Buenas tardes a todos. Necesitaría una mano con jurisprudencia/doctrina sobre reclamo retroactivo de pension honorífica de excombatientes de Malvinas. Mi cliente presentó un reclamo administrativo en ANSES hace más de dos años que fue rechazado oportunamente y de forma expresa por dicha institución. Necesito orientacion también sobre como sortear el plazo previsto en el art. 25 de la ley de procedimiento administrativo (plazo de 90 días para accion judicial). Gracias!!
Con respecto a la habilitación de la instancia judicial, me parece que tenés que hacer un nuevo reclamo administrativo por la caducidad que operó.
En cuanto al retroactivo de la pensión de los ex combatientes, hay una sentencia de febrero de 2020 de la Dra. Braghini declarando la inconstitucionalidad del art. 5 del decreto 2634/90, rechazó la excepción de prescripción de Anses, y ordenó pagar el retroactivo desde el cese de la guerra.
Actualmente ese expediente está apelado en la Sala 2 de la CFSS.
SENTENCIA DEFINITIVA
Buenos Aires, 04/02/2020.
VISTOS:
Estos autos caratulados "LEIVA JORGE ROQUE c/ ANSES
s/PENSIONES", EXPTE Nº 99262/2018, venidos a despacho para dictar sentencia; y,
RESULTANDO
La parte actora inicia demanda tendiente a obtener el pago retroactivo de
los haberes de la pensión honorífica de veterano de guerra, desde el 2-4-82 hasta la
sanción de la ley 24.652, con más los intereses y actualización que pudiere corresponder.
Sostiene que la ley 23.848 otorgó una pensión vitalicia a los ex soldados conscriptos
combatientes que participaron efectivamente en acciones bélicas en el conflicto del
Atlántico Sur en las condiciones que menciona. Que la ley 24.652 sustituye el art. 1º de la
ley anterior en el modo de cálculo y que si el legislador otorgó un reconocimiento al
veterano de guerra mediante una pensión honorífica, debe entenderse que lo hizo desde el
mismo momento del comienzo del conflicto. Agrega además el carácter de instrumento
público de las Actas que menciona, en virtud de las cuales se habría realizado un
reconocimiento expreso del derecho de la parte actora. Plantea la inconstitucionalidad del
art. 5 del decreto 2634/90 reglamentario de la ley 23.848, por exceso en la potestad
reglamentaria, por cuanto limitar la liquidación de la pensión vitalicia a partir de la
presentación de la solicitud iría más allá de la propia normativa del art. 1º de la ley
referida. Funda en derecho su pretensión, cita jurisprudencia, formula reserva del caso
federal y solicita que se haga lugar a la demanda y se impongan las costas a la
demandada.
La demandada contesta y luego de formular una negativa genérica,
manifiesta que la actora reconoce que se encuentra percibiendo el beneficio de pensión
vitalicia otorgada a ex soldados, conscriptos y combatientes que participaron en efectivas
acciones bélicas de combate en el conflicto del Atlántico Sur, y a los civiles que se
encontraban cumpliendo funciones en los lugares en que se desarrollaron estas acciones.
Que las actas referidas por su contraria no fueron más que meras cartas de intención sin
haber pautado nada concreto que sólo dan cuenta de la búsqueda de la solución respecto
al reclamo del reconocimiento histórico a través del cobro de un retroactivo que nunca
dispuso la ley 23.848. Que por medio del dictamen Nº 43781 de la demandada del
14/1/10 se expresó que las fechas fijadas en la que ambas partes harían el anuncio del
citado reconocimiento son meramente estimativas, y que ello no implica asunción de
compromiso cierto su parte, por lo que mal puede sostenerse la existencia de un derecho
en expectativa. Que al día de la fecha no existe ley vigente que otorgue derecho a
retroactivo alguno y/o normativa que disponga la liquidación del retroactivo o
“reconocimiento histórico” que se pretende. Opone prescripción, se opone a
imposición de costas, ofrece prueba, funda su derecho, formula reserva del caso federal y
solicita que se desestime la acción deducida.
En atención al estado de la causa, pasan los autos a sentencia;
CONSIDERANDO:
I-. Que cabe advertir que toda vez que las partes han consentido el
llamamiento de autos, han quedado también consentidas las eventuales nulidades
procesales que hubieren podido alegarse en la etapa procesal oportuna.
I.- Que no se discute en autos el carácter de veterano de guerra del
accionante. La cuestión a resolver se centra en determinar si tiene derecho a la
liquidación de dicho beneficio en forma retroactiva desde el 2-4-82 y hasta la vigencia de
la ley 24.652.
El actor entiende que las actas que reflejan las conversaciones
mantenidas con esa finalidad comprometen a la demandada. Y esta última sostiene que
esto no era más que una intención, y que ha cumplido con lo dispuesto en la normativa
vigente al respecto.
Ahora bien, corresponde analizar la normativa vigente.
El art. 1 de la ley 23.848 establece: “Otórgase una pensión de guerra,
cuyo monto será equivalente al cien por ciento (100 %) de la remuneración mensual,
integrada por los rubros "sueldos y regas" que percibe el grado de cabo del Ejército
Argentino, a los ex-soldados conscriptos de las fuerzas armadas que hayan estado
destinados en el teatro de Operaciones Malvinas (TOM) o entrado efectivamente en
combate en el área del Teatro de Operaciones del Atlántico Sur (TOAS), y a los civiles
que se encontraban cumpliendo funciones de servicio y/o apoyo en los lugares antes
mencionados, entre el 2 de abril y el 14 de junio de 1982, debidamente certificado según
lo establecido en el decreto 2634/90. Dicha pensión sufrirá anualmente las variaciones
que resulten como consecuencia de los aumentos que la Ley de Presupuesto General de la
Nación introduzca en los sueldos y regas del grado de cabo del Ejército Argentino.”. Esta
redacción es producto de la sustitución que de dicho artículo ordenara la ley 24.652.
Por su parte, el art. 2 de la misma ley reza: “El beneficio establecido en
el artículo anterior, se extiende a los derechohabientes, entendiéndose por tales a los
enumerados en el artículo 53 de la Ley 24.241 (sus complementarias y modificatorias). A
falta de los mismos serán beneficiarios los padres incapacitados para el trabajo y a cargo
del causante a la fecha de su deceso, siempre que éstos no gozaran de jubilación, pensión,
retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que otorga la
presente. El monto de la prestación se determinará conforme lo dispuesto en el artículo
186 de la Ley 24.241 y sufrirá las mismas variaciones que tenga la pensión establecida en
el artículo anterior”, texto sustituido también por la ley 24.652.
Dichos artículos fueron reglamentados por el Decreto 2634/90, el cual en
lo que aquí interesa dispone: “Art. 5°.— Las pensiones se abonarán: a) En el caso del
artículo 1º de la Ley Nº 23.848, a partir de la fecha de solicitud de la prestación. b) En los
supuestos del artículo 2º de la ley citada en el inciso precedente, desde el día siguiente al
de la muerte del causante o al del día presuntivo de su fallecimiento, fijado judicialmente,
siempre que la solicitud se formule dentro del año contado desde el deceso o de quedar
firme la sentencia que declare el fallecimiento presunto. Tratándose de incapaces que
carezcan de representación se abonarán desde las fechas indicadas en el párrafo anterior,
en tanto que la presentación se produzca dentro de los TRES (3) meses contados desde la
fecha en que quedó firme la sentencia que designó al representante (artículos 3966 y
3980 del Código Civil)….”. Este texto también es producto de la sustitución de su orginal
redacción, por parte el Decreto 886/2005, que le otorga vigencia a ese texto a partir del
6/10/04.
Posteriormente, se sanciona el Decreto 1357/2004, que establece: “… la
Administración Nacional de la Seguridad Social tendrá a su cargo el otorgamiento,
liquidación y pago de las pensiones no contributivas a los veteranos de la Guerra del
Atlántico Sur y sus derechohabientes y que el monto de dichas pensiones será para sus
titulares el equivalente a la suma de TRES (3) veces el haber mínimo de las prestaciones
a cargo del Régimen Previsional Público del SISTEMA INTEGRADO DE
JUBILACIONES Y PENSIONES, instituido por la Ley Nº 24.241, sus modificatorias y
complementarias.”
Hasta aquí el marco normativo a tener en cuenta para dilucidar la
cuestión de derecho planteada en autos.
La parte actora plantea la inconstitucionalidad del art. 5º del decreto
2634/90 pues sostiene que excede la potestad reglamentaria al incurrir en una franca
contradicción entre lo reglamentado respecto al art. 1 y lo establecido respecto al art. 2,
ambos de la ley 23.848. Fundamenta ello en que para el caso de tratarse de veteranos
fallecidos la fecha a tener en cuenta es la del deceso, aun cuando ello ocurriera con
anterioridad a la vigencia de la ley, discriminando de esa manera a los ex combatientes
sobrevivientes.
Agrega que ello también se contrapone con lo establecido en el art. 1º del
decreto 509/88, reglamentario de la ley 23.109, que dice : “A los efectos de la aplicación
de la Ley 23.109 se considerará Veterano de Guerra a los ex-soldados conscriptos que
desde el 2 de abril al 14 de junio de 1982 participaron en las acciones bélicas
desarrolladas en el Teatro de Operaciones del Atlántico Sur, cuya jurisdicción fuera
determinada el 7 de abril de dicho año y que abarcaba la plataforma continental, las
ISLAS MALVINAS, GEORGIAS Y SANDWICH DEL SUR y el espacio aéreo
correspondiente.” Por los argumentos reseñados, entiende la parte actora que adquirieron
la calidad de veteranos de guerra mucho antes del reconocimiento de la ley, es decir a
partir de la fecha de finalización del conflicto.
III.- Del análisis de la normativa reseñada, y atendiendo a los planteos de
la actora, adelanto que le asiste razón.
En efecto, por ley 23.848 se otorga una pensión de guerra, no
contributiva, a modo de reconocimiento por la intervención en el conflicto bélico. Dicha
pensión tuvo esa finalidad, esto es reconocer al veterano de guerra. Y es aquí donde
centramos la cuestión conceptual: desde cuándo se es veterano de guerra y por ende
desde cuándo corresponde el beneficio.
Es evidente que la intención del legislador fue establecer un
reconocimiento y reivindicación históricos, y ello carecería de sentido y hasta resultaría
contradictorio que se considerara veterano de guerra a partir del día de la presentación de
solicitud y no desde el mismo día en que cesó el conflicto.
Es evidente la contradicción entre los dos incisos 1 y 2 del art. 5 del
decreto 2634/90, puesto que para el derecho a pensión en los términos del art. 53 de la ley
24.241 se toma en cuenta la fecha del deceso, aun cuando fuere anterior a la fecha de
vigencia de la ley, y para el veterano sobreviviente es tenida en cuenta la fecha de
presentación de solicitud que obviamente siempre será posterior a la de la vigencia de la
ley. Ello, en pocas palabras, es una clara discriminación, lo cual a mi entender no ha sido
la intención del legislador, quien consideró veterano de guerra a quienes participaron en
el conflicto, con total independencia de lo que pudiera ocurrir a cada uno de ellos. Vale
decir, concluyo en que se es veterano de guerra desde el mismo momento en que cesó el
conflicto.
Por tales razones, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 5º
del decreto 2634/90 por exceder la potestad reglamentaria de la ley 23.848, por cuanto
han sido desnaturalizados tanto el verdadero objetivo cuanto la intención del legislador,
que no fue otra que reconocer y reivindicar a quienes participaron de la guerra, a través
de una pensión honorífica de carácter no contributivo.
En igual sentido tuve oportunidad de expedirme en los autos "HAIDAR
DANIEL EMILIO Y OTROS C/ANSES S/PENSIONES", EXPTE Nº 86431/2010,
sentencia del 6/9/2013. Sin perjuicio de que, como señala la demandada, dicha sentencia
fue revocada por la Sala I de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social, el mismo
tribunal confirmó un pronunciamiento similar a aquél, en los autos “PERA JULIO
CÉSAR Y OTRO C/ANSES S/PENSIONES”, sentencia del 07/09/2015.
IV.- Las sumas adeudadas deben ser actualizadas por desvalorización
monetaria desde que cada suma fue debida y hasta el 31 de marzo de 1991, de acuerdo al
índice previsto por el art. 2 de la ley 21.864 y doctrina de la C.S.J.N. en Fallos 303:645,
“Grassi Fernando”; 304:1064, “Pepe Juana Laura” y “Orallo Claudio”, sent. del 24.12.83.
En cuanto a los intereses, se aplicará la tasa del 8% anual sobre el capital actualizado,
hasta el 31 de marzo de 1991 y posteriormente, deberán calcularse hasta su efectivo pago,
conforme a la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la
República Argentina (conf. CS “Spitale, Josefa Elida”, en Fallos 327:3721).
V.- Resta resolver la excepción de prescripción opuesta por la
demandada.
El propio organismo hace referencia a las Actas suscriptas
oportunamente entre la ANSeS y diversas organizaciones representativas de los actores,
todas ellas tendientes a seguir avanzando en la búsqueda de la solución respecto al
reclamo del reconocimiento histórico con los conscriptos excombatientes de Malvinas; de
ello se sigue que, con el reconocimiento efectuado, lisa y llanamente se ha interrumpido
el término de prescripción invocado. Por ello, no corresponde hacer lugar a la defensa
deducida.
Por todo lo expuesto, RESUELVO:
1) Hacer lugar a la demanda incoada por LEIVA JORGE ROQUE contra
la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS), de acuerdo a los
fundamentos vertidos en la presente.
2) Dejar sin efecto la resolución dictada por la demandada y ordenar a la
misma el dictado de una nueva, en el plazo previsto por el art. 22 de la ley 24.463
modificado por la ley 26.153, conforme a lo resuelto.
3) Declarar la inconstitucionalidad del art. 5 del decreto 2634/90, por los
fundamentos dados precedentemente.
4) No hacer lugar a la excepción de prescripción opuesta por la
demandada.
5) Costas por su orden (art. 21, ley 24.463).
6) Diferir la regulación de honorarios para el momento en que se
practique liquidación definitiva, ocasión en que se evaluarán las distintas etapas
cumplidas (conf. ley 27.423).
Regístrese y notifíquese.
ALICIA I. BRAGHINI
JUEZ FEDERAL
