Rodrigo te paso lo que tengo del delito de impedimento de contacto. Saludos espero que te sirve. Melina
Artículo 1º. Será reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes.
Esta ley tiene como fuente a la “Convención sobre los derechos del niño”, ratificada por la ley 23.849 e incorporada a nuestra Constitución Nacional en la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22). En el Congreso, en la Cámara de Diputados más precisamente, existieron dos proyectos de ley que pretendieron tipificar este tipo de ilícitos; el de Agundez (a través de un agregado a la ley 13.944, como art. 3 ter) y el de Yoma (a través de un agregado en el Código Penal, dentro del título de “delitos contra la libertad”). Y es, justamente, de esa Cámara de donde parte la ley actual, optándose por un tratamiento a través de una ley penal especial.
El bien jurídico protegido es la “familia”; se lesiona la patria potestad y el derecho de “formar” al hijo (derecho a la relación padre-hijo, al trato y a la comunicación)
El sujeto activo de este primer delito es el “padre o tercero” (hubiese sido más correcto utilizar la fórmula “el que”; tal vez la intención del legislador fue no generar dudas en cuanto a la posibilidad de que uno de los padres pueda ser autor de este ilícito). “Padre” es tanto el por naturaleza o el por adopción; no así el padrastro o madrastra; “tercero” es cualquier persona (aquí sí quedaría comprendido el padrastro o la madrastra).
Es un elemento del tipo la circunstancia de los padres no convivan, vale decir, que no exista una recíproca convivencia (separados personalmente, residencias separadas por circunstancias excepcionales (v. Art. 199 CC.), etc.). En estos supuestos, la ley civil será la encargada de determinar a cuidado de quien queda el menor, sea del padre o la madre (v. gr. Art. 206 CC.). Este “menor” debe ser una persona que no ha cumplido los 21 años (por ser el límite de ejercicio de la patria potestad); aunque es posible la interpretación que limita la edad a los 18 años (de acuerdo al concepto de “niño” de la convención que tomo como fuente; concordante con el delito contemplado en la ley 13.944). Es presupuesto del ilícito que ambos padres ejerzan la patria potestad sobre el menor; pero sólo puede ser sujeto activo de este delito el padre que convive con el menor (quien lo tiene a cargo). Si el sujeto activo es un “tercero”, puede ocurrir que el menor conviva con uno de los padres, o con ninguno de los dos (en este caso el impedimento es en relación a ambos)
No es requisito la existencia de un régimen de visita; este puede o no existir. El delito se consuma cuando se “impide” el contacto; sea por que se lo obstruya o frustre. Es admisible la tentativa. Se trata de un delito doloso.
Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena será de seis meses a tres años de prisión.
El fundamento de esta agravante es “la mayor connotación de la pérdida del vínculo con el padre, sea por la poca edad o por la dependencia hacia el padre”. El menor no debe haber cumplido los diez años, o tratarse de un discapacitado (físico o psíquico) cualquiera sea su edad. Respecto al concepto de discapacitado, podemos decir que se trata de una persona que padece “...una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral” (según la definición [cuestionable] de la ley 22.431).
2º. En las mismas penas incurrirá el padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial.
Como elemento subjetivo se exige la finalidad especial de “impedir el contacto del menor con el padre no conviviente”; por lo que aquí también el padre que comete el delito es el que “tiene” al niño, no el que lo “visita”. El dolo esta constituido por el “saber y querer la mudanza” más “la comprensión de que el contacto se perderá”. Se puede aplicar aquí el agravante del segundo párrafo del art. 1. El problema radicará en determinar si ante la falta de autorización judicial para efectuar la mudanza, pero con comunicación cursada al otro padre (no perdiéndose así el contacto), se consuma o no el delito. Entendemos que sí; la autorización es un elemento necesario para evitar la comisión de este ilícito. El delito se consuma cuando la mudanza se ha efectuado, admitiéndose la tentativa (el “comenzar a mudarse”, que es interrumpido por circunstancias ajenas a la voluntad del deudor).
Sin con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorización judicial o excediendo los límites de esta autorización, las penas de prisión se elevarán al doble del mínimo y a la mitad del máximo.
En la agravante del segundo párrafo el “tráfico” es internacional, fundándose la misma en el “mayor riesgo de pérdida de contacto”. “Mudare al extranjero” implica que el sujeto activo saca al menor de su domicilio y lo conduce fuera del país (no es lo mismo que “vivir en el extranjero”). El delito se consuma cuando, con la finalidad típica, el traslado hacia el extranjero ha comenzado a verificarse.; se admite la tentativa. Se puede exceder la autorización judicial, sea en el tiempo (se obtuvo autorización para sacarlo por dos meses y se excedió el plazo) o en el espacio (se obtuvo autorización para sacarlo a Uruguay y se lo lleva a Francia).
3º. El tribunal deberá:
1) Disponer en un plazo no mayor de diez días, los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres.
2) Determinará, de ser procedente, un régimen de visitas provisorio por un término no superior a tres meses o, de existir, hará cumplir el establecido.
En todos los casos el tribunal deberá remitir los antecedentes a la justicia civil.
En vez de “tribunal” se debió hacer referencia al juez de instrucción. La “acción” procesal del primer inciso es de naturaleza similar al amparo, dado su trámite breve, rápido y sumarísimo (desde luego, al juez le corresponde primero efectuar todas las diligencias procesales propias del delito en cuestión, para determinar la ilegitimidad de la acción). La remisión a la justicia civil se justifica para que esta sea la que establezca el régimen de visitas o de tenencia, según corresponda.
4º. Incorpórase como inciso 3º del artículo 72 del Código Penal el siguiente: Inciso 3º: Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.
Se trata de un delito “dependiente de instancia privada”; la denuncia la realiza el padre que no convive con su hijo ( y que resulta perjudicado por la acción del otro padre [o de un tercero], hecha la misma el proceso continúa de oficio.
Una madre fue condenada a ocho meses efectivos de prisión por impedir que el padre de su hija tomara contacto con la misma, a pesar de un régimen de visitas impuesto por un tribunal de familia. La madre había sido condenada en suspenso por una actitud similar, por lo que el juez Adolfo Claverie decidió unificar ambos fallos. La madre había denunciado a su ex pareja por un supuesto hecho de abuso deshonesto a la menor, en una de las visitas, que se concretaban en el mismo edificio de Tribunales por lo que la presentación fue desestimada. Este es el primer fallo de este tipo en todo el país. El padre no ve a su hija desde febrero de 2001.
La mujer fue condenada por el delito de "Impedimento de contacto de los hijos con sus padres no convivientes que figura en la artículo 1º de la ley 24270 del Código Penal". Esta ley sanciona al padre o tercero que ilegalmente impidiere u obstruyere este contacto.
En el expediente se deja constancia que el matrimonio se encuentra separado desde noviembre de 1996, y que tiene una hija unos seis años sobre la cual el Tribunal Colegiado de Familia Nº 5 había acordado una visita semanal de una hora en la sala de trabajadores sociales. Sin embargo estos encuentros no se realizaban desde febrero de 2001 porque la mujer no accedía al llevar a su hija al mismo.
El juez Claverie entendió que se cometió este delito "toda vez que se advierte en el accionar de la inculpada una clara determinación de impedir que el padre tome contacto con la niña conculcando groseramente el derecho-deber que le asiste al padre de mantener una adecuada comunicación con su hija, impidiéndole asumir las responsabilidades propias de su condición y de ejercer los derechos de los que goza como padre, perjudicando además a su propia hija en el natural vínculo que todo ser humano debe tener con ambos progenitores para el sano desarrollo de su personalidad".
El juez también tomo nota de la actitud de la mujer que denunció a su ex pareja por un supuesto hecho de abuso deshonesto con la menor, causa que fue archivada por el juez de instrucción de la 10º nominación, sin prueba alguna.
En su fallo el juez Claverie recuerda que "no es necesaria la fijación judicial de un régimen de visitas" para que de su violación resulte el delito y su posterior condena. Y en este sentido que todo impedimento al encuentro de padres e hijos queda tipificado en la ley 24.270.
La sentencia de primera instancia, recuerda que existió un fallo anterior por un hecho similar, dictada por el Juez de distrito en lo penal correccional de la 4º nominación. Por lo expuesto se revocó la condicionalidad impuesta al fallo anterior del abril de 2000 -que condenaba a la mujer a un mes de prisión en suspenso- y se lo suma al actual de siete meses.
El fallo fue destacado por Eduardo Macció de GAPADESHI (Grupo de Ayuda de Madres y Padres Alejados de sus Hijos). "Es un fallo de beneficia a un papá que llego a vernos al grupo, muy preocupado por esta situación". Macció remarcó que "siendo es el primer fallo de este tipo que se aplica en la justicia argentina, lleva expectativas a quienes desconfían del sistema y es un llamado de atención a los que privan a su ex parejas de ver a sus propios hijos".
DELITO DE IMPEDIMENTO DE CONTACTO DE LOS HIJOS MENORES CON SUS PADRES NO CONVIVIENTES. Bien jurídico tutelado. Interés del menor. Interpretación de la ley penal. Interpretación restrictiva. Dolo típico de la figura
1. El bien protegido en el delito de impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes es el interés del menor y no el derecho de visita del padre no conviviente. La Ley expresamente ve las cosas desde el interés del menor: "...El contacto de menores de edad con sus padres no convi-vientes..." (y no a la inversa). La víctima prevista penalmente de tales impedimentos es el menor ("...Al explayarse sobre los fundamentos que inspiraron esta ley, el legislador Jorge Agundez dijo: Nuestro proyecto está dirigido a llenar un vacío legal y proteger al hijo menor de edad de padres divorciados o separados que han sido víctimas del impedimento de contacto con su padre o madre no conviviente en contra de sus voluntades por el arbitrario accionar del otro progenitor..." (Código Penal. Ley 24.270 Alicia Llusá de Doldán, Carlos Rolando, Enzo Calvet, Z. 64-D-122). Tal es pues claramente el fin último de la ley ("...y principalmente, de intensificar la protección de los hijos menores, que de pronto se encuentran inmersos en el centro de un conflicto con profundas repercusiones en la formación de su personalidad..." Op. Cit. Items II ab initio, "...Si el in-terés de estos titulares se halla en colisión, priva el del hijo, cuya formación espiritual es objetivo central de las relaciones de familia, objetivo en cuya defensa, hasta corresponde negar el derecho de visita a los progenitores...". CN Civ., Sala A. LL, 78-687).
2. Se encontraría en una situación muy delicada el menor, toda vez que al estar privado de su libertad el que detenta la guarda, ya no podrá ejercerla y entonces ese niño, al que se pretendió proteger en su integridad física, psíquica y afectiva, en su formación espiritual y cultural, queda abandonado. Debe tenerse presente que la aplicación de la ley puede poner a los menores en mayor o peores peligros de los que se trata de evitar.
3. Cuando la verdadera y natural solución a conflictos familiares, base de los extremos en que se acude a sede penal, corresponde a la justicia civil, tenemos la obligación de interpretar restrictivamente la ley penal. El derecho civil a legislado el indudable derecho de visita que poseen los padres no convivientes respecto de sus hijos menores y, por ende, los tribunales en lo civil, en algunas jurisdicciones con especialidad en familia, intervienen en los litigios entre el padre que intenta tener contacto con el hijo y el que ejerce la tenencia, y es por supuesto la justicia civil la que debe seguir resolviendo en estos casos.
4. El dolo típico de la figura, racionalmente interpretada la ley, acorde a sus telos de protección al menor, importa el conocimiento egoísta de que lo actuado redundará (o puede redundar (pero no me importa en su modalidad eventual) en perjuicio de los niños y dirigir a ello la voluntad.
CPenal Sala 2ª, Ros., 24/02/97; "T., G. M. c/ lnfrac. art. 1º, párrafo 1º".
IMPEDIMENTO DE CONTACTO DE LOS HIJOS MENORES CON PADRES NO CONVIVIENTES
Ley 24.270.
Art. 1º: Reprime al padre o tercero que ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes. Es un agravante de dicha conducta el hecho de recaer sobre un menor de diez años o un discapacitado. Este agravamiento tiene como fundamento la mayor desprotección en que se lo coloca con la conducta tipificada como delito u por la dependencia psico - física que generalmente tiene un niño de corta edad con el padre o persona que ejerce su tenencia y con quien vive y al mismo tiempo que, cuando más pequeño sea el hijo, más intensa será la pérdida o disminución del vínculo con el padre no conviviente, en perjuicio de la estabilidad emocional y afectiva del menor. (Será reprimido con prisión de un mes a un año, si se trata de menor de diez años o incapaz, la pena será de seis meses a tres años de prisión)
Art. 2: Castiga a los mismos sujetos activos cuando, para impedir dicho contacto, los mudaren de domicilio sin autorización judicial. Este artículo tiene dos figuras calificadas: 1) Cuando mudaren de domicilio a un menor de diez años o un discapacitado, y 2) Cuando el nuevo domicilio al que se mude quede en el extranjero.
Será reprimido con prisión de un mes a un año, si se trata de menor de diez años o incapaz, la pena será de seis meses a tres años de prisión y si domicilio es en el extranjero las penas se elevarán al doble del mínimo y a la mitad del máximo)
Art. 3º.- El Tribunal deberá disponer en un plazo no mayor a diez días, los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres.
Determinará, de ser procedente, un régimen de visitas provisorio por un término no superior a tres meses, o, de existir, hará cumplir el establecido.
En todos los casos el tribunal deberá remitir los antecedentes a la justicia civil donde por supuesto se da necesariamente intervención a la Defensoría de menores
Por lo tanto, hoy vamos a tratar un nuevo tipo de delito, el cual, con sus respectivas penalidades ha sido incorporado al Derecho Positivo por la Ley 24.270, Complementaria del Código Penal que sanciona precisamente a quienes incurren en el incumplimiento de su obligación de permitir el contacto de los hijos menores de edad con sus padres no convivientes.
La Ley 24.270 fue sancionada el 3 de noviembre de 1.993, promulgada el 25 de noviembre del mismo año y publicada en el Boletín Oficial de la Nación el 26 de noviembre de 1.993.
Fue dictada para proteger, especialmente los derechos de los niños de padres separados. Protege también las necesidades propias y las responsabilidades de los padres, que estando separados y que por no tener la tenencia del menor no conviven con el mismo, quienes también son víctimas de dicha situación.
Esos padres que sienten desde lo más profundo de su corazón que no hay nada más placentero que criar a un hijo, y comprenden la necesidad de cariño, protección y guía que siente ese hijo, que es la parte más débil y más dañada en toda familia que se desintegra como consecuencia de una ruptura o separación.
Para su implementación tuvo un papel preponderante, en primer lugar, la Convención sobre los Derechos del niño aceptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviembre de 1.989, que consta de cincuenta y cuatro artículos y es aprobada y ratificada por la República Argentina por la Ley 23.849 del año 1.990.
En el preámbulo de la mencionada Convención, entre otras cosas, se recuerda que las Naciones Unidas han proclamado que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencias especiales; se reconoce que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión; se tiene presente la necesidad de proporcionar al niño una protección y cuidados especiales, pues su falta de madurez física y mental, lo hace la parte más vulnerable de la sociedad; y , se reconoce, que en todos los países del mundo hay niños que viven en condiciones excepcionalmente difíciles y que esos niños necesitan especial consideración.
Es imposible desconocer que el niño requiere de la presencia, cariño y contención de ambos padres para desarrollar y estructurar correctamente su psiquismo, su personalidad.
Lamentablemente, al divorciarse algunos padres, porque no se puede generalizar, trasladan la ruptura del lazo matrimonial a la del lazo paterno - filial. Y esta situación se vuelve más lamentable si se toma en cuenta el cada vez mayor número de hogares sin uno de los padres existentes en la actualidad.
Ø ¿Cuál es el objetivo de la nueva legislación?
Ø El restablecimiento del contacto del menor con su progenitor no conviviente.
Ø ¿Cuál es el bien jurídico tutelado por la nueva ley?
Ø Es el específico derecho- deber de los padres no convivientes de visitar a sus hijos menores de edad no emancipados, para tener una adecuada comunicación con éstos y posibilitar la supervisión de su educación, que surge del ejercicio de la patria potestad compartida regulado por el art. 264 Inc. 2º del C.Civil, según la ley 23.515., pudiendo también resguardar en ciertos casos el derecho de visita del padre privado de la patria potestad sobre sus hijos o cuyo ejercicio se encuentra suspendido.
Ø Quienes pueden ser sujetos activos de los tipos delictivos creados?
Ø El padre o tercero. Es decir que el padre conviviente no es el único sujeto activo de estos delitos en los supuestos antes enunciados, sino que la obligación es extensiva también al tercero - que puede ser sujeto activo de estos delitos- a favor de ambos padres, cuando éstos no convivieran con sus hijos menores no emancipados, y no existan causas graves que determinen que el contacto entre sí pueda poner en peligro la seguridad o salud psico-física o moral de los menores.
Ø a)Menores sujetos a tutela cuando ambos padres sean incapacitados o estén privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio.
Ø b) Menores sujetos a guarda judicial (con fines de adopción) o la concedida a los abuelos paternos, por haber sido excluidos de la tenencia el padre y la madre, o bajo guarda otorgada a un tercero por delegación efectiva de sus padres - que conservan la patria potestad, pero donde el guardador es quien de hecho tiene el cuidado y gobierno material y moral del menor.
Ø c) Menores sujetos al Patronato del Estado Nacional o Provincial,
por privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad de ambos progenitores y carecer de tutela por pariente consanguíneo idóneo. En los casos en que los menores se encuentren desprovistos de los cuidados mínimos indispensables para su subsistencia por parte de sus padres, el Estado toma intervención por intermedio de sus órganos especializados para paliar los efectos de tal orfandad.
ADOPCION
En el caso del padre adoptivo hay que diferencia los dos tipos de adopciones.
Adopción Plena: El adoptado deja de pertenecer a su familia de sangre y se extingue el parentesco entre sí, es indudable que a los padres biológicos no les corresponde derecho de visita, razón por la cual el padre adoptivo no podría ser sujeto activo del delito, desde que concurre una causa de justificación fundada en los fines propios de la adopción plena.
Adopción Simple: Aquí la situación es distinta. Ya que, pese a extinguirse la patria potestad de los padres de sangre, dicho derecho - deber no es determinante del derecho de visitas, y no se extinguen los lasos familiares. En estos casos podría ser sujeto activo del delito el adoptante simple.
De igual manera puede ser sujeto activo el tercero que actuando sólo o por iniciativa propia, impidiere u obstruyere el contacto de los hijos menores no emancipados con su padre no conviviente, cuando los incapaces viven con su otro progenitor. Si hubiere connivencia con el progenitor que ejerce la tenencia, es decir si ambos tomaren parte en la ejecución del hecho, serían coautores de éste.
Pensamos que conforme la finalidad de que inspiró el dictado de la ley que estamos analizando, hay que asignar prioridad a la preservación de la comunicación paterno - filial, en resguardo del equilibrio psico - físico del menor.
Ø Quienes pueden ser sujetos pasivos?
Ø Son sujetos pasivos el padre o los padres no convivientes cuando los hijos menores de edad, es decir, los que no han cumplido los veintiún años y no han sido emancipados.
Tenemos que tener en cuenta que el derecho de visitas se funda en elementales principios de derecho natural y tiene por fin impedir la disgregación del núcleo familiar deteriorado, posibilitando a los padres el trato frecuente con sus hijos a fin de asegurar que la relación no sea desnaturalizada.
Los comportamientos penalizado por la ley 24.270, atentan por sobre todo y antes que nada, contra los derechos de los menores a mantener una relación personal con su padre no conviviente, en reguardo de su salud física, psíquica o moral, teniendo siempre en cuenta el interés superior del niño o joven y asimismo, el derecho subjetivo del padre no conviviente de visitar y tener adecuada comunicación con su hijo menor de veintiún años, no emancipado.
Ø ¿Qué ocurriría cuando el hijo se negare a mantener el contacto o comunicación regular con el otro sujeto pasivo?
Ø La voluntad del menor es irrelevante para excluir la comisión del delito por el sujeto activo, cuando aquél sea aún un niño, porque debe prevalecer la necesidad del control de su educación, formación y asistencia material y moral por parte de sus padres no convivientes, quienes están obligados a ello.
Estamos ante un derecho de visitas que constituye una atribución de la cual los progenitores que no tienen la guarda del menor no pueden ser privados, salvo causas graves que deberán ser valoradas judicialmente.
El problema se presenta cuando se trata de los propios hijos menores de edad adolescentes. Aquí hay que tener cuidado pues esta actitud provenga de orden, sugestión, temor reverencial o influencia de la persona que detenta la guarda, que la utilice como medio para impedir la comunicación paterno - filial.
En estos casos el tribunal deberá interiorizarse de las razones del rechazo de los hijos, que por su edad pueden ser atendibles. Basta con recordar lo difícil que resulta en la actualidad el diálogo entre padres e hijos adolescentes convivientes, cuanto más lo será cuando estos adolescentes están separados de uno o de ambos padres.
En los casos en que los hijos muestran resistencia durante muchos años a frecuentar al progenitor no conviviente, se suele recurrir a un asistente social que esté presente en las visitas y colabore y facilite el acercamiento entre padres e hijos, debiendo en estos casos pasarse un informe al tribunal.
Ø La figura jurídica que estamos viendo, es autónoma con respecto a las disposiciones del Derecho de familia, y disponen que no puede ser sujeto pasivo de estos delitos los demás parientes a los que el art. 376 bis C.C. asigna derecho de visitas, entro los cuales se encuentran los abuelos.
Art. 376 bis C.C. : Los padres, tutores o curadores de los menores e incapaces o quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas deberán permitir las visitas de los parientes que conforme a las disposiciones del presente Capítulo, se deban recíprocamente alimentos."
Ø La materialidad del delito consiste en IMPEDIR U OBSTRUIR EL CONTACTO DE MENORES DE EDAD CON SUS PADRES NO CONVIVIENTES.
El término IMPEDIR, se utiliza en este texto legal a IMPOSIBILITAR O ESTORBAR la ejecución de una acción.
La palabra OBSTRUIR tiene tres significados: a) Estorbar el paso, cerrar un conducto o camino; b) IMPEDIR la acción; c) IMPEDIR la operación de un agente, sea en lo físico como en lo inmaterial.
Como vemos, las dos acepciones utilizadas en el primer tipo básico de la ley, deber ser entendidos como sinónimos de IMPOSIBILITAR O ESTORBAR, y se refieren a la conducta opuesta a la de permitir.
Dicha comunicación no es restrictiva de impedir sólo el contacto físico de la visita del padre al hijo, sino que se manifiesta también en otros aspectos, como ser imposibilitar la vigilancia de la educación, el mantenimiento de correspondencia, conversaciones telefónicas o de cualquier otro medio que permita el diálogo íntimo y frecuente entre progenitores e hijos, cuando no es posible el contacto físicos. Sería el caso en que la madre que ejerce la tenencia del menor, y que durante cierto tiempo no le entrega las cartas que le manda el padre que reside en otro lugar, o no permite que reciba los llamados telefónico, o bien omita dale sus mensajes.
La extensión del derecho de visitas y sus circunstancias de modo, tiempo, frecuencia y lugar, en caso de no haber un régimen de visitas acordado por los padres o establecido judicialmente deberá atender en cada caso concreto, que prive la comodidad de los progenitores, el mayor interés y conveniencia de los menores, a los efectos de fortalecer los lazos afectivos que los unen con el padre que no ejerce la guarda, en beneficio de su integridad psico ´- física y de su educación y formación. A ello apunta la posibilidad de compartir fines de semanas o períodos de vacaciones.
Para tipificar la conducta descripta en la presente ley, no exige la violación de una resolución que hace lugar al Régimen de Visitas en cede Civil, ni siquiera requiere la existencia previa de un régimen de visitas acordados por las partes.
La obligación de permitir el contacto y comunicación paterno - filial es un deber legal que emana de disposiciones contenidos en el Código Civil y en esta misma ley 24.270, por eso es independiente de la existencia de un acuerdo o de una sentencia que fijen un régimen de visitas, para que su incumplimiento pueda configurar alguna de las conductas tipificadas penalmente.
Este tipo de delito solo se configura cuando el autor del impedimento del contacto entre padre e hijos obra de modo arbitrario y abusivo, sin derecho ni razón justificable alguna.
No tipificaría el delito en los casos en que hubiere una autorización judicial que dispone la suspensión o restricción de las visitas en razón de no ser convenientes al interés de los menores.
Ø Cuando correspondería esta autorización ?
Ø En principio correspondería únicamente en los siguientes casos:
1.- cuando el padre carezca de aptitudes morales;
2.- cuando hubiere privado a los hijos de la vivienda que les concedió;
3.- cuando dicho contacto comprometa la salud física o psíquica de los menores;
4.- Cuando el padre ha incumplido con la obligación alimentaria.
Este delito exige el dolo directo que consiste en la conciencia del sujeto activo que su conducta es formal y sustancialmente arbitraria y en la intención de imposibilitar la comunicación padre - hijo, pero no requiere malicia, premeditación ni motivación especial.
Daños y perjuicios derivados de las conductas de uno de los padres
que impiden el contacto del otro con el hijo.
SUMARIO.
Con esta ponencia pretendemos debatir acerca de la posibilidad de admitir la reparación del daño ante el incumplimiento u obstrucción, por parte del progenitor que ostenta la guarda, del derecho a la comunicación del progenitor no conviviente y del hijo; así como el rol que debe cumplir el Estado ante dicha problemática.
Adelantamos, desde ya, nuestra adhesión a la tendencia más moderna que admite que, dentro de la familia, aquella persona que provoca un daño a otra tiene la obligación de repararlo. Pensamos que la existencia de una norma que contemple expresamente la posibilidad de resarcir los daños y perjuicios que se producen en el núcleo familiar no perjudicaría las relaciones entre sus miembros, ya que creemos en la utilidad del resarcimiento en la medida que permita reflexionar respecto del comportamiento asumido.
Comenzamos por analizar la influencia de la teoría de la responsabilidad en el Derecho de Familia y concluimos que, en la actualidad, se ha dejado de lado la postura que excluía la posibilidad de aplicar las normas del derecho de daños a las cuestiones específicas del Derecho de Familia.
Definiremos el derecho a la comunicación, como la facultad que tienen el hijo y el progenitor que no ejerce la guarda, de relacionarse entre sí: a través del control de la educación y formación del niño, de su asistencia material y emocional, de la conservación de un trato fluido, y de la transmisión de sentimientos de afecto.
Este derecho – deber no sólo se funda en elementales principios de derecho natural, sino que está expresamente reconocido por nuestra Carta Magna (en los Instrumentos internacionales incorporados en el art. 75 inc. 22 en 1994), en la legislación civil y aún en la penal.
Asimismo, nos adentramos en el análisis de los elementos de la responsabilidad civil ante el incumplimiento, obstrucción o perturbación del derecho- deber de comunicación entre padres e hijos.
Con respecto al hecho antijurídico creemos que, si bien nuestro Código Civil no contiene norma alguna que, expresamente, señale el deber del progenitor que ostenta la guarda del hijo, de no impedir el contacto personal del niño con el progenitor no conviviente, tal obligación se desprende de las diversas normas que se refieren al tema, aún de manera indirecta. Por otro lado, cabe destacar que la tipificación de la figura mencionada como delito, nos muestra el propósito del legislador de disuadir al progenitor que conserva la guarda de toda intención de dificultar o impedir el derecho de visitas del otro y de su hijo.
La normativa citada nos permite concluir que existe un derecho subjetivo de los progenitores no convivientes y de los niños a mantener una adecuada comunicación, y un correlativo deber en cabeza del padre que conserva la guarda del hijo de hacer efectivo tal derecho, cuyo incumplimiento constituye un hecho antijurídico susceptible de generar reparación pecuniaria.
Al tratar el factor de atribución advertimos que en materia de Derecho de Familia, la responsabilidad objetiva no ha tenido mayor acogida. Por el contrario, en el ámbito interno del grupo familiar, el factor de atribución sigue siendo la culpa o el dolo, y particularmente la culpa grave que, si bien no ha sido admitida en términos generales en el Código Civil, ha sido receptada doctrinaria y jurisprudencialmente. Y ello por cuanto extender la responsabilidad en todos los supuestos de incumplimiento, obstrucción o perturbación del derecho- deber de comunicación podría resultar disvalioso para la reconstrucción de las relaciones familiares y la interacción positiva de los miembros de la familia.
Entendemos que con relación al daño a resarcir, el hijo, por derecho propio, podrá reclamar el perjuicio moral que dicha incomunicación le produce. Asimismo, podrá invocar daño psicológico por los perjuicios psíquicos sufridos ante la falta de contacto personal y el deterioro progresivo de la relación paterno- filial.
Iguales reclamos podrá pretender el progenitor no conviviente cuyo derecho de visitas ha sido obstaculizado. Además, es posible que se admita la reparación del daño material que pudiera ocasionar la obstrucción o perturbación de tal derecho. Ello podría darse, por ejemplo, por inconvenientes laborales, problemas de asistencia al trabajo, viajes infructuosos desde lugares lejanos, pérdida de una oportunidad laboral, o cualquier otro daño emergente de carácter patrimonial.
Por último, habrá que examinar cada caso en concreto a fin de determinar la existencia o no de una relación de causalidad adecuada entre el hecho antijurídico y el daño.
Podemos afirmar que la guarda no otorga a quien la ostenta mayores derechos sobre el hijo que los que tiene el padre que no la ejerce. La separación de los padres solamente implica que los hijos convivirán más tiempo con el progenitor que tiene la tenencia, pero el resto de las funciones (cuidado, alimentación, educación, formación integral, representación y administración de sus bienes), seguirán en cabeza de ambos progenitores.
Ello teniendo en cuenta que la Convención sobre los Derechos del Niño propugna, a lo largo de su articulado, el reconocimiento en los Estados Signatarios de un sistema familiar democrático, en el que cada uno de sus miembros ejerce su rol con independencia, igualdad y respeto recíproco. Es por ello que, las normas que regulan la autoridad parental deberían tender a propiciar un sistema de principios generales que provea un marco para asegurar la dignidad humana y la realización de cada persona en la comunidad y en la familia, tendiendo, fundamentalmente, a la satisfacción del interés del niño, aunque sin perder de vista los derechos que los padres tienen en la crianza y educación de sus hijos.
En este sentido, es obligación del Estado proveer un marco legal amplio y adecuado para que dichos intereses sean protegidos.
Deber de reparar ante el incumplimiento del derecho-deber de comunicación. Responsabilidad derivada de la conducta del progenitor que detenta la guarda.
Introducción
La doctrina nacional ha admitido en forma unánime la tesis que sostiene que el Derecho de Familia es parte integrante del Derecho Civil. Sin embargo, las opiniones no son tan pacíficas en lo que respecta a la aplicabilidad del derecho de daños a las relaciones familiares. Este tema ha generado posturas contrarias y extremas, desde quienes han afirmado que el derecho de familia excluye la posibilidad de aplicar dentro de su campo de acción la normativa de la responsabilidad civil [i], hasta quienes creen que la misma debe aplicarse sin restricciones [ii].
El deber de no dañar (naeminem laedere o alterum nom laedere) en nuestro derecho positivo ha sido receptado por el artículo 19 de la Constitución Nacional y los artículos 1077; 1078 y 1109 del Código Civil que hacen referencia a la responsabilidad derivada de los hechos ilícitos.
Pese a que estas normas trascienden el ordenamiento civil y se proyectan a todo el derecho, este principio puede ceder frente a una lex specialis que regule determinadas instituciones que, por sus peculiares características, no sean susceptibles de ser regidas por normativa extraña a las mismas.
Es por ello que algunos autores han señalado que las reglas generales no devienen necesariamente aplicables para todos los supuestos de daños sufridos por un integrante de la familia. Ciertos perjuicios no serían susceptibles de reparación pecuniaria alguna.
En este sentido, se ha dicho que la particularidad de esta rama del derecho existe incontrovertiblemente, por razón de su naturaleza específica, por la diferencia de las instituciones vitales que rigen la convivencia del núcleo, y por sus efectos exclusivos y propios [iii].
La especialidad del Derecho de Familia como fundamento de la tesis que niega la aplicabilidad de las normas generales de la Responsabilidad Civil ha sido expuesta con claridad por Pedro Di Lella.
El autor admite que, a primera vista, parece evidente la existencia de un marco legal a los fines de aplicar las normas que rigen las relaciones extracontractuales, como consecuencia de un principio general del derecho: el naeminem laedere [iv]. Sin embargo, señala que el derecho de familia no debe confundirse con los derechos de contenido principalmente patrimonial, siendo necesario mantener “el rango superior de las relaciones familiares puras u organizadoras de la familia por sobre las relaciones jurídicas reguladoras de los efectos pecuniarios de dicha organización” [v].
Para alguna jurisprudencia que sostiene la tesis restrictiva, la extensión del Derecho de Daños a las relaciones familiares es improductiva, y sólo contribuye a retroalimentar el circuito de ofensas y defensas, escalando el conflicto familiar, y a engendrar un círculo vicioso de recriminaciones que obsta a la posibilidad de analizar este tipo de fenómenos desde una multicausalidad. La interacción entre los integrantes de la familia constituye una tapicería compleja de demandas entretejidas, que organiza la forma de interrelación con los demás, que se modifica continuamente, provocando que las causas y efectos sean intercambiables [vi].
En la actualidad se ha dejado de lado la postura que excluía la posibilidad de aplicar las normas del derecho de daños a las cuestiones específicas del Derecho de Familia.
La mayoría de la doctrina ha dicho que la existencia de una lex specialis que regula las relaciones de familia no implica repudiar la aplicación de las normas generales como las que disciplinan la responsabilidad aquiliana, que tienen respaldo constitucional en el artículo 19 de la Carta Magna.
Se ha sostenido que, más allá de los derechos subjetivos ínsitos a la naturaleza humana de por sí y que tienen por objeto la protección de bienes jurídicos patrimoniales o extrapatrimoniales, el matrimonio y la relación paterno- filial engendran específicamente derechos subjetivos familiares también de naturaleza personal o material [vii].
Consecuente con esta postura, Jorge Mosset Iturraspe ha dicho que “no es posible sostener que el matrimonio es una comunidad con su propio plexo normativo autónomo y cerrado...”, sino que se trata de “una comunidad doméstica o menor, integrada a la comunidad social o mayor, con sus propias reglas, pero, a la vez, sometida a las normativas generales. Dañar fuera o dentro del matrimonio (...) lejos de merecer una solución privilegiada o eximente, debe computarse como agravante, al menos en la medida que son mayores los deberes de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902 del Código Civil)” [viii].
En este sentido, y de manera categórica, Josefa Méndez Costa afirma que “el derecho de familia no es una isla dentro del ordenamiento jurídico y la responsabilidad por daños constituye un principio general del derecho” [ix].
En algunos aspectos, la doctrina y la jurisprudencia han reconocido la procedencia de la reparación por daño moral en las relaciones de familia, especialmente respecto de los daños derivados del no reconocimiento del hijo. Sin embargo, en otras cuestiones, han sido más cautelosos [x].
Cabe señalar que el Proyecto de Reforma del Código Civil de 1998 incorpora algunos supuestos de daños en el Derecho de Familia. De este modo, prevé particularmente los daños derivados del divorcio en sí y de los hechos ilícitos que constituyen sus causales (art. 525), y los daños provocados por la falta del reconocimiento del hijo (art. 515).
Es preciso advertir que el tema presenta dificultades y, por ello, se requiere un análisis pormenorizado de cada supuesto específico a los fines de admitir o no la reparación pecuniaria.
Sentado el principio general en la materia, cabe señalar que la responsabilidad en el ámbito familiar presenta un perfil “interno” (que se desarrolla entre los miembros de la familia) y uno “externo” (que se vincula con los terceros y los miembros de un grupo familiar).
En el perfil “externo” la problemática se centra en determinar cómo influye el pertenecer a un grupo familiar en el modo de responder por el daño cometido por uno de sus miembros, y a la inversa, cómo afecta la responsabilidad del dañador cuando el ilícito se comete contra un integrante de un grupo familiar.
En el perfil “interno” se presenta el problema de coordinar la normativa de la responsabilidad civil en general y la normativa específica del Derecho de Familia [xi]. Allí se ubica el tema que abordaremos a lo largo del presente trabajo: la responsabilidad ante el incumplimiento del derecho-deber de comunicación por parte de los progenitores.
Al respecto, es importante tener en cuenta que si bien el Proyecto mencionado no contiene una disposición específica respecto de la responsabilidad ante el incumplimiento del derecho-deber de comunicación paterno- filial, propone una regla general que lleva a la aceptación del Derecho de Daños y las normas sobre Responsabilidad Civil en el ámbito del Derecho de Familia.
Sin embargo la aplicación de esta normativa no es ilimitada. Es así que el art. 1686, inc. a) prescribe que “Sin perjuicio de disposiciones especiales en los siguientes casos, sólo hay responsabilidad si se obra por dolo o culpa grave: a) Si el daño, en los casos en que no está justificado, se produce en el ámbito de las relaciones de familia”.
Derecho- deber de comunicación
En el marco de esta ponencia, definiremos el derecho a la comunicación, como la facultad que tienen el hijo y el progenitor que no ejerce la guarda, de relacionarse entre sí: a través del control de la educación y formación del niño, de su asistencia material y emocional, de la conservación de un trato fluido, y de la transmisión de sentimientos de afecto.
Además podemos afirmar que este derecho subjetivo familiar, que se establece para garantizar la satisfacción del interés del progenitor y del hijo, constituye simultáneamente un deber jurídico.
En consecuencia, el derecho de visitar y frecuentar a sus hijos que tiene el padre no conviviente, importa un deber jurídico de brindar cuidado, educación, etc. para con estos.
Este derecho – deber, no sólo se funda en elementales principios de derecho natural, sino que está expresamente reconocido por nuestra Carta Magna (en los Instrumentos internacionales incorporados en el art. 75 inc. 22 en 1994), en la legislación civil y aún en la penal.
En los instrumentos internacionales el derecho-deber de comunicación es descripto en diferentes artículos:
1) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre:
Capítulo primero: art. V “Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos ... a su vida privada y familiar”.
Art. VI “Toda persona tiene derecho a constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad , y a recibir protección para ella.”
2) Declaración Universal de Derechos Humanos: art. 16, 1. “Los hombres y mujeres... disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio ... y en el caso de disolución del matrimonio”; 3. “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
3) Convención Americana sobre Derechos Humanos: art. 1. Los Estados Partes en esta convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción...”
Art. 11, inc. 2 “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia...” 3.”Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques”.
Art. 17 , inc. 1. “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.” ; inc. 2, “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia”; inc. 4 “Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos”.
4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art. 23, id. Art. 17 CADH
5) Convención sobre la Eliminación de todas Formas de Discriminación contra la Mujer: art. 2, “Los Estados Partes... se comprometen a: a) Consagrar, si aún no lo han hecho en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada, el principio de igualdad del hombre y la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de este principio.”
Art. 5, “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para: ...b) Garantizar que la educación familiar incluya ... el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos”
Art. 16, inc. 1, “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas ... se asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: ...d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos los intereses de los hijos serán la consideración primordial”, inc. f) Los mismos derechos y responsabilidades respecto de ... la custodia... de los hijos...”.
6) Convención sobre los Derechos del Niño:
En primer lugar, el preámbulo de la citada Convención alude a la necesidad de que todo niño crezca en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad.
Art. 3, inc. 2 “...Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres,...y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”;
Art. 5, “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres ...en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente convención.”
Art. 7, inc. 1, “El niño... tendrá derecho desde que nace... a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.”
Art. 8, inc. 1, “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar ... sus relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencia ilícitas”.
Art. 9, inc. 1, “Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto ...que tal separación es necesaria en el interés superior del niño”, inc. 3, “Los Estados respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular...”
Art. 10, inc. 2°, “El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener, periódicamente, salvo circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres.”
Art. 18, inc. 1 “ Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño...”
Art. 29 inc. “Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a: c) Inculcar al niño el respeto de sus padres...”
En la legislación interna, el art. 264 inc. 2º, última parte, del Código Civil faculta expresamente al progenitor que no ejerce la guarda de su hijo a mantener una adecuada comunicación y de supervisar su educación.
El art. 264 quater del CC, impone la obligación de que ambos progenitores presten consentimiento expreso para realizar determinados actos que hacen a la formación del hijo.
El art. 265, 267, 268 y 271 del CC, impone a los padres el derecho, la obligación y el deber de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos.
La ley 24.270 tipifica como delito el impedimento de contacto por parte del guardador del menor con el padre no conviviente o su traslado de éste sin autorización judicial. Califica esta conducta en el caso de que el traslado lo fuera al exterior.
Las sanciones que en la actualidad genera el incumplimiento de este derecho- deber se pueden enumerar:
De carácter civil:
a) Aplicación de condenas conminatorias de carácter pecuniario (arts. 36, 666 del CPCC)
b) Modificación del régimen de tenencia, para aquél que facilite la comunicación con el otro progenitor.
c) Pedido de denuncia penal por delito de desobediencia.
De carácter penal:
a) Prisión de un mes a un año.
b) Seis meses a tres años de prisión cuando se tratare de un menor de 10 años.
c) La calificación importa el doble del mínimo y la mitad del máximo.
Los instrumentos internacionales hacen referencia a la obligación fundamental de los Estados Signatarios de procurar y garantizar por todos los medios el cumplimiento de los derechos por ellas reconocidos. [xii]
El art. 1 de la Convención Americana establece que: el Estado es responsable de respetar y garantizar los derechos de los individuos. La obligación de respetar genera responsabilidad del Estado de adoptar medidas para asegurar que los individuos se encuentren protegidos de conductas que violen sus derechos [xiii]. La obligación de garantizar trae como corolario que el Estado se compromete a realizar determinadas acciones a fin de permitir el efectivo goce de los mismos [xiv].
Por otro lado, el art. 2 de la citada Convención, compromete a los Estados a adoptar aquellas disposiciones legislativas o de otro carácter que fuesen necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades protegidos por ésta.
Es así que el Estado tiene la obligación de “organizar el aparato gubernamental y, en general todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” [xv].
Esta postura ha sido ratificada a partir de 1992 por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha consagrado la operatividad de las normas contenidas en los tratados internacionales y la necesidad de la adecuación de la normativa y la jurisprudencia nacionales a tales preceptos, so pena de generar la responsabilidad de nuestro Estado por no cumplir con los deberes a los que se ha obligado al firmar tales acuerdos [xvi].
Diversos supuestos de responsabilidad ante el incumplimiento del derecho- deber de comunicación entre padres e hijos
Es preciso distinguir, en primer lugar, los diversos supuestos que pueden generar el deber de reparar ante el incumplimiento del derecho- deber de comunicación entre padres e hijos.
Por un lado, la responsabilidad puede derivarse del comportamiento del padre o madre conviviente que impide, obstruye o perturba la comunicación. En tal supuesto, los legitimados para reclamar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados serían: el propio hijo y el progenitor no conviviente.
En segundo lugar, puede ocurrir que el progenitor no conviviente incumpla total o parcialmente con el régimen de visitas, de esta manera resultarían damnificados su hijo y el progenitor conviviente.
Por último, puede originar responsabilidad civil el abandono material y afectivo al hijo por no mantener el progenitor no conviviente contacto con él. En tal caso, el legitimado para demandar una reparación pecuniaria sería el hijo abandonado. [xvii]
En el presente trabajo analizaremos el primer supuesto mencionado, desde la perspectiva del padre o madre no conviviente y la del hijo.
Análisis de los elementos de la responsabilidad civil ante el incumplimiento, obstrucción o perturbación del derecho- deber de comunicación entre padres e hijos
De acuerdo con las normas que gobiernan la responsabilidad extracontractual, el principio general de la procedencia de la indemnización a la víctima es que se demuestre el hecho antijurídico (arts. 1066 y ss. del C. Civil), el factor de atribución de la responsabilidad (arts. 1072 y 1109 del C. Civil), el daño patrimonial (art. 1069 del C. Civil) y/ o moral (art. 1078 del C. Civil), y la relación de causalidad adecuada entre el daño y el comportamiento antijurídico (arts. 901 y ss. del C. Civil).
-Hecho antijurídico:
El hecho antijurídico consiste en la infracción de un deber u obligación legal. En el tema que nos ocupa, la obligación legal de no impedir, obstruir o perturbar la comunicación entre padres e hijos, como ya lo analizáramos, surge de la normativa constitucional, la ley civil y la ley penal.
Si bien nuestro Código Civil no contiene norma alguna que, expresamente, señale el deber del progenitor, que ostenta la guarda del hijo, de no impedir el contacto personal del niño con el progenitor no conviviente, tal obligación se desprende de las diversas normas que se refieren al tema, aún de manera indirecta, según lo señalado al exponer sobre derecho- deber de comunicación.
Por otro lado, si bien el ámbito penal no parece ser el más propicio para fortalecer la comunicación entre padres e hijos, cabe destacar que la tipificación de la figura mencionada como delito nos muestra el propósito del legislador de disuadir al progenitor que conserva la guarda de toda intención de dificultar o impedir el derecho de visitas del otro padre y de su hijo [xviii].
La normativa citada nos permite concluir, tal como lo adelantáramos, que existe un derecho subjetivo de los progenitores no convivientes y de los niños a mantener una adecuada comunicación, y un correlativo deber en cabeza del padre que conserva la guarda del hijo de hacer efectivo tal derecho, cuyo incumplimiento constituye un hecho antijurídico susceptible de generar reparación pecuniaria.
-Factor de atribución:
El factor de atribución de responsabilidad es la razón suficiente para asignar el deber de reparar al sujeto indicado como deudor [xix].
No puede dejar de advertirse que en la teoría general de la responsabilidad civil la atribución de responsabilidad con fundamento en la culpa ha tenido un retroceso constante en los últimos tiempos, dando lugar a nuevas tendencias basadas fundamentalmente en la teoría del riesgo, considerando la actividad riesgosa como factor objetivo de atribución de responsabilidad.
En la actualidad se ha abandonado la idea de culpa, en consecuencia, el centro de sistema de responsabilidad ya no es el reproche moral a la conducta del victimario, sino la reparación del daño sufrido por la víctima.
Sin embargo, en materia de Derecho de Familia, la responsabilidad objetiva no ha tenido mayor acogida a los fines de determinar la responsabilidad por los hechos ilícitos producidos entre los miembros de la familia. Por el contrario, en el ámbito interno del grupo familiar, el factor de atribución sigue siendo la culpa o el dolo, y particularmente la culpa grave, que si bien no ha sido admitida en términos generales en el Código Civil, ha sido receptada doctrinaria y jurisprudencialmente en el Derecho de Familia.
Se trataría, entonces, de supuestos en los cuales el daño no se provoca por el simple incumplimiento del régimen de visitas, sino porque ese incumplimiento se atribuye a quien se demanda como consecuencia de una actitud dolosa (es decir, cometida a sabiendas y con intención de dañar, conf. art. 1072 del C. Civil), o de una actitud culposa siempre que embista cierta gravedad.
La mera culpa, traducida en una conducta despreocupada del deber social de ajustar las acciones de modo de no dañar injustamente a los demás (“naeminem laedere”), omitiendo cierta diligencia necesaria a los fines de evitar el resultado dañoso, no es suficiente para atribuir la responsabilidad ante el incumplimiento del derecho- deber de comunicación.
Y ello por cuanto extender la responsabilidad en todos los supuestos de incumplimiento, obstrucción o perturbación del derecho- deber de comunicación podría resultar disvalioso para la reconstrucción de las relaciones familiares y la interacción positiva de los miembros de la familia.
-Daño resarcible:
El daño producido por el incumplimiento del derecho- deber de comunicación puede abarcar diferentes rubros dentro de los daños a resarcir.
Diferenciaremos los dos supuestos que ya hemos mencionado: por un lado, el daño ocasionado al hijo y, por el otro, el perjuicio sufrido por el progenitor no conviviente, ambos como resultado del incumplimiento del deber de comunicación por parte del progenitor que ostenta la guarda del niño.
El hijo, por derecho propio, podrá reclamar el perjuicio moral que dicha incomunicación le produce. Asimismo, podrá invocar daño psicológico (partiendo de la postura doctrinaria que lo considera como un rubro independiente del daño moral), por los perjuicios psíquicos que la falta de contacto personal y el deterioro progresivo de la relación paterno- filial podrá provocar en él.
Iguales reclamos podrá pretender el progenitor no conviviente cuyo derecho de visitas ha sido obstaculizado. Además, es posible que se admita la reparación del daño material que pudiera ocasionar la obstrucción o perturbación de tal derecho. Ello podría darse, por ejemplo, por inconvenientes laborales, problemas de asistencia al trabajo, viajes infructuosos desde lugares lejanos, pérdida de una oportunidad laboral, o cualquier otro daño emergente de carácter patrimonial.
-Relación de causalidad:
En principio, la doctrina mayoritaria entiende que sólo son resarcibles los daños que se hallan en cierta relación de causalidad jurídicamente relevante [xx]. Ello quiere decir que debe existir una relación entre el hecho (el incumplimiento) y los resultados que de él derivan, porque no todas las derivaciones de un hecho son atribuibles al sujeto.
Se han distinguido diversas categorías respecto de la relación de causalidad entre el hecho antijurídico y el daño. Para la teoría de la causalidad adecuada (que es la que ha sido mayoritariamente receptada), la relación de causalidad jurídicamente relevante es aquella que existe entre el daño ocasionado y el antecedente que normalmente lo produce, conforme el curso natural y ordinario de los acontecimientos [xxi]
Habrá, entonces, que examinar cada caso en concreto a los fines de determinar la existencia o no de una relación de causalidad adecuada entre el hecho antijurídico que constituye la violación del derecho- deber de la comunicación entre padres e hijos y el daño resultante de tal incumplimiento.
Conclusiones
Como conclusión de nuestro análisis, expondremos nuestra valoración personal respecto de la posibilidad de admitir la reparación del daño ante el incumplimiento u obstrucción, por parte del progenitor que ostenta la guarda, del derecho a la comunicación del progenitor no conviviente y del hijo; así como el rol que debe cumplir el Estado ante dicha problemática.
Adelantamos, desde ya, nuestra adhesión a la tendencia más moderna que admite que, dentro de la familia, aquella persona que provoca un daño a otra tiene la obligación de repararlo.
Pensamos que la existencia de una norma que contemple expresamente la posibilidad de resarcir los daños y perjuicios que se producen en el núcleo familiar, no perjudicaría las relaciones entre sus miembros. Por el contrario, consideramos que, en ciertas circunstancias, la reparación podría resultar beneficiosa, ya que creemos en la utilidad del resarcimiento en la medida que permita reflexionar respecto del comportamiento asumido.
Ello debido a que la reparación de un daño injustamente sufrido por conductas que importan un obrar doloso o con culpa grave (en el sentido definido en este trabajo), permitiría alcanzar un régimen democrático e igualitario dentro del seno familiar.
Aclaramos que la responsabilidad subjetiva propugnada lo es en razón de que, si aceptáramos la responsabilidad objetiva en el Derecho de Familia, la reparación no cumpliría con la finalidad propuesta, y podría extenderse a situaciones que en nada beneficiarían a las relaciones intrafamiliares.
No podemos dejar de observar que, el hecho de que el Código Civil prevea que luego de la separación o del divorcio, el ejercicio de la patria potestad recae sobre el progenitor que convive con el niño, no es más que un resabio del antiguo régimen, que no se corresponde con las ideas más modernas que propician el ejercicio conjunto de la autoridad parental por ambos progenitores, aún luego de la separación.
Es preciso recordar que nuestra legislación ya ha superado el antiguo concepto de patria potestad, que ha sido arrastrado de una concepción familiar donde el único que tenía derechos y podía ejercitarlos era el pater familias, mientras que la mujer y los hijos quedaban relegados a un espacio de no participación dentro de una estructura familiar jerárquica.
En la actualidad, se habla de autoridad parental para referirse a los derechos y obligaciones que los padres tienen sobre la persona y bienes de sus hijos menores de edad, siempre (y esto es fundamental) en miras a su protección y formación integral (art. 264 del Código Civil).
El concepto de patria potestad ya no es entendido como el conjunto de derechos absolutos sobre el hijo, sino que el poder es otorgado a los progenitores para el cumplimiento de una función, por lo que las facultades que se les reconocen responden únicamente a la observancia de los deberes respecto del niño.
Las normas que regulan la autoridad parental deberían encaminarse a propiciar un sistema de principios generales que provea un marco para asegurar la dignidad humana y la realización de cada persona en la comunidad y en la familia, tendiendo a la satisfacción del interés del niño, aunque sin perder de vista los derechos que los padres tienen en la crianza y educación de sus hijos.
En el tema que analizamos, el interés del niño apunta a relacionarse afectivamente en la medida de lo posible con ambos progenitores, aún luego de la separación o el divorcio. El interés del progenitor no conviviente importa una participación activa en la formación integral de su hijo.
Podemos afirmar que la guarda no otorga a quien la ostenta mayores derechos sobre el hijo que los que tiene el padre que no la ejerce. La separación solamente implica que los hijos convivirán más tiempo con el progenitor que tiene la tenencia, pero el resto de las funciones (cuidado, alimentación, educación, formación integral, representación y administración de sus bienes), seguirán en cabeza de ambos progenitores.
Ello teniendo en cuenta que la Convención sobre los Derechos del Niño propugna, a lo largo de su articulado, el reconocimiento en los Estados Signatarios de un sistema familiar democrático, en el que cada uno de sus miembros ejerce su rol con independencia, igualdad y respeto recíproco.
Cabe destacar que el hecho de que los deberes y derechos familiares constituyan en nuestro derecho normas de orden público significa, sobretodo, que a la sociedad le interesa que los mismos sean cumplidos.
En este sentido, es obligación del Estado proveer un marco legal amplio y adecuado para que dichos intereses sean protegidos.
Es por ello que, en estos supuestos, el Estado debe procurar la creación de las herramientas legales y judiciales necesarias para hacer efectivo el cumplimiento de tales derechos.
Esta obligación se sustenta y reafirma constitucionalmente respecto del derecho-deber de comunicación en varios aspectos:
o La Convención insiste constantemente en la importancia de generar, a través de las diferentes instituciones del Estado, los mecanismos necesarios para que los niños desarrollen su propia personalidad, y vayan adquiriendo mayores responsabilidades, hasta alcanzar su autonomía.
o El art. 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño, privilegia el derecho interno de un Estado Parte o los compromisos precedentes que ha asumido un país siempre que tales normas favorezcan en mayor medida los derechos del niño, es decir, que deben redundar en su beneficio [xxii].
o Los derechos protegidos por los tratados de Derechos Humanos, nos llevan a
