Descripción del Tipo Penal:
. La figura delictiva
Para nuestro Código Penal incurre en el ejercicio ilícito de profesiones, el que ejerciere actos propios de una profesión para la que se requiere una habilitación especial, sin poseer el título o la autorización correspondiente (CP, art. 247, primer párrafo).-
2.1. El bien jurídico protegido
La doctrina coincide en cuanto a que, con el primer párrafo del art. 247 del CP, se protege la potestad exclusiva del Estado en la habilitación y control del ejercicio regular de determinadas profesiones que, aunque desprovistas de autoridad, debe preservar de usurpaciones y simulaciones[17].-
De sus antecedentes, surge que el proyecto se fundaba en dos valoraciones concurrentes: a. Tutelar la potestad del Estado para habilitar el ejercicio de determinadas profesiones; b. Proteger el ejercicio regular de las profesiones que por su importancia requieren una habilitación especial del Estado[18]. Es que, quien incurre en el entuerto, «…también está violando la buena fe y la credibilidad pública que, en el fondo, se vulneran con este tipo de delitos»[19].-
En relación a una figura semejante del CP español, se ha dicho[20]: «Se trata, por tanto, de un delito contra esa potestad del Estado [velar que los títulos de determinadas profesiones sean concedidos con las garantías de un orden moral y cultural indispensables], aunque también pueden verse afectados otros intereses como los del grupo profesional o los del individuo que recibe los servicios del intruso». Asimismo, se agrega, que con el tipo en cuestión se pretende: «…la estricta tutela de las profesiones frente al intrusismo en atención a la confianza en específicos conocimientos y pericias que necesariamente deben tener los ciudadanos»[21].-
De este modo, si bien el bien jurídico tutelado en forma preeminente es la potestad de habilitación del Estado –demostrado por la inclusión de la manda entre los delitos contra la administración pública-, no quedan dudas que en segundo orden, y para completar la objetividad jurídica, es indispensable que la conducta afecte el ejercicio regular de las profesiones.-
En conclusión: en relación al bien jurídico, se trata de un delito pluriofensivo o compuesto[22].-
Corroborando el aserto, se expresaba en el proyecto que con la inclusión legislativa, se perseguía: «…atender diversos reclamos de colegios profesionales toda vez que el en el Código Penal el ejercicio ilegal de profesiones solamente puede considerarse punible en ciertos casos con respecto a un acto concreto ejecutado por persona no habilitada»[23].-
En tanto en el proyecto Vanossi se afirmaba: «El tema está relacionado con la función social de las universidades, a ellas se les ha otorgado la facultad de expedir diplomas habilitantes para el ejercicio de ciertas profesiones, porque la actuación en ciertas actividades de personas incompetentes puede dar lugar a peligros y daños de la más variada naturaleza. Basta pensar en las obras de ingeniería civil, eléctrica, hidráulica o naval, en la veterinaria y en la abogacía, para advertir cuán incoherente resulta que el Estado invierta grandes sumas en la preparación de técnicos de todas clases, les imponga una disciplina severa y prolongada que insume parte apreciable de años de su vida, todo ello para mejor preservar los bienes e intereses del pueblo y que, por otro lado, permanezca indiferente ante la audaz intromisión del incompetente o del que no se ha sometido a los controles establecidos»[24].-
Atinadas son las palabras de Donna[25] al desgranar la teleología de la norma: «Esta exigencia por parte de la administración obedece a la importancia que han adquirido algunas actividades en nuestros tiempos, para las cuales se requiere por parte de la persona, poseer ciertos conocimientos para su desarrollo, sin los cuales no sólo estaría perjudicando al Estado en su autoridad, sino también la incorporación a las diversas actividades o especialidades de personas no idóneas o calificadas para llevar adelante correctamente traería aparejados trastornos para las mismas».-
En la Exposición de Motivos del Proyecto de 1941 -en donde se encuentra el primer antecedente histórico de la norma (art. 350)- se afirmaba, del mismo modo que el Proyecto que se convirtiera en ley, que su introducción «...se funda en la necesidad de tutelar la potestad del Estado para habilitar el ejercicio de determinadas profesiones, así como en la necesidad de tutelar el regular ejercicio de algunas profesiones que por su importancia requieren una habilitación especial del Estado»[26].-
2.2. Tipo objetivo
La conducta típica consiste en ejerce actos propios de una profesión para la cual se requiere una habilitación especial.-
Se trata de un delito de acción.-
Ejercer es tanto como desempeñar la actividad propia de una profesión[27].-
Para estar en los confines de la figura, se exige pluralidad de hechos –la ley penal habla de actos-, salvo que exista una finalidad definida de ejercicio profesional. Caso contrario, los actos ocasionalmente realizados son atípicos. Pero no quedan excluidos los actos gratuitos, por ese sólo hecho.-
Ejerce una profesión quien realiza actos propios de las competencias atribuidas a cada una de ellas. Es que actos propios de una profesión son aquellos que específicamente están atribuidos a profesionales concretos con exclusión terminante de las demás personas[28]. En tal sentido la norma contiene un elemento normativo requerido del presupuesto lógico de una regla jurídica. Desde la teoría de la ley penal, se trata de una norma penal en blanco[29], para cuya saturación es necesario a acudir a otras normas. Así lo exige el mandato de determinación, corolario del principio de legalidad penal (CN, art. 18).-
Sobre el particular, dijo el sen. de la Rúa: «Deseo hacer una aclaración. La norma proyectada por Soler es de 1972 y sucede que luego de esa fecha fue cambiando la realidad sobre la que él pensaba legislar. Así es que se dictaron una cantidad de leyes sobre incumbencias, regulación de nuevas carreras y colegios profesionales, que por supuesto no pudo tener en cuenta. Por otra parte, como diría Ricardo Nuñez, Soler también pudo haberse equivocado. Miremos sobre la realidad nuevamente»[30].-
En franca contestación, afirmaron los sen. Alasino y Genoud: «…algunas leyes (cfr.: por ejemplo la ley 23.553, que regula el ejercicio de la profesión de sociólogo, o bien la ley 23.337, que regula el ejercicio de las profesiones del servicio social o trabajo social) definen la incumbencia del ejercicio profesional de un modo indudablemente amplio. En estos casos, entonces, sólo resultarán típicas las conductas en las que quede claramente demostrada la apariencia del ejercicio profesional, y no la mera realización de actos aislados que no se integren dentro de un contexto como el ya descripto»[31].-
Es imprescindible, en primer lugar, relevar la autoridad encargada de establecer los contenidos mencionados. Luego, en un segundo momento, verificar en qué regulación se encuentran los contenidos específicos de cada profesión.-
La ley nacional 24.521 –Educación Superior[32]-, dispone en su art. 43: Cuando se trate de títulos correspondientes a profesiones reguladas por el Estado, cuyo ejercicio pudiera comprometer el interés público poniendo en riesgo de modo directo la salud, seguridad, los derechos, los bienes o la formación de los habitantes, se requerirá que se respeten, además de la carga horaria a la que hace referencia el artículo anterior, los
siguientes requisitos:
a) Los planes de estudio deberán tener en cuenta los contenidos curriculares básicos y los criterios sobre intensidad de la formación práctica que establezca el Ministerio de Cultura y Educación, en acuerdo con el Consejo de Universidades;
b) Las carreras respectivas deberán ser acreditadas periódicamente por la Comisión Nacional de Evaluación y Acreditación Universitaria o por entidades privadas constituidas con ese fin debidamente reconocidas.-
El Ministerio de Cultura y Educación determinará con criterio restrictivo, en acuerdo con el Consejo de Universidades, la nómina de tales títulos, así como las actividades profesionales reservadas exclusivamente para ellos.-
Por su parte, corresponde a la Comisión Nacional de Evaluación y Acreditación Universitaria, acreditar las carreras de grado a que se refiere el art. 43, así como las carreras de posgrado, cualquiera sea el ámbito en que se desarrollen, conforme a los estándares que establezca el Ministerio de Cultura y Educación en consulta con el Consejo de Universidades (Ley nacional 24.521, art. 46, inc. b)[33].-
Al referirse a profesión, la ley alude a las profesiones liberales; esto es, medicina, bioquímica, farmacia, ingeniería, arquitectura, abogacía, escribanía. Estas son profesiones que requieren para su ejercicio del título pertinente y de una habilitación especial del Estado (ora nacional, ora provincial) o de la entidad en que éstos hubieran delegado ese poder de policía. La habilitación especial es la anuencia estatal formal para que una persona pueda ejercer la profesión.-
2.3. Situación típica
La conducta exige como presupuesto que el ejercicio de la profesión que requiere la habilitación especial, se realice sin poseer el título o la autorización correspondiente.-
Eltítulo es la capacitación profesional[34], reconocida por la autoridad superior, universitaria o no universitaria (casa de altos estudios[35]); pública o privada[36], nacional o extranjera. En este último caso, debidamente revalidada. El concepto no se satisface con una visión formal, sino que exige una definición sustancial. En tal sentido, se ha dicho[37] que «...este precepto no sólo se refiere al título en sí, sino a lo que él representa, que es haber cumplido con la totalidad de los requisitos exigidos, es decir, haber aprobado la totalidad de las materias de estudio que comprenden la carrera de grado. De esta forma se cubre aquellos supuestos en donde el autor logra la obtención del título mediante medios fraudulentos..., con lo cual tampoco se estaría cumpliendo con los requisitos básicos para la expedición del título habilitante, practicando el sujeto activo actos propios de una profesión para la cual, si bien cuenta formalmente con el título respectivo, éste no es intrínsecamente válido al no haberse cumplido con los requisitos requeridos para su expedición».-
La autorización es el permiso otorgado por la autoridad administrativa competente (por ej., Tribunal Superior de Justicia, Colegios Profesionales), en uso de facultades propias del poder de policía, para ejercer la actividad profesional de que se trate.-
El tipo penal no requiere la concurrencia de publicidad de la actividad profesional de que se trate, por lo que puede llevarse a cabo, en lugar privado y sin ostentación pública[38].-
2.4. Sujetos
Desde la óptica del sujeto activo, es un delito común, pues autor puede ser cualquier persona. El que no tiene título; el que teniéndolo, no tiene la habilitación; el que teniendo título para una profesión, ejerce una diferente; y el que teniendo habilitación, no la tiene para determinado lugar en donde se exige jurídicamente. Incluso, lo puede cometer quien tenga parte de la formación académica exigida[39].-
De otro modo: se encuentra incurso en la conducta típica, tanto el que, sin tener el título respectivo, ejerce la profesión de que se trata, como el que, aun teniendo el título, no cuenta con la autorización correspondiente, pues ambas circunstancias han sido asimiladas legalmente.-
Pero también son supuestos de hecho subsumibles en la regla, tanto el exceso funcional[40] (contador que realiza actos propios de las incumbencias del abogado), como territorial (abogado que ejerce la profesión donde no está habilitado para hacerlo con la correspondiente matrícula[41]).-
La doctrina se ha expedido en forma unánime por la atipicidad de la conducta de los profesionales que, no obstante estar suspendidos en la matrícula, en tanto dicha restricción administrativa, no implica el retiro de la habilitación o matrícula concedida, sino sólo una interrupción temporal del ejercicio profesional, cuya violación es susceptible de ser corregida por vía disciplinaria. Incurren en el ilícito penal, por contra, quienes transgreden una inhabilitación para ejercer la profesión judicialmente impuesta. En el caso particular de los abogados, aquellos que a quienes se les dejó en suspenso la matrícula en razón de pasar a desempeñarse en funciones judiciales u otras análogas que resulten incompatibles con la profesión, también quedan comprendidos en la figura[42].-
El ofendido por el delito es la administración pública. No obstante, eventualmente pueden verse afectados los particulares en otros bienes jurídicos como el patrimonio (v.gr., quien paga por el servicio del supuesto profesional o quien en virtud de la errónea actividad del falso profesional se ve perjudicado económicamente). Esto los transformaría en víctimas del hecho delictuoso.-
La incógnita radica en saber si estas personas dentro del proceso penal pueden constituirse en sujetos eventuales (querellante particular).-
La mejor doctrina afirma que «[s]ólo los bienes jurídicos protegidos, en los términos de objetividades jurídicas previamente seleccionadas por el legislador, deben ser tenidos en cuenta al momento del reconocimiento de la calidad de querellante particular, en la medida en que este derecho nace de la lesión a un bien de este tipo, independientemente de que se encuentre solo –tipo de ofensa simple – o con otro –tipo de ofensa compleja»[43]. No obstante, nuestra Cámara de Acusación, valiéndose de una tesis amplia, ha dicho que puede ejercer tal derecho «...tanto el ofendido penalmente por un delito que lesiona su interés particular (integridad física, libertad, propiedad, etcétera), como cuando ataque a otro bien jurídico que afecte concurrentemente al Estado. Tal es el caso de los llamados delitos contra bienes sociales, es decir, contra la seguridad pública, la fe pública, etcétera»[44].-
2.5. Tipo subjetivo
La inmensa mayoría estima que, desde el punto de vista subjetivo, la figura es dolosa, siendo admisible incluso el eventual. Sin embargo, existen quienes creen que la figura exige dolo directo[45]. A nuestro modo de ver, quien conoce, como el que duda –y a pesar de ello actúa-, acerca de que los actos que realiza son los de una profesión que no tiene o diferente a la que tiene, o que no tiene la habilitación pertinente, o la tiene para un ámbito territorial diferente, es autor del delito. Nos inclinamos, pues, por la primera posición.-
Si desde un punto de vista subjetivo, el agente obra con la finalidad tendente a la práctica profesional, aun cuando su conducta se haya limitado a la ejecución de un solo acto, la doctrina estima cumplido el requisito típico[46].-
2.6. Tipo normativo
Aunque por su estructura, el tipo queda comprendido entre los de peligro abstracto, la conducta, para ser típica, debe tratarse de aquellas que elevan el riesgo por encima de lo que intersubjetivamente en nuestra sociedad se estima adecuado socialmente.-
Quien esporádicamente, por amistad o imperativo social, brinda respuesta a interrogantes propios de una incumbencia profesional, sin título o autorización, pero con cierto grado de versación queda fuera del tipo. O quien, utiliza sus conocimientos para gestiones personales.-
Sin embargo, elevado el riesgo por encima del tolerado, el consentimiento brindado por la persona beneficiaria de la actividad de la que se trata (con conocimiento de la carencia), no transforma la conducta en atípica, en razón de que el bien jurídico lesionado –la administración pública- no es disponible por dicho particular.-
2.7. Error de tipo
El error esencial (sobre la existencia de autorización) y la ignorancia de hecho, inevitable o evitable, excluyen la tipicidad de la conducta; la última en razón de no existir tipo culposo. También es posible la exclusión de la tipicidad de la conducta por error de derecho extrapenal (sobre las incumbencias de la profesión o sobre el alcance de la autorización): «…si alguien se equivoca de buena fe e incurre en un acto propio de una incumbencia reconocida por una norma legal, jamás sería condenado, porque aquí se aplicaría la doctrina de la excusa, derivada del error de derecho extrapenal»[47].-
2.8. Autoría y participación
Tratándose de un delito común, desde el punto de vista del sujeto activo, son aplicables las reglas comunes sobre autoría y participación (CP, art. 45 y ss.). Es concebible la instigación y la complicidad (p.ej., la del director de la clínica o servicio en que presta sus servicios el falso profesional, o la del constructor que utiliza los de quien no es arquitecto sabiendo que carece de esa condición)[48].-
2.9. Consumación y tentativa
Se trata de un tipo de mera actividad. La consumación se produce en el momento en que se ejercen los actos de la profesión, careciendo del título o la necesaria autorización, sin que sea necesario resultado alguno[49].-
Coincide la doctrina en que el delito en cuestión no admite tentativa[50].-
2.10. Concursos
La pluralidad de actos profesionales ilícitos no produce una pluralidad material del delito de marras, pues la ley, al definir el hecho delictuoso habla de “actos”.-
Teniendo en cuenta que se trata de un tipo mixto acumulativo, pues todas las figuras previstas en el art. 247 son independientes (ejercicio ilegal de profesión liberal; usurpación de títulos y honores; usurpación de insignias y distintivos), la concurrencia de hechos subsumibles en más de uno de ellos puede dar lugar a concurso real (CP, art. 55).-
Entre este nuevo delito y el del art. 208 –expresa Reinaldi-, si el hecho que los configura consistió en cumplir actos propios de una de las profesiones del arte de curar, se da un concurso ideal (CP, art. 54).-
La concurrencia de daños materiales o personales puede ser el fruto de la culpa del sujeto activo. En este caso la figura escudriñada concurrirá realmente con el tipo culposo pertinente; por supuesto, ello será así en tanto se acrediten los extremos que exigen el principio de culpabilidad y las reglas de imputación del resultado[51].-
2.11. Responsabilidad por el hecho
Se trata de un delito de acción pública (CP, art. 71). La acción debe promoverla un órgano público predispuesto –Ministerio Público Fiscal-. Sin embargo, cualquier ciudadano podría denunciarlo. En la etapa de juicio, el procedimiento sería de competencia correccional (CPP Cba., art. 37, inc. 1º; CPP Nación, arts. 27, inc. 2º y 33, inc. 2º). Sería viable el juicio abreviado (CPP Cba., arts. 356 y 415; CPP Nación, art. 431 bis).El delito prescribe a los dos años desde su consumación (CP, arts. 59, inc. 3º y 62, inc. 2º). Las características de la figura, hace viable la implementación de la suspensión del juicio a prueba (CP, arts. 76 bis y ss.). Por tanto, el cumplimiento de las reglas del art. 27 bis del CP impuestas, hace posible la extinción de la acción penal (CP, art. 76 ter).-
2.12. La atribuibilidad individual
La coacción torna inexigible la omisión conforme a derecho.-
3. Consecuencia jurídico-penal
La pena a imponer es prisión de quince días a un año.-
En su antecedente inmediato –el del Diputado Vanossi de 1990- la pena era de un mes a dos años de prisión[52]. La mayoría de los antecedentes legislativos imponían esta pena.-
Se trata de una pena principal, temporal, separada y divisible.-
Si el hecho se realizara con ánimo de lucro sería aplicable la pena complementaria de multa (CP, art. 22 bis). Sobre el tema, la doctrina se expedido en el siguiente sentido: «El artículo contiene una penalidad complementaria de carácter pecuniario, que el juez puede imponer en forma facultativa, cuando el móvil del delito haya sido el ánimo de lucro. Se entiende por ánimo de lucro, el propósito de obtener un beneficio económico, es decir, cualquier ventaja de orden patrimonial (…), de este modo, la intención de obtener un rédito dinerario, mediante la comisión de un delito es castigada con una pérdida también dineraria. La doctrina mayoritaria coincide en que sólo se aplica a los delitos dolosos»[53]. Distinto es el caso de la inhabilitación complementaria (CP, art. 20 bis).-
En los casos de primera condena por hecho de esta característica, es facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena, siempre que se den las condiciones personales y objetivas requeridas bajo pena de nulidad por el art. 26 del CP.-
"2017, te espero - UNITE".
