Sobre la no aplicación de ningun tope (se aparte de Vizzoti y va más alla)
Bretaña, Juan A v. Escuela Superior de Hotelería SA
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 7ª
En la ciudad de Buenos Aires, a los 13 días del mes de setiembre de 2005, para dictar sentencia en los autos: "BRETAÑA, JUAN ANTONIO C/ ESCUELA SUPERIOR DE HOTELERÍA S.A. S/ DESPIDO", se procede a votar en el siguiente orden:
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIROS DIJO:
I.- En este juicio se presenta el actor e inicia demanda contra ESCUELA SUPERIOR DE HOTELERÍA S.A. (fs. 160/172); para quien dice haberse desempeñado como profesor.
Denuncia graves irregularidades en el registro de la relación laboral, señala los reclamos que realizara con resultado negativo, describe el intercambio telegráfico producido en consecuencia, hasta colocarse finalmente en situación de despido indirecto.-
Viene a reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, multas e incrementos previstos en la legislación laboral, así como también los certificados de trabajo.-
La demandada responde a fs. 206/212 vta.-
Reconoce la prestación de servicios y que le adeudaba unas sumas de dinero, pero niega que el vínculo fuera en relación de dependencia.-
Pide en definitiva el rechazo de la demanda.-
A renglón seguido, la parte actora plantea la nulidad e inconstitucionalidad de la Resolución 4/98 del Consejo Gremial de la Enseñanza Privada (CGEP) por la cual se fija un tope a la base del cálculo de la indemnización por antigüedad, en la suma de $ 1.357,00 (fs. 215/224).-
A fs. 404/416 obra la sentencia de primera instancia, la que decide en sentido favorable a las pretensiones de la actora.-
También, para el cálculo de la indemnización correspondiente al art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, aplica el tope previsto por la Res. 4/98 del Consejo Gremial de la Enseñanza Privada.-
Varios son los recursos a tratar: a fs. 432/436 vta. la parte demandada; a fs. 418/425 la parte actora y a fs. 428 la Sra. perito contadora que considera reducidos los honorarios que le fueron regulados.
II.- Se agravia la demandada, en primer término, de que en el fallo se haya declarado que el vínculo que unió a las partes fue de naturaleza laboral. Para hacerlo, aduce que contrariamente a lo resuelto, las pruebas producidas dan cuenta de que el actor poseía una "organización", por lo que las clases que se le encomendaban las dictaba él o el reemplazante que designara (que integraba esa organización) de modo que la actividad no era personal e infungible -requisito que señala como indispensable para la existencia de una relación laboral.
A mi juicio en el fallo se ha analizado correctamente el contexto de pruebas producidas y la apelante no logra desvirtuar con su exposición las conclusiones a las que arriba la sentenciante.
En efecto, tal como allí se señala, los testigos Arguez, Moyano, Mineo y Pascual, cuyos dichos han sido transcriptos en sus partes esenciales, han dado cuenta en forma precisa de la prestación de tareas por parte del actor, en forma habitual, sometido a las directivas y organización de la demandada. Además, esta última no ha demostrado que, cuando el actor se valía de un ayudante para algunas tareas, fuera él quien le abonara los honorarios y contara con una organización propia, como pretende sostener en la apelación.
Cabe destacar incluso que los testigos Moyano y Pascual, así como también Sendón y Motisi (propuestos por la demandada, fs. 275 y 279) manifestaron que hasta el año 1996 los docentes se encontraban bajo relación de dependencia y que a partir de 1997 todos comenzaron a ser autónomos, emitiendo facturas por los trabajos cumplidos. Esto no resulta hábil para transformar una relación laboral subordinada en una locación de obra (si no se alteraron las condiciones de prestación de servicios). Hago esta afirmación pues, no está demás recordar que el contrato de trabajo es un contrato realidad, y en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos suscriptos por las partes o acuerdos celebrados entre ellas (lo que se documentó o pactó) se debe dar preferencia a los hechos, que en el presente caso, han sido acabadamente acreditados por los testigos antes referidos. Reitero entonces la vigencia plena del principio de primacía de la realidad.
En tales condiciones, y dado que la apelante no señala ningún otro elemento de juicio que sea hábil para revertir el fallo en este substancial punto, propongo su confirmación.
III.- Tiene razón la demandada cuando cuestiona el monto que se ordena pagar como remuneración de enero, febrero y marzo de 2004 así como también el preaviso, por cuanto se han calculado sobre la base de la mejor remuneración que percibió.
En efecto, teniendo en cuenta que el propio actor señaló en su telegrama intimatorio de fecha 2/3/04 (transcripto en la demanda, fs. 162) que su remuneración variable del último año ascendió a $ 1.079,25 entiendo que, la mejor remuneración percibida ($ 2.060) sólo debe considerarse para el cálculo de la indemnización por antigüedad y no los demás rubros.
Así entonces por los meses de enero/febrero y marzo de 2004 le corresponden $ 3.237,75 y por preaviso más SAC la suma de $ 2.338,37.
IV.- En relación a la multa del art. 8 Ley 24.013 no encuentro razón para modificar el fallo en este punto, pues lo que ha hecho la "a-quo" fue calcular, sobre la base de una remuneración promedio de $ 1.079,25 la cuarta parte de todas las devengadas desde el inicio de la relación (no registrada), de acuerdo a lo que dispone la citada norma.
V.- La parte actora cuestiona el fallo en tanto allí se ordenó aplicar -para el cálculo de la indemnización prevista en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo- el tope de $ 1.357 establecido según Resolución 4/98 del Consejo Gremial de la Enseñanza Privada, lo que -según expresa- resulta inadmisible en tanto la fijación de topes sólo es atribución del Ministerio de Trabajo. Sostiene además que, la base a computar para el cálculo de dicha indemnización debe incluir la parte proporcional del SAC.-
Sin que resulte necesario entrar a analizar la cuestión de competencia en la fijación de topes, aún cuando se considere que el organismo en cuestión está facultado para hacerlo o no, entiendo que cabe realizar algunas consideraciones:
En la primera instancia se descartó el planteo de inconstitucionalidad -articulado por el actor al contestar traslado de la documental acompañada por la demandada, v. fs. 215/224- por considerar, además de su extemporaneidad, que no resultaba tampoco aplicable la doctrina de "Vizzotti..." (teniendo en cuenta el tope de $ 1.357,00 y la mejor remuneración que ascendió a $ 2.060,00).
Respecto de la inconstitucionalidad del tope del art. 245 L.C.T., comparto la opinión de que éste debe desecharse cuando la fijación literal a ese límite legal importa un conculcamiento de la finalidad resarcitoria de la norma en cuestión -de raigambre constitucional por cuanto el art. 14 Bis de la Constitución Nacional contempla la protección contra el despido arbitrario- tornando así ilusoria la tutela efectiva que consagra la ley (en similar sentido, esta Sala VII in re "Granero, Ariel Raúl C/ Shell C.A.P.S.A." S.D. nro.: 31.730 del 15-02-99; "Hernández, Antonio C/ Libertad Cía. De seguros S:A." S.D. nro.: 22.071 del 27/08/93; "Morales, Rubén C/ Byk Liprandi S.A." S.D. nro.: 24.028 del 14/11/94; "Saint Romain, Rafael C/ González Fischer, Guillermo y o." S.D. nro.: 32.160 del 19/5/99; "Nos de Caresani C/ Seagram de Argentina S.A." S.D. nro.: 34.369 del 27/11/2.000, entre muchos otros).-
Ahora bien, no dejo de tener en cuenta la doctrina que emana del fallo "Vizzoti, Carlos A. C/ Amsa S.A. S/ Despido", dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y que, conforme a una aplicación mecánica de dicho precedente habría que tomar como base indemnizatoria el 67% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable, ello por analogía con la jurisprudencia aplicada por el Alto Tribunal en materia impositiva para determinar si la presión fiscal es o no confiscatoria (en igual sentido, esta Sala in re "Crespo, Ana María Mónica C/ Medicus S.A. de Asistencia Médica y Científica S/ Desp." S.D. nro.: 38.448 del 27/04/2005).
Pero, en orden a ello, esta Sala ya ha tenido oportunidad de señalar que la télesis que se desprende del caso "Vizzotti" subraya que el legislador ha concebido la norma del art. 245 como una indemnización regulada con arreglo a un doble orden de pautas fundamentales: Por un lado desemboca en un importe tarifado -y destaca que esa suerte de rigidez es relativa- "dado que la determinación de dicho importe tiende, explícitamente, a adecuarse a la realidad a la que pretende dar respuesta, mediante el cómputo de dos circunstancias propias del contrato disuelto: antigüedad y salario del trabajador despedido" (el destacado me pertenece).
Destaca seguidamente la Corte en el citado Fallo, "que el legislador ha buscado, como era preciso, la protección contra el despido arbitrario en concreto, vale decir, con apego a las circunstancias de cada caso, tenidas por relevantes". La doctrina que brota de ese precedente, con citas de otros anteriores como: "Carrizo C/ Administración General de Puertos", (Fallos: 304:972, 978, considerando 5º y su cita), donde se destaca que "el resarcimiento del empleado debe ser equitativo, y ello importa afirmar que la reglamentación legal del derecho a la llamada estabilidad impropia, constitucionalmente reconocido, debe ser razonable, lo que a su vez quiere decir, adecuada a los fines que contempla y no descalificable por razón de iniquidad", conduce a considerar que si la aplicación mecánica de una merma del 33% sobre la indemnización liberada del tope que prevé el segundo párrafo del art. 245 L.C.T., arribara a un resultado menguado e insuficiente para alcanzar la finalidad reparatoria que pretende el instituto, habida cuenta de las particularidades del caso concreto, se sirve a la Idea de Justicia, haciendo lugar a la indemnización que surge de multiplicar el importe del salario real por el número de años trabajados, lisa y llanamente.
En consecuencia, en el presente caso la mejor remuneración que percibió el accionante fue de $ 2.060,00 que excede el importe de $ 1.357 (que fijó la "a-quo" como tope).
Nos encontramos en el presente con un caso en que el trabajador tuvo una mejor remuneración de sólo $ 2.060 y con 12 años de antigüedad, con lo cual la aplicación literal y automática del límite legal previsto en el art. 245 L.C.T. arrojaría una indemnización de $ 16.284 ($ 1.357 x 12 años) y que, en mi opinión, por las razones arriba apuntadas, torna ineficaz la tutela contra el despido arbitrario (art. 14 bis CN) ya que disminuye notoriamente la indemnización que le corresponde al trabajador, en tanto, liberada del tope ascendería a $ 24.720 suma que parece más equitativa y proporcional para los casos, como el que se resuelve, de trabajadores que perciben retribuciones inferiores o de menor cuantía, situación ésta diferente a la presentada en el caso "Vizzoti" (art. 386 del Cód. Procesal y 14 Bis C.N., ver esta Sala en "Januario, M. C/ TBA SA" S.D. 38565 del 13.06.05).
Por consecuencia, y con base en las razones vertidas en el presente voto, corresponde declarar, en el caso, la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio y aplicar directamente el salario.
No dejo de advertir que en el presente la actora no ha planteado la inconstitucionalidad del tope en la demanda, ni su inaplicabilidad en el caso. Sin embargo, no veo obstáculo, en las particulares circunstancias señaladas, en tratar el tema de todos modos y de oficio, como ya he expresado en un precedente en el que he votado integrando la Sala VI: "Herrero, Carlos Alberto c/ ESSO S.A.", sent. 58.335 del 6/06/05, del registro de la Sala VI).-
Sostengo esto porque la función del juez que se enuncia con el adagio latino "iura novit curia", es suplir el derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal. Es consecuencia de ello, que los hechos del proceso, deben ser invocados y probados por las partes, pero en lo atinente al derecho aplicable el juez debe fallar, conforme a lo que él considera y razona como conducente a la decisión del proceso. Lo dicho ha llevado a Bidart Campos a sostener que "el juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cómo debe fallar".-
Es que el control de constitucionalidad no depende de las partes porque la supremacía de la Constitución es de orden público.-
Por otra parte, no puede argüirse en contra de lo expuesto la posible violación del derecho de defensa o de una posible indefensión, ya que la doctrina mayoritaria, sostiene ya hace tiempo, que frente al "derecho aplicable" no se puede argumentar el derecho de defensa, ya que hay que prever la cuestión constitucional, dentro de ese derecho de defensa y no tenerlo en cuenta por las partes, sólo sería una imprevisión que no puede atenderse y que sólo sería imputable a ellas.-
En tal sentido, no sólo Bidart Campos ha manifestado su adhesión a esta doctrina, sino otros autores de talla, como Hitters, Juan Carlos (ED 116-20) y Ramirez Bosco (DT XLIII-B).-
Este último autor destaca asimismo la vinculación de la declaración de oficio de la inconstitucionalidad con el principio de irrenunciabilidad del Derecho del Trabajo y, a su vez, como derivación necesaria o derivada del principio protectorio.-
Es del caso recordar que el más Alto Tribunal de la República ha señalado hace algunos meses que es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas si se encuentran en oposición a ellas (Fallos 311:2478, entre muchos).-
VI.- El planteo de la actora en cuanto pretende que en la base del cálculo de la indemnización del art. 245 de la L.C.T. se consideren la mejor remuneración normal y habitual con incidencia del SAC., es atendible.-
Ello por cuanto la directiva de la mencionada norma es clara cuando señala que debe tomarse la "mejor remuneración devengada". La prestación se devenga día a día y es de pago diferido, por lo que entiendo, como ha venido resolviendo la Suprema Corte de Buenos Aires, desde el caso "Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau SA", LT, 1983, XXXI-B, 931), que debe computarse en dicha base, con lo que la misma asciende a $ 2.231,66 ($ 2.060,00.- + SAC).-
Así lo sostengo en razón de que "devengar" significa "adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título". Ello es así, a diferencia del concepto de pago que está indicando el cumplimiento de la prestación debida.-
En el caso, el SAC posee naturaleza remuneratoria y se "devenga" día a día de manera tal que su pago diferido no empece al resultado que propongo.-
VII.- En virtud de todo lo que he dejado propuesto, corresponde revocar parcialmente el fallo apelado, reformulando el cálculo del monto de condena, teniendo en cuenta también lo indicado en el considerando III del presente voto y los rubros de la sentencia de primera instancia que se confirman.-
- ind. art.245 $ 26.779,92
duplicación art. 16 ley
25.561 $ 84.212,18
- haberes adeudados 2004 $ 3.237,75
- preaviso más SAC $ 2.338,37
- vac. prop. 2004 $ 576,80
- SAC 2002/2003$ 4.028,00
- vac. 2003 más SAC $ 2.495,46
- art. 2 L. 25.323 $ 14.847,54
- art. 8 L. 24.013 $ 24.822,00
- art. 15 L. 24.013 $ 29.695,09
- art. 80 L.C.T. $ 3.237,75
TOTAL $ 196.270,82
Sobre dicho monto se liquidarán intereses de acuerdo a las pautas indicadas en la primera instancia, que no llegan cuestionadas.-
Lo señalado precedentemente torna de tratamiento abstracto los planteos de la demandada en cuanto a los cálculos efectuados en el fallo del incremento indemnizatorio del art. 2 de la ley 25.323, como los previstos en los arts. 15 de la Ley Nacional de Empleo y art. 16 de la ley 25.561.-
VIII.- De compartirse mi tesitura, dado que en lo substancial la suerte de las partes no se alteraría (sólo habría un incremento en el monto de la condena) no hay razón para modificar lo resuelto en primera instancia en cuanto a las costas que seguirán estando a cargo de la parte demandada vencida (art. 68 del Código Procesal).-
Los porcentuales fijados en concepto de honorarios para los profesionales me parecen equitativos sobre la base del mérito de los trabajos cumplidos, a excepción del fijado para el letrado de la parte actora que propongo sea elevado al 18% debiendo adecuarse todos los porcentuales, al nuevo monto de condena que resulte con inclusión de intereses.-
IX.- Propicio que las costas de alzada también sean soportadas por la parte demandada (art. 68 cit) y se regulen honorarios a su representación letrada y a la de la actora en el 25% y 35%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).-
EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:
La implantación en nuestro derecho del sueldo anual complementario, mediante el Decreto-Ley 33302/45, no deja dudas, a partir de la lectura de dicho texto, que el mencionado instituto, conocido vulgarmente como "aguinaldo", se ha desprendido del carácter de "presente" (regalo) que revestía en sus remotos antecedentes de la antigüedad pagana, y aún del sentido graciable y selectivo que se advierte en los convenios colectivos italianos de la segunda y tercera década del siglo XX, que serían su antecedente directo, para revestir el carácter obligatorio y generalizado, integrativo de la remuneración (ver considerandos Decreto-Ley 33302/45, que encierran el propósito de acentuar la política de justicia social inspiradora de la similar norma contemporánea española, y por añadidura con apoyo en el Acta de Chapultepec y en el Art. 55 de la Carta de las Naciones Unidas, y Arts. 3º, 4º y 45 del mismo decreto). Recordemos que la primera norma de la hermenéutica jurídica consiste en la interpretación literal de la ley, cuando esta no ofrece dudas. Es indudablemente en nuestro derecho el denominado "sueldo anual complementario" parte integrante de la remuneración obligatoria debida a quien trabaja en relación de dependencia, como un accesorio necesario, con la particularidad de que su pago está diferido en el tiempo. Va de suyo que siguiendo la máxima latina: "accesorium sequitur principalem", el sueldo anual complementario debe acompañar, en mi opinión, también a la base a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido".-
EL DOCTOR JUAN ANDRES RUIZ DIAZ: No vota (art. 125 de la Ley 18.345).
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el fallo y elevar el monto de condena a la suma de $ 131.628,88 (CIENTO TREINTA Y UN MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO PESOS CON OCHENTA Y OCHO CENTAVOS) de acuerdo a las pautas que se indican en el considerando VII del compartido primer voto. 2) Confirmar el fallo en lo demás que decide. 3) Costas en ambas instancias a cargo de la demandada vencida. 4) Elevar los honorarios de la representación letrada de la actora al 18% y confirmar los restantes porcentuales de honorarios de primera instancia pero adecuándolos todos al nuevo monto de condena que resulte, con inclusión de intereses. 5) Regular honorarios de alzada a la representación letrada de la demandada y de la actora en el 25% y 35%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia. 6) Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber también que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (artículo 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN No. 6/05).
Regístrese, notifíquese y devuélvase
