familia) como "grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas. Conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje. Hijos y descendencia . Número de criados de uno aunque no vivan dentro de su casa. Conjunto de individuos que tienen alguna condición común . Cuerpo de una orden o religión o parte considerable de ellos". También define Aen PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" como sin gente extraña, en la intimidad y la primera acepción de familiar a "perteneciente a la familia" y "el que tiene trato frecuente o de confianza con uno".
Sabido resulta que domiciliarse es equivalente a establecerse, avecindarse, acimentarse, arraigarse; que el domicilio en términos generales resulta ser la morada, la casa, la residencia, el hogar, el lar, y que etimológicamente deriva del latín PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", de domus: casa. De allí que el vocablo a través de su origen brinda una idea de morada fija, la casa en que uno habita.
El derecho italiano, por citar un ejemplo, distingue domicilio como sede principal de negocios e intereses, de residencia, como lugar habitual de PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", que podría traducirse como morada y de PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", como lugar actual de permanencia, pero no habitual.
En efecto, el ocupante de una habitación de hotel no tiene la posibilidad de dar a dicho ámbito el destino que él quiera y quedar sujeto a las restricciones que naturalmente lo vinculen con el contrato de hospedaje (Por ejemplo, no puede permitir el ingreso a otras personas, ni impedir que se realice el servicio de habitación, ni oponerse a que le impidan el acceso si es que se excedió en el horario estipulado para el abandono del cuarto, etc).
Por otro lado, tampoco puede calificarse analógicamente una habitación de hotel como un domicilio exclusivamente familiar cuando en el mismo accede en forma sucesiva un número indeterminado de personas que excede el marco doméstico e íntimo.
Según Federico A. Villalba Díaz, en su artículo "Limitaciones a los Derechos de Autor en la ley 11.723" publicado en Jurisprudencia Argentina, Fascículo 7 2005‑I del 16/2/2005, pág. 9, el uso doméstico se diferencia del público no solo por las finalidades, sino por la difusión de la obra. Si la creación es utilizada dentro de un ámbito donde un grupo reducido y familiar ‑en el sentido amplio de la palabra‑, no cabe dudas que es uso doméstico. Y cuando traspasa esa frontera, o sea, se coloca la obra a disposición de un número indeterminado de personas, será comunicación pública o reproducción en cualquier soporte material"
De esta manera, el conjunto de los clientes del hotel, aunque cada uno de ellos ocupe a título privado una habitación individual, constituye un público al que la dirección del hotel transmite los programas de televisión, o de otro tipo, en ejercicio y para las necesidades de su comercio
El uso de aparatos que difunden fonogramas en las habitaciones de los hoteles, constituye un beneficio indirecto a favor del empresario. Ello así y sin perjuicio que AADI y CAPIF son los titulares de derechos conexos que se benefician con usos secundarios de los fonogramas. La única excepción a la percepción por la comunicación pública de los fonogramas es cuando la misma se realiza en una ámbito exclusivamente familiar. En ese contexto no puede menos que colegirse que la habitación de un establecimiento hotelero no es un ámbito exclusivamente familiar.-
La jurisprudencia y la doctrina ampliamente mayoritaria han descartado la hipótesis contraria en los numerosos precedentes del fuero. Asimismo, los juristas y tribunales extranjeros han fallado en el mismo sentido. Entre los antecedentes de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que han resuelto la legitimidad del cobro por ejecución pública de obras musicales o fonogramas podemos citar de la Sala A: AADI‑CAPIF ACR c/ Hoteles Aragón SA s/ cobro de pesos, del 3/4/1989; AADI‑CAPIF ACR c/ Verde Nieve SA s/ cobro de pesos, del 15/8/1994; AADI‑CAPIF ACR c/ Panatel SA s/ cobro de sumas de dinero, del 5/4/2002, AADI‑CAPIF ACR c/ Hung Pai Ying y otro s/ cobro de sumas de dinero, del 28/4/2004 y Firt Palmer SA c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores s/ Acción Declarativa (art. 322 del CPCCN) del 13/10/2000; de la Sala "C". AADI‑CAPIF ACR c/ Hotel City s/ daños y perjuicios del 2 de octubre de 2003; Sala "D" AADI‑CAPIF ACR c/ RN y Asociados SA y otro s/ cobro de sumas de dinero del 26/4/2004; Sala "F" AADI‑CAPIF ACR c/ Argot SA s/ cobro de sumas de dinero del 20/5/2004; Sala "G" AADI‑CAPIF ACR c/ Prop. Hotel Alpino s/ cobro de sumas de dinero del 15/4/1990, Sala "L" AADI‑CAPIF ACR c/ Catalinas Suites SA s/ Cobro de sumas de dinero del 15/4/2004.
Por otro lado, se cuenta con sentencias de primera instancia firmes que fueron resueltas en idéntico sentido, vbgr.las dictadas por el Juzgado del fuero N° 68 en autos AADI‑CAPIF ACR c/ Quirno SRL y otro s/ cobro del 9/8/2001 y por el Juzgado N° 31 SADAIC C/ R.N. Y ASOCIADOS S.A. s/cobro de sumas de dinero" del 30/4/2002. En este último pronunciamiento se fijó claramente la naturaleza del uso de fonogramas en el ámbito que nos ocupa, al decir que "A la luz de todo ello resulta indudable el aprovechamiento económico que la demandada realiza con los aparatos de radio reloj y televisión, toda vez que gracias a éstos obtiene un beneficio indirecto derivado de las mayores ganancias que a no dudar significa contar con ese servicio adicional. La presencia de ellos aumenta la categoría en cuanto a los servicios que presta a los pasajeros, lo que conduce a que sus propietarios puedan pedir un precio mayor por el alquiler de sus habitaciones. Por ello, se requiere de una licencia por derechos de comunicación pública y por tanto, la demandada se encuentra obligada al pago de los cánones respectivos.".
En el orden provincial, también se advierten pronunciamientos condenatorios por reclamos de igual naturaleza dictados por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, en autos AADI‑CAPIF ACR c/ Sindicato Unico de Trabajadores de Renta y Horizontal (SUTHER Y H) s/ cobro de pesos del 16/12/2003, de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala II, en autos SADAIC c/ Sucesión de Eugenio Held SECPA s/ Cobro de Pesos, del 19/2/2002; y de la Corte de Justicia de la Provincia de San Juan en autos SADAIC C/ El Trébol SA del 29/9/1987.-
La doctrina nacional e internacional dista mucho de ser contradictoria, ya que los más destacados autoralistas pertenecientes a nuestro sistema jurídico continental europeo sostienen la tesis negativa del llamado a plenario que nos convoca. En el ámbito local encontramos en este sentido a Javier Deluppi, Miguel Angel Emery, Delia Lipsyc, Antonio Millé, Leandro Rodríguez Miglio, Carlos Alberto Villalba, Federico Andrés Villalba Díaz, quienes, entre otros, representan una buena parte de la doctrina local de la especialidad.-
En igual sentido, conocidos maestros tales como Ricardo Antequera Parrilli, de Venezuela, Antonio Delgado Porras de España, Carlos Fernández Ballesteros de Uruguay y Vanisa Santiago de Brasil sostienen los mismos principios generales de los derechos intelectuales.-
En contra tenemos a Enrique A. Casas Cordero, quien al momento de comentar el fallo de esta Cámara que rechazó una demanda incoada por AADI CAPIF por el reclamo de uso por comunicación pública de fonogramas en habitaciones de hotel (ver autos AADI‑CAPIF ACR c/ ANSEDE y Cia de la Sala M, fallo del 26/8/2003 y comentario del citado autor) lo hizo dejando constancia de su condición de Asesor Letrado de la Asociación Argentina de Hoteles, Restaurantes, Confiterías y Cafés. Va de suyo, en este caso, la relativa objetividad que podría representar el análisis jurídico de la problemática que nos ocupa.
En cuanto al derecho y jurisprudencia comparada, Emery en su artículo "Radiodifusión de obras musicales y fonogramas en las habitaciones de un hotel )¨Comunicación Pública?, en ED T° 204, F°135 cita una gran cantidad de pronunciamientos favorables al cobro de derechos de comunicación pública, entre ellos el del Tribunal de Casación de Francia en el caso CNN c/ Novotel del 6/4/94 donde se declaró que "el conjunto de clientes del hotel, aunque cada uno de ellos ocupe a título privado una habitación individual, constituye un público al que la dirección del establecimiento transmite los programas de televisión, en el ejercicio y para las necesidades del comercio, constituyendo esa comunicación una representación de obras televisivas". En el mismo sentido, en el caso On Command vides Corp c/ Columbia Pictures Industries en la sentencia del Tribunal del Distrito Norte de California EEUU, el 14/11/1991, se estableció que "los huéspedes de los hoteles que ven una película video en sus habitaciones no la ven en un lugar público, pero siguen siendo miembros del público..." Por su parte, en Suecia, en el caso Swedich Performing Rights Society c/ Hotel Mornington, la Corte Suprema de ese país el 27/3/1980 confirmó un pronunciamiento de la Cámara de Apelaciones y estimó que "las transmisiones de música por televisión o por radio a las habitaciones de hoteles que están disponibles al público en general, y en las que no existe conexión alguna entre los huéspedes del hotel, deben considerarse "públicas"PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP". La jurisprudencia española ha resuelto varios conflictos de igual naturaleza en sentido positivo al pago de los derechos por utilización de obras y fonogramas en las habitaciones de los hoteles. En tal sentido, la Audiencia Provincial de León en la sentencia del 20 de abril de 1995 legitimó a la Sociedad General de Autores y Escritores de España (SGAE) a reclamar el pago de los derechos de autor difundidos en tal ámbito. Igualmente lo hace el Tribunal Supremo al desestimar un recurso de la demandada en la causa SGAE c/ Hotel Blanco Don Juan SA, dejando firme el pronunciamiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona del 22 de mayo de 1992, considerando el uso de obras y fonogramas en las habitaciones de los establecimientos hoteleros como actos de comunicación pública, y por lo tanto, generadores de derechos. Igual suerte tuvo la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Oviedo de 24 de abril de 2000.
Las sentencias en las cuales se ha fallado en la inteligencia contraria a lo sostenido mayoritariamente pueden ser objeto de algunos cuestionamientos
