Expte. "C", 60/02 - "C., P. E. p.s.a. Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar Recurso de Casación" - TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CORDOBA - Sala Penal - 10/06/2004
Córdoba, diez de junio de dos mil cuatro.-
Y VISTOS: Los autos "C., P. E. p.s.a. Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar Recurso de Casación" (Expte. "C", 60/02)).//-
DE LOS QUE RESULTA: Por Sentencia número veintisiete, dictada el 11 de noviembre de 2002, el Juzgado de Instrucción de La Carlota, provincia de Córdoba, resolvió: "Condenar al imputado P. E. C.,... a la pena de 1 mes de prisión, de ejecución condicional, accesorias de ley y costas, por la comisión del delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar (art. 23 Ley 8498, art. 1° Ley 13.944;; arts. 5, 26, 29 inc.3°, 40 y 41 del C.P. y 361, 412, 414 y 551 del C.P.P.) (fs. 152).-
Y CONSIDERANDO: I. Contra dicha resolución el encartado P. E. C., con el patrocinio letrado del Dr. Isidoro Kupferschmidt, interpone recurso de casación, amparado en el motivo sustancial previsto en el inciso 1° del artículo 468 del C.P.P. (fs. 154/158).-
Cuestiona que el a quo no ha observado con estrictez suficiente, ni objetividad, el problema planteado y, consecuentemente, aplicó erróneamente la ley que rige la materia específica del caso.-
Introduce la cuestión afirmando que resulta difícil estar sentado frente a una fiscal y una asesora de menores en casos de acusaciones como la formulada en su contra; la óptica femenina a su criterio es totalmente distinta a la objetividad masculina; existe "un sentimiento inclinatorio a la defensa a ultranza hacia la mujer o esposa y no () a los hijos nacidos de ese matrimonio: el padre debe dar, sí o sí, no interesa de dónde o cómo; plata y no otra cosa; únicamente dinero".-
Critica la decisión del fallo por cuanto se lo consideró delincuente, con base en un seudo incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la realidad indica que los pagos que efectuara fueron en la medida de sus posibilidades, lo que conoce acabadamente la denunciante, sin sopesarse, siquiera, el instituto de la duda a su favor.-
La ley 13944 en su artículo 1°, reprime el incumplimiento a los deberes de asistencia familiar, castigando a quien se sustrae a prestar los medios indispensables para la subsistencia de su hijo menor de dieciocho años o de más si estuviera impedido; definiendo, el proyecto de dicha ley, los "medios de subsistencia" como "el conjunto de elementos vitales indispensables para subsistir materialmente alimentos, vestido, habitación y no a todos los deberes impuestos por la ley a los abuelos, padres, hijos, cónyuges".-
Se precisa, en el mismo proyecto, que para la comisión del delito se requiere dolo por parte del sujeto activo, puntualizándose que sólo caen dentro de las previsiones legales aquéllos que, además, de encontrarse económicamente capacitados para cumplir con sus deberes de asistencia, deciden adoptar una actitud esquiva o remisa con pleno conocimiento de las circunstancias.-
El Dr. Antille miembro informante del Senado igualmente apuntó que para la existencia de ese delito es preciso que exista dolo.-
Afirma el recurrente que, conforme el concepto de medios indispensables para subsistir alimentos, hogar, casa y vestuario, cumplió puntualmente con su obligación y ello quedó probado acabadamente. Destaca siguiendo jurisprudencia que en sede penal la obligación de asistencia tiene un carácter más restringido que el de alimentos de la ley civil, concepto comprensivo de lo que puede ser necesario, como de lo que puede no serlo; en tanto, los medios de subsistencia de la ley penal se refieren a una parte ínfima e indispensable para vivir, sin tener en cuenta condición social ni hábitos de vida, surgiendo la obligación recién frente a un estado de necesidad o de verdadera indigencia.-
Insiste señalando que la ley no reprime la conducta de quien omite los deberes de asistencia por imposibilidad económica, salvo que medie maniobra dolosa encaminada a eludir dichas responsabilidades; en sede penal, debe probarse el dolo.-
Seguidamente, advierte que el acta realizada para el "día de la recepción" constituye un verdadero instrumento público con todas las implicancias que de él emanan 1) buena fe; 2) verosimilitud de lo receptado y sucedido en el acto; 3) receptividad fiel de lo sucedido; 4) firmas de juez, secretario y partes; y no ha sido redargüído de falso. Del mismo se extrae:
1) Que el testigo Zandonani expresó que "la situación actual de C. es muy difícil; a requerimiento de la Sra. Fiscal se dejó constancia que es buscavida; que la casa y el departamento se lo dejó a la señora para que cobre el alquiler con destino a alimentos para los hijos.-
2) La Sra. Fiscal remarcó que el encartado tenía un trabajo autónomo efectuado a veces y otras no. Que había dado a la madre treinta pesos para una enfermedad del hijo más chico; que aporta ropa usada; que no paga la cuota del colegio pero si aporta para el gimnasio de uno de ellos; que los hijos son sanos; pero, según dichos maternos, precisan asistencia y tratamiento médicos que no los puede hacer por falta de dinero. Se trata sólo de la versión de la denunciante, pues desde su óptica no hay absolutamente nada en el juicio que lo confirme.-
Ratifica lo que el defensor manifestara en oportunidad del juicio oral:
1) la presente es una cuestión de neto corte civil y se utiliza este medio como una presión o coacción;
2) al declarar la denunciante manifestó ser maestra, profesora de enseñanza primaria y analista programadora; mientras que C. es plomero y hasta allí llega su enseñanza;
3) ella "tiene una altura de 1,74 metros y 89 kgs de peso, mientras que el imputado alcanza 1,60 metros y no llega a 68 kgs. (ella bien comida y bien crecida, en cambio el imputado, bajo y magro)"; ella no tiene enfermedad alguna y vive con los hijos en la casa de su madre contando con comodidades para todos;
4) los hijos van al colegio, están bien vestidos, no les falta calzado, tienen ropas adecuadas a cada estación, comen todos los días y están todos sanos;
5) ella trabaja en una guardería, percibe $250 por mes, realiza filmaciones y da clases de matemáticas y química;
6) la denunciante quedó con la vivienda familiar y un departamento interno, los que alquila cobrando $120 por cada uno, o sea $240 por mes;
7) el encartado paga el gimnasio de uno de los hijos, le ha dado dinero en una oportunidad y ropa a la que califica de vieja, pero no aludió que dejaran de usarla;
se señaló también que el prevenido vive con sus padres y ello hace suponer que no tiene capacidad económica y tampoco vehículo, ni cuenta corriente, tarjeta, etc; trabaja salteado y dejó los inmuebles en concepto de alimentos para sus hijos.-
Mientras que la mujer vive con su madre e hijos, el acusado lo hace con sus padres, pero sin los inmuebles.-
Disuelto el vínculo familiar la mujer, aunque convinieron en subastar los inmuebles, hasta la fecha no se lo hizo y reitera ella sigue percibiendo los alquileres.-
Concluye afirmando que no existió, de su parte omisión alguna y menos aún dolosa; no se ha probado mala fe, malicia, ocultación de bienes, transferencia de ellos para quedar en insolvencia, abandono deliberado de trabajo, ni hubo prodigalidad, ni holgazanería de su parte, por ende, no hay punibilidad alguna en su contra como tampoco indigencia de los niños, ni estado de necesidad o peligro para ellos. A su criterio, queda cerrada la vía penal y ello impone revocar la resolución ordenándose el archivo de la causa.-
Luego, bajo el epígrafe Prescripción, indica que la pena para este seudodelito es de 1 mes a 2 años, con lo que la prescripción es de 2 años (art. 62 inc. 2° C.P.) el que comienza a contarse desde la medianoche en que se habría cometido (art. 63 C.P.). En el caso de marras, ha transcurrido más de ese plazo "para todo lo sucedido en él y en cada una de sus etapas", por lo que la prescripción debe declararse, en esta instancia, de oficio y remite al fallo, respecto a las épocas de pago.-
Finalmente bajo el epígrafe "Análisis del Fallo" reitera algunos puntos de todo lo acontecido en la causa: el juez consideró que el testigo Rivelli manifestó que el encartado realizaba trabajos de plomería "algunos de ellos interesantes pues le dejaban bastante dinero"; lo que no significa que se produjeran con regularidad y lo obligó a la venta particular de purificadores de agua y a practicar el trueque.-
Por su parte, el testigo Zandonadi dijo que enseñó la profesión al prevenido y que éste se fue de La Carlota "por la humillación que sufrió a raíz de un problema familiar", guardando por discreción u hombría de bien el exacto motivo que el juez no ha captado; la vergüenza lo obligó a huir.-
Critica el crédito otorgado por el juez a los dichos de la denunciante en la audiencia, sin la existencia de otro aval.-
La denunciante afirmó en el debate que el cobro de los alquileres se retrotrae a setiembre del 2001, momento hasta el cual el encartado habitó la vivienda, con lo cual se evidencia a su criterio que todo lo acontecido hasta ese momento estaba plena y cabalmente consentido por ella y más aún, prescripto.-
Reflexiona acerca del carácter de conflicto que el juez otorga al acuerdo verbal y extrajudicial, cuando fue la propia denunciante quien aceptó cambiar alquileres cobrados por cuota alimentaria.-
Considera que si la visión judicial va a los hijos, igual calificación corresponde al padre y a la madre o se pregunta su denuncia la hace inimputable a ella y punible al padre; eso significaría un trato no igualitario.-
Advierte que luego de una "remota resolución adversa quedaría abierto el camino para que el padre formalice una denuncia a la madre por desbaratamiento de derechos, rayano en estafa hacia los hijos o abuso al padre".-
Reitera que su defendido le dejó todo a la denunciante y ella se aprovechó de su buena fe, desapareciendo, de ese modo, el dolo de su parte.-
Ello obliga adita a probar la efectiva actuación de necesidad o riesgo concreto para el sujeto pasivo, así como la capacidad económica del encartado para afrontar la prestación, pero ello no aconteció en autos. Cita jurisprudencia en su apoyo.-
Finaliza, resumiendo que la resolución fue dictada de manera contraria a lo dispuesto en el art. 1° de la Ley 13944, por lo que solicita la misma sea casada conforme a derecho.-
II.1. Entrando al análisis formal del recurso, éste no puede prosperar. Damos razones:
a. El recurso de casación es un medio impugnativo de carácter extraordinario que, en cuanto tal, procede sólo por motivos de derecho taxativamente contemplados por la ley en los incisos 1° y 2° del artículo 468, C.P.P. Tales normas contemplan, respectivamente, la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva y la inobservancia de formas procesales establecidas por el digesto mencionado bajo sanción de inadmisibilidad, caducidad o nulidad.-
La diferencia sustancial entre ambos motivos de casación (T.S.J., Sala Penal, "Mamondez", A. n° 305, 25/9/00), sumados a expresas exigencias legales (C.P.P., art. 474, segundo párrafo), hacen menester, para la admisibilidad formal de la impugnación, que el recurrente la interponga con fundamentos acordes al motivo que se invoca, no pudiendo suplir el Tribunal de Casación deficiencias de ese orden, en razón de las limitaciones que surgen de su propia competencia excepcional (de la Rúa, Fernando, "La Casación Penal", ed. Depalma, Bs. As. 1994, p. 231; T.S.J., Sala Penal, "Mamondez" cit., entre muchos otros).-
No satisface el recurrente el mencionado requisito de procedencia, toda vez que estructura su reproche con serios defectos de fundamentación que perjudican insalvablemente su admisibilidad formal.-
Ello es así, pues, no obstante lo confuso del escrito del impugnante, se desprende que anuncia su agravio invocando el motivo sustancial, esto es la errónea aplicación del art. 1° de la Ley 13944; empero, a lo largo de su escrito, sus razones se dirigen, en algunos párrafos a cuestiones de fondo (prescripción) sin reparar en las constancias de la causa y, en otros, básicamente, a negar la existencia de dolo en la conducta del imputado y a cuestiones probatorias vinculadas a su condena, materias propias del motivo formal el que no desarrolla mínimamente.-
En suma, se trata de una "motivación pendular" (T.S.J., Sala Penal, "Cano", A. n° 231, 4/8/00, entre otros), que impide a esta Sala apreciar la naturaleza y límites del agravio que presenta y que en modo alguno permite tener por satisfechos los requisitos formales de procedencia del recurso interpuesto.-
b. Empero, aún soslayando este defecto y examinado el agravio desde la óptica del motivo invocado esto es el sustancial, esta Sala tiene dicho desde antiguos precedentes y mantenida hasta la fecha que cuando se invocan vicios en la interpretación o aplicación de la ley sustantiva como en el caso los hechos llegan a esta instancia definitivamente fijados, y por ello se impone un estricto respeto a la plataforma fáctica, tal como ha sido establecida por el juez a quo (T.S.J., Sala Penal, A.I. 8/8/41, "Brizzio"; A.I. nº 12, 13/3/96, "Bustamante"; A.I. nº 206, 11/8/98, "Capdevila"; A.I. nº 218, 21/8/98, "Corsini"; A.I. nº 223, 24/8/98, "Martinelli", entre otros; Cfr. NUÑEZ, Ricardo, "Código Procesal Penal", Lerner, 1986, nota 2 al artículo 490, pág. 466).-
En tal sentido se ha afirmado que "la actitud dolosa o culposa constituyen hechos y en la sentencia, tanto al fijar el hecho cuanto al efectuar la calificación jurídica, dicho aspecto ha quedado definitivamente fijado" (T.S.J., Sala Penal, A. nº 16, 18/3/96, "Zabala"; A. Nº 205, 11/8/98, "Capdevila"). En tal sentido, el defensor pareciera no advertir la plataforma fáctica incontrovertiblemente acreditada por el a quo, en base a la cual arribó a su decisión condenatoria lo que impide la procedencia de sus agravios (T.S.J., Sala Penal, 8/8/41, "Brizzio"; A. nº 80, 6/12/84, "Zavaletta"; A. nº 12, 13/3/96, "Bustamante"; A. nº 206, 11/8/98, "Capdevila"; A. nº 218, 21/8/98, "Corsini"; A. nº 223, 24/8/98, "Martinelli", entre otros; Cfr. NUÑEZ, Ricardo, "Código Procesal Penal", Lerner, 1986, nota 2 al artículo 490, pág. 466).-
Las críticas del impugnante giran en varias direcciones: la inexistencia del hecho fáctico y la naturaleza civil de la cuestión, y que su obrar podría estar amparado en una causa de justificación y no ha sido doloso. Cuestiones que evidencian una flagrante contradicción en su razonamiento: si niega la existencia del hecho, luego no podría alegar la existencia de causas de justificación ni ausencia de dolo.-
Así, construye el supuesto yerro cometido por el sentenciante, a partir de no sólo una descontextualización del razonamiento del a quo, sino también de una franca alteración de la plataforma fáctica fijada en la sentencia.-
La corrección jurídica se efectúa a partir de los hechos tenidos por acreditados en el decisorio, los que surgen de todo el contexto probatorio incorporado al debate y analizado por el juzgador y de la fundamentación jurídica que sustenta el decisorio.-
Es que el quejoso desconoce que el propio fallo sostuvo que la regularidad y suficiencia exigidas por la ley a su criterio no han sido observadas por el incoado C., conforme los depósitos efectuados que surgen de los informes brindados por el Banco de la Provincia de Córdoba, filial La Carlota (fs. 145 vta.).-
Por lo tanto, el a quo precisó como circunstancia fáctica comprobada, que el encartado C. se sustrajo dolosamente a prestar los medios indispensables para la subsistencia de sus hijos menores de edad.-
Para arribar a tal conclusión, analizó y valoró los siguientes elementos probatorios:
* Dichos del testigo José Primo Rivilli quien refirió que conoce a C. desde hace varios años; que sabe que trabaja en forma autónoma, vendiendo equipos purificadores de agua y, también, en el club del trueque, intercambiando servicios por cosas y que suele hacer trabajos de plomería que es su profesión, algunos de los cuales le dejan bastante dinero (fs. 146 vta.).-
* El testigo Mario Zandonadi manifestó que le enseñó a C. su profesión, es decir, a hacer perforaciones; que sabe que tenía trabajo como plomero y gasista; que, inclusive, logró comprar su casa; que sabe que actualmente vende equipos de purificación de agua; que es muy emprendedor y buscador de trabajo.-
Ambos testimonios llevaron al sentenciante a dejar debidamente acreditado que el incoado tenía capacidad económica suficiente y, consecuentemente, podría haber satisfecho o provisto de los medios indispensables para la subsistencia de sus hijos menores de edad con la regularidad y suficiencia que exige la norma penal (fs. 147) pero no lo hizo; desvirtuando la posición de la defensa, en orden a la falta de capacidad económica del alimentante y los argumentos sobre la ausencia de dolo del autor.-
Desde otro costado, el quejoso señala la ausencia de pruebas en orden a la efectiva necesidad y riesgo de sus hijos, pero en su crítica ignora las razones del fallo.-
En efecto, se indica que tratándose de un delito de peligro abstracto, basta la producción de una situación de peligro para el objeto de protección presupuesto en el tipo, pues la norma legal supone, como fundamento de su propia existencia y no como característica del tipo, que esas formas de conducta son generalmente peligrosas (fs. 150 vta.); todo lo cual rechaza el quejoso, desconociendo de este modo los hechos incontrovertiblemente fijados por el Tribunal.-
Por otra parte, en relación a la pretensión del defensor relativa a la existencia de una causal justificante o de la ausencia de dolo, desconoce las razones que el sentenciante sostuvo acerca del acuerdo verbal y extrajudicial celebrado entre la denunciante y C., mediante el cual la vivienda familiar y el departamento interno, propiedad de ambos cónyuges quedaban, al disolverse el matrimonio, en poder de la denunciante, y ella con los alquileres por valor de $ 240 que destinaría a alimentación de los hijos.-
En tal sentido, el sentenciante afirmó que ese acuerdo importa en la práctica, una renuncia a que los menores reciban alimentos por parte de quien está obligado a ello y por tanto resulta nulo, atento el carácter de irrenunciable que se les reconoce, y el deber de prestarlos se encuentra impuesto en forma imperativa por la norma penal, no dependiendo su existencia, de la voluntad del sujeto activo ni pasivo.-
Esta nulidad se hace patente prosigue el fallo, aún cuando la propia defensa ha admitido, en oportunidad de efectuar sus alegatos, que el hecho de alquilarlos bien o mal o de percibir o no los alquileres es un alea que debe soportar la denunciante y a la cual es ajeno el obligado, olvidando que, en definitiva, son los menores víctimas quienes resultarían perjudicados.-
Autorizada doctrina defiende el a quo ha señalado que la renuncia a recibir asistencia alimentaria, instrumentada en acuerdos extrajudiciales, no puede ser invocada como un consentimiento que justifique una omisión típica; la obligación de prestar asistencia familiar impuesta por la ley 13944 está más allá de este tipo de acuerdos, que sólo tienen un contenido patrimonial, sin operar el consentimiento de la víctima o su representante legal como causa de justificación, por ausencia de previsión expresa en la ley (fs. 148 y vta.). Sobre tales premisas, el a quo sustenta la condena del imputado, de las que el recurrente no se hace cargo y, por el contrario, trae argumentos ajenos a las exigencias del tipo penal bajo examen.-
2) Finalmente, en orden al pretendido carácter netamente civil que le asigna el defensor a la presente cuestión; desconoce los alcances de la ley 13944, especialmente el artículo 3° que reza "La responsabilidad de cada una de las personas mencionadas en los dos artículos no quedará excluída por la circunstancia de existir otras también obligadas a prestar los medios indispensables para la subsistencia", con lo cual su gravamen resulta sustancialmente improcedente.-
Además señala el decisorio la obligación alimentaria de los sujetos mencionados en los arts. 1° y 2° de la Ley 13944 posee una naturaleza eminentemente económica que difiere de la impuesta por la ley civil, no sólo en razón de las distintas fuentes de las que emanan sino, también, en cuanto a la extensión de la misma;; como consecuencia de dicha independencia, el incumplimiento de lo dispuesto en sede civil no hace incurrir necesariamente al obligado en el tipo, en tanto éste cumpla con una prestación acorde a la exigida por la ley penal, es decir, que sea permanente y que satisfaga las necesidades mínimas de subsistencia de los acreedores alimentarios. Ambos procesos pueden coexistir pero obedecen a distintos fines y siempre conservan su individualidad por que tienen distinta naturaleza jurídica (fs. 148 vta./149).-
En definitiva, el sentenciante tuvo por cierto que el comportamiento del encartado C. constituye un incumplimiento intencional, por ser éste conciente de que se sustraía de prestar los medios indispensables para la subsistencia de sus hijos.-
Expresa que si bien surge que ha colaborado durante algunos períodos con prestaciones económicas, las mismas no revisten el carácter de regularidad y suficiencia que exige la norma penal, es decir, necesidad de constancia y ausencia de solución de continuidad en los cumplimientos alimentarios, ingresando, por tanto, en las previsiones de la norma, por tratarse de prestaciones aisladas o esporádicas, que implican desatender la naturaleza de permanente de las necesidades vitales.-
Agrega que siendo la obligación alimentaria de auxilio económico, debe estar en poder del necesitado en el momento preciso y las prestaciones deben ser suficientes, por lo que los pagos parciales y exiguos como en el caso no permiten afrontar lo necesario para el desarrollo de la vida por lo que concluye, obligatoriamente, que el encartado ha incurrido en un incumplimiento definitivamente deliberado.-
La satisfacción esporádica de los deberes de alimentación no excluyen el tipo penal y tampoco puede serlo la dificultad del obligado en conseguir un trabajo efectivo.-
Los extremos fácticos tenidos por comprobados en base a la prueba arrimada al debate, sustento de la condena, lucen entonces modificados por el quejoso, lo que permite descartar su pretensión en orden a una absolución y obsta a la procedencia de su recurso.-
III. En consecuencia, corresponde declarar formalmente inadmisible y sustancialmente improcedente el recurso de casación deducido por el encartado P. E. C. con el patrocinio letrado del Dr. Isidoro Kupferschmidt (CPP, art. 455). Con costas (CPP, arts. 550/551).-
Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,
RESUELVE: Declarar formalmente inadmisible y sustancialmente improcedente el recurso de casación deducido por el imputado P. E. C. con el patrocinio letrado del Dr. Isidoro Kupferschmidt (CPP, art. 455). Con costas (CPP. arts. 550/551).-
PROTOCOLICESE, NOTIFIQUESE Y OPORTUNAMENTE BAJEN.//-
Fdo.: Dra. María Esther Cafure de Battistelli - Dra. Aída Tarditti - Dr. Luis Enrique Rubio
"2017, te espero - UNITE".
