NECESITO AYUDA

[LIBERTAS23]

Hola foristas, alguien tendrà un modelo de juicio contra el Estado. Mi cliente estuvo preso 4 años por un delito que no cometiò y en la audiencia de debate lo absolvieron. Gracias Melina.

[Dr Pucho]

Hola Dra., en estos momentos, no dispongo de un modelo de escrito para brindarle; pero, si le puedo afirmar que, en la página de la Corte de la Provincia de Buenos Aires, va poder encontrar varios fallos que trataron la cuestión.

Saludos.

[LIBERTAS23]

Muchas gracias por la ayuda.Saludos Melina

[Dr Pucho]

Ok. Le comento que sé de varios casos, (uno del año pasado), que iniciaron acción contra el Estado, con resultado positivo. Igualmente, primero hay que analizar ¿cuál es el fundamento de la absolución y si la misma refiere a un error del sistema represivo estatal?, y, otra cuestión para tener en cuenta, es si, en su momento, la defensa de su cliente utilizó los distintos recursos procesales.

Saludos.

[LIBERTAS23]

Gracias Dr.
Resulta ser que me han ocultado la prueba de la inocencia de mi cliente cuya comprobaciòn se encontraba en conversaciones telefònicas insertas en 300 cassettes de 90 minutos cada uno. De haberlos presentado en su momento oportuno no hubiera tenido que padecer semenjante encierro. Yo sòlamente fui la defensora para la audiencia de debate. Las conversaciones ut-supra mencionadas aparecieron 15 dìas antes del juicio y logrè suspenderlo hasta tener toda la documentaciòn en mi estudio. Si fuere tan amable y referirme alguno de los casos que Ud. conoce al respecto, se lo agradecerè, muchas gracias, Saludos Melina.

[Dr Pucho]

Le envio un Fallo del año 2003 de la SCBA, espero le sirva de guía.

Saludos.

En la ciudad de La Plata, a 16 de julio de dos mil tres, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Pettigiani, de Lázzari, Roncoroni, Hitters, Salas, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 79.211, “Torres, Juan Antonio contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios”.
A N T E C E D E N T E S
La Sala III de la Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata confirmó en cuanto fuera materia de recurso el pronunciamiento de primera instancia que rechazó la demanda entablada, con costas.
Se interpuso, por el actor, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I. Para confirmar la sentencia de primera instancia que rechazó la acción entablada en autos, la Cámara a quo con apoyo en calificada doctrina expresó que para responsabilizar al Estado por “error judicial” debía tomarse como cuestión prejudicial que el mismo no estuviera consentido ni hubiera pasado en autoridad de cosa juzgada porque ésta goza de la presunción de verdad, agregando que la existencia de dicha figura debía verificarse en el mismo proceso en que se cometió, habiendo agotado el agraviado todos los medios de impugnación, viabilizando recién a partir de su declaración la acción de daños y perjuicios contra el Estado, todo ello en coincidencia con la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que citó.
Refiriéndose al sub lite concluyó en que “... la detención convalidada y transformada luego en prisión preventiva por el juez en lo penal, mantenida 'a posteriori' por la Excma. Cámara de Apelación, no puede jurídicamente erigirse en una fuente en la cual pueda sustentarse la pretensión resarcitoria del accionante, ya que como se explicitara, la sentencia absolutoria definitiva pronunciada tras la sustanciación total del proceso es decir, agrego, con todas sus incidencias en modo alguno ha importado descalificar la medida cautelar prisión preventiva adoptada contra el procesado y con sustento en la existencia de semiplena prueba o indicios vehementes para creerlo responsable del hecho que se le imputaba (art. 183 inc. 3º C.P.Penal; 499 Cód. Civil...)” (fs. 282 vta./283).
Volviendo a citar doctrina de la Corte Suprema destacó la diferencia entre los actos del Poder Judicial frente a los del Legislativo y Ejecutivo, señalando que, siendo el objetivo de los primeros la resolución de un conflicto particular, los daños que no fueran producto de un ejercicio irregular debían ser soportados por quienes los padecen por ser “el costo inevitable de una adecuada administración de justicia” (v. fs. 283 vta.).
Coincidió luego con el criterio del juez de la instancia anterior en cuanto a que la ley 11.624, que modificó el art. 437 del entonces vigente Código Procesal Penal (dos años de duración de la prisión preventiva, con prórroga de un año), fue publicada en el Boletín Oficial recién el 23 de enero de 1995, fecha posterior a la excarcelación de Torres, por lo que no puede pretenderse que el juzgador la hubiese aplicado y que si bien el mencionado artículo establecía entonces la duración de dos años, el art. 3º de la ley 10.484 (texto según ley 10.933) facultaba al juez o tribunal a prolongarla teniendo en cuenta las circunstancias específicas de la causa y así se actuó en consecuencia en el caso traído en el que se entendió que no debía “... modificarse la situación de detención que padece a fin de garantizar la realización del juicio...” (v. fs. 51 y 284).
Citando nuevamente los mismos precedentes manifestó el a quo que dicha resolución adquirió firmeza y no era susceptible de impugnación alguna, ni en lo penal, ni en lo civil, no correspondiendo acción de daños y perjuicios por la prisión preventiva de quien en definitiva fue << absuelto>> , teniendo en cuenta que en el momento de dictársela existía un serio estado de sospecha que configuraba uno de sus presupuestos, no convirtiéndola en ilegítima la absolución posterior.
Se remitió a las constancias del expediente penal, en donde se dictó la prisión preventiva con la concurrencia de la semiplena prueba y los indicios vehementes (fs. 80/82 vta. del expte. penal) y mantenida en el incidente de excarcelación (fs. 51 y vta.), sosteniendo que el alcance de cosa juzgada de dichos pronunciamientos que configuraron el estado procesal del imputado no puede ser alterado por la absolución sobreviniente.
Puso de resalto la correcta fundamentación del juez de primera instancia referida a los efectos de la cosa juzgada tanto formal como material proveniente de sentencia firme estado que no llegó a ostentar la sentencia que condenó al aquí actor en razón de los recursos extraordinarios por los cuales se la impugnó, llegando a ser dejada sin efecto y dando lugar a la nueva y definitiva sentencia absolutoria que sí adquirió dicha calidad y concluyó el proceso.
Mencionó por último, para rechazar la apelación, que el art. 315 del Código Procesal Penal primera parte y el art. 1º de la ley 8132 preveían en el fuero penal el recurso de revisión, habilitando en su caso la indemnización a quien hubiese sido condenado por error por sentencia firme y productora de cosa juzgada, considerando finalmente que lo hasta entonces dicho lo eximía del tratamiento de cuestiones que quedaban dilucidadas por la solución propuesta.
II. Contra dicho pronunciamiento se alza el actor mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en el que denuncia desconocimiento de lo dispuesto por los arts. 901, 902, 903, 904, 907, 951, 1067, 1109, 1112, 1113 del Código Civil, aplicación errónea de los arts. 315 y 321 del Código Procesal Penal y de la ley 8132, así como de la doctrina sobre el tema de la Corte Suprema y violación a lo normado por los arts. 266 del Código Procesal Civil y Comercial, 168 y 171 de la Constitución provincial, 16 y 18 de la Constitución nacional y 7 incs. 3º y 5º y 10 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 9 inc. 5º y 14 inc. 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Considera que se ha incurrido en absurdo material y formal, tratándose de una cuestión de derecho, por cuanto la acción estuvo encaminada a lograr resarcimiento por los daños y perjuicios con basamento en el derecho común por la larga detención originada en una sentencia ilegítima por no cumplir con lo dispuesto por el art. 286 2da. parte del Código de Procedimiento Penal y no en función de lo normado en la ley 8132 y arts. 315 y 321 del Código citado.
Alega que la causa adecuada de la prolongación de la prisión que sufriera fue la sentencia condenatoria del 25 de junio de 1993 que, por no cumplir con lo dispuesto en el art. 286 2da. parte del Código de Procedimiento Penal (ley 10.358), fue anulada por este Tribunal y ese error dice se evidenció con el dictado de la nueva sentencia absolutoria, hecho que fue soslayado por el a quo.
Efectúa un análisis de la jurisprudencia citada por la Cámara concluyendo en que la mayoría de los jueces de la Corte Suprema admiten la responsabilidad del Estado ante estos casos, sin la previa producción del juicio de revisión y alude asimismo a la opinión del doctor de Lázzari en la causa Ac. 66.689 con respecto a la ilegitimidad del acto judicial.
Expresa luego que una sentencia definitiva produce efectos aún cuando puedan interponerse recursos extraordinarios contra ella, puesto que resultaría absurdo que fuera la última decisión la que expresara la voluntad jurisdiccional del Estado, aduce que así carecería de causa la indemnización prevista por la ley 8132, pues si resultado del juicio de revisión fuera la declaración de inocencia, la equivocación o error y la privación de libertad deberían ser soportadas por el particular.
Se refiere por último el recurrente a la irracionalidad de la prisión preventiva sufrida en autos y a que se ha conculcado el principio neminem laedere, haciendo alusión a jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación referida a la equidad.
III. La prisión sufrida por el recurrente fue resuelta en la instancia ordinaria al haberse dado los presupuestos necesarios para ello, dentro de la regularidad del proceso penal, en la etapa correspondiente, conforme a las normas de aplicación y se mantuvo hasta su excarcelación, con independencia del resultado del proceso, por lo que resulta perfectamente aplicable al caso la jurisprudencia que el a quo ha citado como base de sus argumentaciones.
No puede proceder la acción de daños y perjuicios derivados de una prisión preventiva dictada legítimamente con sustento lógico aunque la sentencia condenatoria haya sido motivo de un recurso extraordinario de nulidad acogido por una falla técnica.
En el auto de procesamiento obrante en la causa penal a fs. 80/83, confirmado por la Cámara al ser planteado el recurso de habeas corpus fs. 48,49 con fundamentos suficientes el juez tuvo por configurados la semiplena prueba y los indicios vehementes como requisitos para el dictado del mismo.
Frente al posterior intento excarcelatorio de fs. 50, de fecha 4 de octubre de 1992, la Cámara resolvió, basada en “... la naturaleza y la índole del hecho incriminado, a las que se aduna la expectativa que genera la requisitoria fiscal obrante a fs. 110112 prisión perpetua, accesorias legales y costas hacen presumir validamente al tribunal que de obtener la excarcelación, el encausado procurara eludir su sometimiento al proceso (art. 3 de la ley de la materia) no debiendo por ende modificarse la situación de detención que padece a fin de garantizar la realización del juicio (Art. 181. C.P.P.)” (v. fs. 51 y vta.).
He de agregar que analizando el veredicto y la sentencia obrantes a fs. 631/636 vta., que culminaron con la absolución del imputado, se advierte que ésta obedeció a insuficiencia probatoria.
Considero pues correcta la decisión del a quo, no advirtiendo el absurdo que se denuncia ni la errónea aplicación de las normas actuadas.
Tampoco encuentro que se haya omitido tema alguno, aunque es dable aclarar que la supuesta preterición de cuestiones solamente puede alegarse por vía del recurso extraordinario de nulidad, siendo su tratamiento ajeno al ámbito del de inaplicabilidad de ley (Ac. 39.884, sent. del 27XII1988 en “Acuerdos y Sentencias”, 1988IV669, Ac. 56.056, sent. del 26IX1995, Ac. 76.777, sent. del 28III2001, entre muchos otros) por lo que no tiene fundamento dentro de los carriles del presente recurso la denunciada violación de los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial.
No advierto tampoco violación a las normas constitucionales citadas que involucran al debido proceso, ni a las de derecho internacional, no aclarando acerca de ellas en qué consistiría la violación o el error denunciado.
Por otra parte, en lo referido a estas últimas, observamos que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 7º inc. 3º, menciona “detención o encarcelamiento arbitrarios”, el quinto se refiere al derecho a la integridad personal y el décimo al derecho a indemnización aunque con expresa referencia a “sentencia firme por error judicial” mientras que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos citado por el recurrente en el art. 9º inc. 5º, se refiere al derecho de obtener reparación de toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa y en el art. 14º inc. 6º cuando se trate de una sentencia condenatoria firme ulteriormente revocada o cuando se haya indultado al condenado “... por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial...”, circunstancias todas ellas no aplicables al caso de autos, en el que, como ha quedado dicho, la pérdida de libertad del imputado se debió al dictado de una prisión preventiva justificada, mantenida con la debida fundamentación y la sentencia condenatoria no llegó a quedar firme por cuanto se utilizaron los debidos medios impugnativos culminando con una absolutoria por insuficiencia de la prueba para atribuir la autoría del hecho, todo lo cual aleja la posibilidad de configuración del “error judicial” que pretende demostrar el recurrente.
Voto por la negativa.
El señor Juez doctor Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votó también por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
1. No comparto los votos precedentes y, contrariamente, estimo procedente el recurso aunque en la medida en que explicitaré.
2. La primera tarea que cabe acometer para la solución de la causa consiste en identificar con precisión las circunstancias del caso pues, en mi opinión, el decisorio de Cámara las ha desplazado hacia un andarivel diverso del planteado en la demanda. En efecto, se ha elaborado el pronunciamiento teniendo en mira un supuesto de reclamo indemnizatorio basado en los presuntos daños que habría generado una prisión preventiva a la postre desmentida por la sentencia absolutoria final. Es claro que en ese marco la pretensión no podría tener andamiento. Como ya lo expresara en las causas Ac. 66.689 (sent. del 26X1999) y Ac. 72.773 (sent. del l7V2000), como toda medida precautoria la prisión preventiva emerge de la ponderación provisional de un conjunto de elementos que, prima facie, conforman semiplena prueba o indicios vehementes para creer que el afectado es responsable del hecho delictuoso (art. 183, C.P.P., ley 3589). La apreciación que en el estadio respectivo formula el juez no constituye un juicio de certeza sino de verosimilitud. Precisamente los desarrollos procesales subsiguientes tienen por objeto verificar si aquella conclusión provisoria fue acertada o no. Son dos esferas de actuación jurisdiccional independientes. La absolución finalmente decidida no implica necesariamente error en el dictado de la prisión preventiva. Es que al materializarse el juicio de certeza se ha podido constatar la irresponsabilidad penal del imputado y ello nada tiene que ver con la regularidad de lo actuado en el juicio de probabilidad y verosimilitud llevado a cabo en la instancia provisoria cautelar.
Pero esa instalación no es la que corresponde en autos o, por lo menos, no es la única. En efecto, más allá de ciertas imprecisiones que pueden advertirse a este respecto en el escrito inicial, acentuadas todavía por el hecho de que aparentemente se reclamó resarcimiento por todo el lapso durante el cual el actor se encontró privado de su libertad, es lo cierto que el eje sobre el que se emplazó el reclamo lo constituyó lo que se denominó “error cometido en la sentencia condenatoria de fecha 25 de junio de 1993”, al mediar violación del criterio de apreciación establecido por el art. 286 segunda parte del Código de Procedimiento Penal, tal como lo dispuso la sentencia de esta Suprema Corte del 25 de diciembre de 1995 (fs. 75/98, especialmente fs. 81 vta., 82, 84, 85 vta., 86, 86 vta.).
Quiere decir que se incorporó un elemento diferencial, consistente en que al celebrarse el primer juicio oral que concluyó en condena la Cámara interviniente se condujo de una manera diversa a la exigida en el recordado texto del ordenamiento procesal aplicable, no expresando ni desarrollando lógica y razonadamente su convicción sincera sobre la verdad de los hechos juzgados y la manera en cómo arribó a ella, aspecto ciertamente reconocido y declarado por esta Suprema Corte quien al resolver el recurso extraordinario interpuesto dejó sin efecto aquel decisorio y mandó cumplimentar un nuevo juicio.
En tales condiciones, corresponde analizar concretamente si hay o no responsabilidad estatal por las circunstancias aludidas, excluyendo lo atingente a la regularidad y extensión de la prisión preventiva en los términos expuestos supra. Traduciendo en el tiempo este análisis, la eventual responsabilidad del Estado provincial habrá de circunscribirse al lapso que se inicia el 25 de junio de 1993 (fecha de la sentencia condenatoria errónea) y culmina el 23 de diciembre de 1994, en que obtuvo la excarcelación.
3. Me detengo entonces en la sentencia condenatoria del 25 de junio de 1993 (fs. 502/509 de la causa penal agregada por cuerda). Su análisis ya ha sido efectuado por este Tribunal en ocasión de resolver el recurso extraordinario incoado a su respecto (fs. 571/572 de la misma causa): “Luego de describir el modo en que a su criterio ocurrieron los hechos el sentenciante expresó que ellos se acreditan con una serie de elementos incorporados en las etapas escrita y oral. Pero sólo los mencionó, sin agregarles, ni siquiera implícitamente, la menor referencia que autorizara a considerar haberse cumplido con lo establecido en la segunda parte del art. 286”. Por lo que “debe anularse lo actuado en la audiencia oral y lo demás dependiente de la misma y rehacerse todo ello”.
Tenemos un decisorio de la Cámara Penal que ha sido descalificado y anulado por esta Corte en virtud de no haberse expresado el razonamiento por el cual los jueces llegaron a la convicción sincera de los hechos, falencia que atañe a la motivación del fallo o, mejor dicho, a la carencia de motivación.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 171 de la Constitución de la Provincia, la motivación de las sentencias es exigencia constitucional, desde que deben estar fundadas en ley, teniendo en consideración las circunstancias del caso. He tenido oportunidad de explayarme sobre este tema en la causa Ac. 56.599, en donde expuse conceptos que por considerarlos pertinentes aquí me permito reiterar.
La doctrina ha tratado exhaustivamente el problema del deber de motivación y fundamentación de las sentencias (cfr. Sagüés, “Recurso extraordinario”, Astrea, 2a. ed., vol. 2, p. 223 y sgts.; Calamandrei, “Proceso y democracia”, Ejea, 1960, p. 71 y sgts.; Passi Lanza, “Elaboración de los conceptos de sentencia fundada y motivada”, “La Ley”, 13164; Chichizola, “Requisitos constitucionales para una sentencia válida”, “La Ley”, 1981D1138; Sosa, “Recaudos constitucionales para una sentencia válida”, “Jurisprudencia Argentina”, 1981III781; Smith, “El principio lógico de razón suficiente y la sentencia judicial”, “El Derecho”, 72717; Tessone, “El deber de motivación de las sentencias”, “Jurisprudencia Argentina”, 1991I864; Ghirardi, “Lógica del proceso judicial”, Ed. Córdoba, p. 115 y sgts.). Como señala Smith, (cit., p. 720), el acto de sentenciar se integra dinámicamente a través de dos momentos, a saber: a) el momento cognoscitivo, en el cual el juez accede gnoseológicamente a una realidad social constituida por el factum generalmente litigioso que las partes someten a su consideración; y b) el momento normativo, en el cual el juez, por un acto de voluntad institucionalizado por el mismo ordenamiento jurídico, crea una norma individual, que soluciona imperativamente la cuestión sometida a su decisión y que constituye, respecto de ésta, la aplicación individualizada de una serie de normas generales y principios que integran inmediata o mediatamente el ordenamiento.
Pero esas dos perspectivas están íntimamente ligadas, son inescindibles. No puede existir la una sin la otra. “Hay una necesidad gnoseológica de integrar en una única estructura ontológica al hecho normado y a la norma que le confiere una determinada significación jurídica ... Pues es tan imposible conocer normas jurídicas con prescindencia del comportamiento humano que ellas regulan, como conocer ese comportamiento sin el sentido específico que les confieren dichas normas” (autor cit., p. 720). “La propia estructura del objeto del conocimiento jurídico, estructura compleja constituida por las normas jurídicas regladoras del comportamiento y los hechos por ellas regulados, exige por esencia que ambos elementos sean expuestos ordenadamente en su inescindible correlación ontológica, a través del desarrollo del razonamiento del juzgador” (p. 722).
Esa globalidad del fenómeno sentencial determina que en la resolución del caso el juez deba abarcar la totalidad de los hitos esenciales que marcaron su derrotero intelectual (cfr. Tessone, cit., p. 867). Expresa Román Frondizi que la fundamentación es la justificación de la parte dispositiva, a través de la cual el juez trata de demostrar que la decisión del caso se ajusta a derecho. Fundar la sentencia es, pues, justificarla. Ha de poderse comprender cómo y porqué han sido dados por probados los hechos conducentes y ha sido aplicada la norma que rige el caso (“La sentencia civil”, Ed. Platense, págs. 27 y ss. y 38). Se requiere la motivación, la inclusión del mecanismo mismo elaborado sobre la base de la lógica y del derecho, exhibido en sus elementos esenciales, extrovirtiendo el eje, la base, el hilo conductor, aunque se omitan los detalles. La sentencia ha de proporcionar a quien la lee una pauta clara que vincule lo decidido con los hechos juzgados y probados y con la normatividad en vigor. Si ese hilo conductor no existe el fallo es arbitrario, porque en lugar de basarse en las circunstancias concretas de la causa, debidamente ponderadas, tiene su raíz nada más que en la pura voluntad del juzgador. Se trata de criterios harto consolidados y sobre los que existe nutrida doctrina (véase Morello, “La casación”, cap. IX, “La motivación constitucional de la sentencia” y bibliografía que cita en nota 1).
Ya lo sostenía Acuña Anzorena, de grata memoria en esta Suprema Corte, comentando un viejo fallo de la Cámara Civil 1ª de la Capital Federal, y con cita de Mortara: “En la dilucidación de las controversias jurídicas no le está permitido al magistrado abandonarse a su propio arbitrio, ni tampoco a la más extraña aplicación de la ley, debiendo todo pronunciamiento judicial representar un razonamiento fundado en el hecho y en la norma de derecho que le sea atinente. Pero, la misma posibilidad de la diferente interpretación de un texto de la ley, o de una distinta apreciación de los hechos, hace necesaria una completa demostración de cómo y porqué la mente del juez ha llegado a decidirse por una u otra resolución, presentando así un concepto elaborado sobre la base de la lógica y del derecho ... Si las resoluciones de los magistrados pudieran estar eximidas de este elemento que tiene por objeto demostrar el porqué de sus decisiones, todo quedaría abandonado a su arbitrio, y cuando no fuese posible controlar los motivos que inspiraron su pronunciamiento, vendría en menos una de las principales garantías de la recta administración de la justicia” (en “Jurisprudencia Argentina”, t. 49, p. 62 y sgts.).
En este sentido, es doctrina de esta Corte que constituye garantía de los derechos de las partes la obligación judicial de fundar las sentencias de modo que se perciba claramente el itinerario lógicojurídico del que deriva la resolución final, porque la deficiencia en tal sentido se erige en obstáculo al control de legalidad (Ac. 53.976, del 15IV1997, entre otros precedentes).
4. Resumiendo cuanto hasta aquí se lleva dicho, la decisión condenatoria de la Cámara Penal fue anulada por esta Suprema Corte atento las insalvables deficiencias que presentara en orden al cumplimiento de lo dispuesto en el art. 286, segundo párrafo del Código de Procedimiento Penal, desde que no contenía el desarrollo lógico y razonado en que basaron sus convicción los magistrados intervinientes, que se abstuvieron de expresar adecuadamente la motivación del fallo.
Una labor jurisdiccional desarrollada de esa menguada manera no constituye ciertamente adecuada prestación del servicio de justicia ni satisface la exigencia constitucional de tutela judicial continua y efectiva (art. 15, Const. prov.). Precisamente su invalidación por el Superior Tribunal de la Provincia, que mandó celebrar nuevo juicio oral, demuestra incontrastablemente esas falencias.
Ha de tenerse presente, a esta altura, que la hipótesis en juzgamiento no puede ser asimilada a una mera revocación de resoluciones judiciales con base en disparidad de criterios o inclusive errores en el encuadramiento de los hechos o en la aplicabilidad de determinadas normas. Cuando así ocurre, y sucede de ordinario en los procesos judiciales, no puede desprenderse otra cosa que el natural juego de las diversas instancias frente a la falibilidad del juzgamiento humano. Contrariamente, el incumplimiento por los jueces de exigencias concretas establecidas en la ley y también, como hemos visto, en la Constitución que tienen que ver con la inviolabilidad de la defensa en juicio y el debido proceso legal, conduce al terreno de la responsabilidad.
5. En efecto. En la misma causa penal en que tuvo lugar la deficiente o irregular prestación del servicio de justicia, la Suprema Corte dispuso la nulificación de lo actuado, por incompatible con aquellos principios. Lo constató en forma evidente, palmaria, manifiesta, enderezando de tal modo el proceso desviado. Debió reeditarse entonces el juicio oral, lo que insumió determinado lapso en parte del cual el actor permaneció detenido. En mi criterio se ha generado la responsabilidad del Estado, en los términos dispuestos en los arts. 1113, primera parte, 1112 y 43 del Código Civil. Como expresa Cassagne, en una comunidad jurídicamente organizada todos sus componentes tienen el deber o carga genérica de someterse a las decisiones que se adopten en los procesos jurisdiccionales, lo cual lleva consigo la carga de soportar los daños ocasionados por una sentencia desfavorable. Este deber se concreta, muchas veces, en el sacrificio que tiene que aceptar todo particular, sin indemnización, de soportar los daños que le provoca el sometimiento al proceso, hasta tanto obtenga una sentencia que haga lugar a su pretensión. Ello constituye un principio general del derecho cuyo fundamento reposa en la justicia legal o general, que es la especie de la justicia que establece deberes de las partes con el todo social. Pero existen límites que, de superarse, generan la responsabilidad estatal por error judicial dado que cuando se configura una actividad judicial irregular, renace el deber de reparación, ya que la especialidad e intensidad del sacrificio justifica que el particular no deba soportar exclusivamente el daño en tales casos (“El carácter excepcional de la responsabilidad del Estado por daños causados por error judicial, sus límites”, “La Ley”, supl. 26XII2001, p. 11).
En el precedente de la Corte Suprema de la Nación citado por los colegas que me preceden (“Balda”, “La Ley”, 1996B311), luego de sentarse el principio general de que los actos judiciales no generan la responsabilidad del Estado por actividad lícita se deja a salvo que sí merecen reparación aquellos daños que son producto del ejercicio irregular del servicio. Asimismo, en “Rosa Carlos v. Estado Nacional” (1XI1999, “Jurisprudencia Argentina”, 2000III246), se señala igualmente que las sentencias y demás actos judiciales no pueden generar responsabilidad, en la medida en que no importen un error inexcusable o dolo en la prestación del servicio de justicia (voto de los doctores Moliné O’Connor, Boggiano y López, consid. 10).
6. En conclusión, el recurso es procedente por demostrar el quebrantamiento, entre otros, del art. 1113 del Código Civil. La irregular sentencia ya analizada ha causado indudable daño: la perduración del estado de privación de la libertad del accionante hasta el momento de su excarcelación, en adecuada relación causal (arts. 901, 903, 904, 906, C.C.). Corresponde en consecuencia declarar procedente el recurso y establecer la responsabilidad del Estado demandado, debiendo retornar los autos a la instancia de grado a los efectos de fijar el resarcimiento pertinente. Con costas. (art. 68, C.P.C.).
Voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo:
I. Es mérito del voto del doctor de Lázzari haber centrado correctamente el tema de la contienda o, si se quiere, los lindes dentro de los cuales cabe brindar tratamiento a la pretensión actora de conformidad a los elementos fácticos que animan su causa petendi y delimitan para decirlo con la galanura de Guasp, J. “de un modo exacto el trozo concreto de la realidad a que la pretensión se refiere” (“Derecho Procesal Civil”, Inst. de Estudios Políticos, Madrid, 1956, pág. 243). Más aún, lo que también acota y determina acertadamente este distinguido colega, es la extensión o alcance que cabe brindarle al objeto del reclamo, de prosperar el mismo: una indemnización que cubra el daño consistente en la perpetuación de su prisión preventiva como resultas de una sentencia condenatoria errónea, que anulada por vicios de fundamentación por este Alto Tribunal conjuntamente con todo lo actuado en el juicio oral en que la misma se dictara patentizaría una irregular prestación del servicio y una innecesaria prolongación de su situación en estado de encarcelamiento preventivo (hasta su excarcelación obtenida el 23 de diciembre de 1994) a la luz de la nueva sentencia que en renovado y válido juicio oral proclamó su absolución.
Con tal reducción que comparto desaparecen del escenario del pleito toda discusión sobre la legalidad y validez del auto de prisión preventiva, cuyos presupuestos, requisitos y finalidad no sólo se muestran conformes a derecho, sino que, además, ni siquiera es cuestionado por el actor. El verdadero núcleo del debate habrá de buscarse en determinar si la prolongación en el tiempo de su encarcelamiento preventivo más allá de aquella primera sentencia anulada, configura un daño que deba resarcir el Estado con causa en la llamada “falta del servicio” que introduce Vélez Sársfield en nuestro ordenamiento positivo mediante el art. 1112 del Código Civil y que, en el caso de concederle fundabilidad a la pretensión actora estaría claramente encarnada en aquella sentencia viciada.
De tal modo, tampoco es menester que cual remedio menor de la acción de revisión y en un emplazamiento de cuestión prejudicial en que parece instalarlo la sentencia recurrida exista un pronunciamiento que, agotadas todas las instancias revisoras y pasado en autoridad de cosa juzgada, declare el error judicial para recién comenzar a andar el sendero reparador. Pues lo cierto es que, en la especie, y según el título justificante de la demanda, ese pronunciamiento ya fue emitido por esta misma Corte al declarar la nulidad de todo lo actuado en la audiencia oral del 25 de junio de 1993 donde se pronunciara la sentencia condenatoria con violación de lo establecido en la 2da. parte del art. 286 del Código de Procedimiento Penal. En esa sentencia anulada por defectos de fundamentación encuentran el actor y el doctor de Lázzari el error judicial o la falta que configura la irregular prestación del servicio que provoca el daño cuyo resarcimiento pretende el primero, sin que sea necesario un nuevo pronunciamiento o examen al respecto.
No hay que rever acá la prisión preventiva oportunamente dictada conforme a derecho. No es ella la causante del daño, de existir el mismo. Desde esta mirada la fuente del daño no es otra que la sentencia viciada del 25 de junio de 1993. La posterior sentencia absolutoria en el nuevo juicio oral no es que tiña de ilegalidad a aquella prisión preventiva. Sólo desnuda en tal línea de pensamiento una injusta e innecesaria prolongación en el tiempo de la privanza de su libertad. Pues si en aquel entonces se hubiera pronunciado la sentencia válida y absolutoria que recién adviene el 12 de diciembre de 1996, aquél mismo día (el 25 de junio de 1993) habría recuperado su libertad, sin tener que esperar el beneficio de excarcelación que se le concediera el 23 de diciembre de 1994 (ver fs. 569, causa penal).
II. Va de suyo que al adoptar esta mirada más vasta del territorio del error judicial o la falta del servicio de justicia, no sólo es posible admitir que uno u otra engendren un derecho al resarcimiento cuando el daño de la injusta privanza de la libertad sea provocado por la sentencia condenatoria firme y definitiva de un << inocente>> , sino también cuando las injustas prolongaciones de los encarcelamientos preventivos sean atribuibles al ostensible e inexcusable error judicial o la falta del servicio. Que el error o la falta se hayan producido en estadios intermedios del proceso, en etapas presentenciales, no modifica la entidad ni la naturaleza del daño injusto que es siempre el mismo la privación de libertad a un << inocente>> ni la del hecho fuente: el error o la falta del servicio.
La concepción restringida (aquélla que sólo encuentra un daño resarcible en la privación de la libertad provocada o convalidada por la sentencia condenatoria de un << inocente>> ) que toma punto de partida en la idea que la voluntad estatal recién se manifiesta con la sentencia final y última pasada en autoridad de cosa juzgada y mientras ella no esté definitivamente expresada nada puede imputarse jurídicamente al Estado, ya fue desbaratada en un trabajo elaborado por Aída Kemelmajer de Carlucci y Carlos A. Parellada (de los autores citados y J. Mosset Iturraspe, “Responsabilidad de los Jueces y el Estado por la actividad judicial”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1986, pág. 85 y sgts.). El mismo Parellada, en una sentencia que Bidart Campos adjetivara como brillante, ha de volver sobre la cuestión, para decir con justeza: “bien ha señalado Reiriz que los actos del proceso de la función judicial (aún cuando no tengan el carácter definitivo de la sentencia), son siempre actos propios del Poder Judicial y no actividad administrativa de los órganos judiciales” (Reiriz, María G., “La responsabilidad del Estado”, Eudeba, Bs.As., 1969, pág. 78), ¿A quién hemos de imputar la detención sino al Estado? ¿Al azar? ¿A la fatalidad?” (1a. Inst. Civil, Comercial y Minas, 1ra. Circunscripción Mendoza, Juzg. 14, 29XII1989, “El Derecho”, 139152).
Es cierto tal como se desprende del fallo de la Excma. Cámara que la ley 8132, modificativa del art. 321 del Código ritual entonces vigente en nuestra Provincia e, incluso, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establecen el derecho de toda persona al resarcimiento cuando ella haya sido condenada por error a la pena privativa de su libertad a través de una sentencia judicial definitiva, que fluya con la autoridad de la cosa juzgada tras el juego de todos los recursos y las diversas instancias. Más aún, ya lo vimos y entendimos que ello por las particularidades ya explicadas no es exigible en el caso, para que ello acontezca es menester que previamente y a través del recurso de revisión se haya invalidado la anterior sentencia (arts. 315, 321 y concs., C.P.P. cit.). En cambio, nuestra norma adjetiva no concedía entonces ni tampoco lo hace ahora (art. 477, ley 11.922) idéntico derecho a favor de quien durante la sustanciación del proceso y a través de la prisión preventiva sufre similar restricción a su libertad y luego resulta << absuelto>> . Menos aún se legisla sobre aquél a quien se le alonga injustamente la prisión preventiva por mora intolerable fruto del error judicial o la falta del servicio. Pero esta ausencia en el Código de formas de una norma similar a la que concede tal derecho al condenado por error, no puede impedir que aquel << inocente>> que ha sufrido un daño de tal magnitud con fuente en la irregular prestación del servicio de justicia, una vez << absuelto>> y proclamada su inocencia en el mismo proceso, promueva su demanda autónoma con fundamento jurídico en los arts. 16 y 17 de la Constitución nacional y en la normativa general que regula responsabilidad civil, muy en particular la referida a la responsabilidad estatal, franja esta última en la que resplandece, con luces propias, el art. 1112 del Código Civil. Así lo entiende gran parte de la doctrina (Tawil, G.S., “La responsabilidad del Estado y de los magistrados y los funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la Justicia”, Depalma, 1989, pág. 117; KemelmajerParellada, op. cit., pág. 101; Arazi, R., “Responsabilidad de los Jueces, del Estado y de los abogados”, “El Derecho”, 160746; Mosset Iturraspe, J., “Responsabilidad por daños”, t. VII, “El error judicial”, Ed. RubinzalCulzoni, 1999, pág. 184).
Por lo demás, no deja de resonar en nosotros el eco del pensar que repite Bidart Campos una y otra vez al acercarse al tema: ¿Y la Constitución que encabeza el ordenamiento jurídico, no impone en su preámbulo afianzar la Justicia? “¿Es justo que quien después de transitar etapas necesarias y dolorosas es absuelto no obtenga reparación de ninguna especie?” (comentario a fallo ya cit. en “El Derecho”, 139149; idem en “Una posible y audaz elastización (justa) del error judicial susceptible de reparación” en “El Derecho”, 143563). Y todo ello, sin olvidar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamientos arbitrarios” (art. 7º inc. 3ro.).
III. Ahora bien, llegados a este punto, coincidiendo con el enclave de la cuestión en la parcela que lo hace el voto del doctor de Lázzari, así como en la extensión por él brindada al objeto de la pretensión actora, cabe ingresar a los terrenos más profundos de su fundabilidad y preguntarnos, en primer lugar si hay una falta del servicio o un actuar irregular del órgano judicial en el dictado de aquella sentencia anulada luego por esta Corte. En segundo lugar, si de la misma derivó un daño al actor. Y, por último si estamos ante un daño resarcible al mismo por el Estado.
a) Desde ya que el error en el juzgar, por sí mismo, el error de criterio en la apreciación de los hechos no configura una falta del servicio de justicia ni una prestación irregular del mismo. Es que a sabiendas de los límites de la condición humana y, por ende, de la falibilidad de los jueces, ese servicio está estructurado en una serie de sucesivas instancias que permiten recursos o medios de impugnación mediante revisar o enmendar en las instancias superiores los “errores” (muchas de las veces, diferencias de interpretación del derecho, en la valoración de los hechos o en la apreciación de la prueba) cometidos en las inferiores. Pero ni esas enmiendas o revisiones aseguran la certeza absoluta, la verdad moral o lógica; ni tampoco es posible que en pos de la misma que por la misma falibilidad referida no siempre es alcanzable el sistema de recursos e instancias se proyecte indefinidamente hacia el futuro. Por eso el ordenamiento jurídico tiene que poner un límite a esta búsqueda de verdad judicial y agotados todos los medios (recursos y procesos revisores) para depurar la sentencia definitiva el proceso se cierra, concediendo autoridad de cosa juzgada a esta. Significa esto que en determinado momento la declaración de certeza del juez se hace indiscutible: no vale ya por la exactitud o la fuerza persuasiva de su motivación lógica, vale porque la misma constituye, como la ley, un acto oficial de voluntad estatal. Un mandato de autoridad que una vez dictado se desvincula de sus premisas lógicas. Cualesquiera fueran éstas, cualesquiera las discrepancias de criterio que se puedan tener con las mismas y con la apreciación de los hechos que coadyuvaran a su formulación; cualesquiera los bolsones de dudas que quedaran en el juzgador, la sentencia de allí en más es inmodificable. Cabrá sí la posibilidad de la revisión de la cosa juzgada por motivos ajenos, trascendentes al proceso en que se dictara el fallo viciado. Pero no podrá utilizarse este remedio como señala el doctor Hitters para superar deficiencias de procedimiento aparecidas durante la tramitación de la causa o errores de criterio que puede contener la decisión (“Revisión de la Cosa juzgada”, Librería Editora Platense, 2da. ed., 2001, pág. 255)
Quiero con ello significar que si este tipo de errores pueden aún habitar la última de las sentencias santificada por la res judicata, sin que permitan abrir el juicio revisor y la consecuente condena indemnizatoria con causa en tal error, no puede el mismo en las etapas intermedias abiertas aún al juego de los recursos y los incidentes depuradores configurar la falta del servicio en la prestación de la actividad jurisdiccional.
¿Pero qué decir cuando los jueces dejan de cumplir o no cumplen adecuadamente el deber que les impone el art. 286 2da. parte del Código de Procedimiento Penal, que es un reflejo del deber constitucional de motivar y fundamentar las sentencias (art. 171, Const. Pcia. Bs. As.)? ¿Qué decir cuando al dictar el veredicto condenatorio tienen por probado el cuerpo del delito sin que “expresen y desarrollen lógica y razonadamente su expresión sincera sobre la verdad de los hechos juzgados y cómo llegan a ella”, dando lugar a que esta Suprema Corte anulara todo lo actuado en la audiencia oral y mandara rehacer todo ello, con las consecuencias retardatarias que trajo aparejado? En principio, habiendo la Corte entendido en ese entonces (y más allá del parecer personal que yo tenga al respecto, que no juega ni puede modificar o rever lo allí decidido y que ganara firmeza) que los jueces de la Excma. Cámara habían dejado de cumplir con tal deber e inficionado de nulidad el veredicto y la sentencia condenatoria, habrá de convenirse que aquéllos cumplieron irregularmente el deber impuesto, pareciendo perfilarse así el presupuesto previsto por el art. 1112 del Código Civil, para configurar la llamada falta del servicio que es un factor objetivo de atribución de responsabilidad al Estado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostenedora de una doctrina legal restrictiva y excepcional en orden a la responsabilidad el Estado por errores en las sentencias y demás actos judiciales (citada en la sentencia recurrida y que, además, volvió a escucharse en estos días nuevamente en los recintos de ese cimero Tribunal en los autos “Robles, Ramón Cayetano c/Buenos Aires Provincia y otros s/ daños y perjuicios” en sentencia del 18 de julio de 2002), hace excepción, precisamente, con aquellos daños que “son producto del ejercicio irregular del servicio”. Es que en estos casos el Estado responde directamente y con fundamento en el art. 1112 del Código Civil, sin que sea menester acudir a los espejos de la responsabilidad refleja o indirecta a que se refieren los arts. 1113 1a. parte y 43 del Código Civil.
Valga la insistencia para que no queden dudas: cuando en un supuesto como el que nos ocupa, con fundamento en el art. 1112 del Código Civil se habla de la responsabilidad directa y objetiva de un órgano jurisdiccional del Estado, se lo hace en el sentido de que más allá o con prescindencia del actuar culposo o no del Juez titular de dicho órgano y autor del acto judicial irregular que provocara el daño, el Estado está obligado a responder siempre que ese daño sea el fruto del funcionamiento defectuoso, inadecuado o irregular del servicio de justicia que le es propio. Funcionamiento irregular que se da como señala Cassagne en el trabajo citado por el doctor de Lázzari siempre que el error judicial “exceda lo que constituye un funcionamiento normal y razonable” (revista cit., pág. 11).
Haya error excusable o no en el obrar del magistrado, exista o no la falta personal al lado de la falta del servicio, el Estado está llamado a responder con prescindencia de esa falta personal (de haber existido y no digo que en el caso se haya dado) y con título en el factor objetivo de atribución “falta del servicio”.
b) Hasta aquí mi coincidencia con el voto precedente. ¿Pero el acto procesal irregular el acto anulado basta para tipificar en su soledad una prestación irregular del servicio de justicia que provocara un daño al actor?
Es bueno advertir, para responder a esto, que la Corte anuló, por deficiencias de fundamentación que entendió ostentaba el veredicto en torno a la cuestión referida al cuerpo del delito, una sentencia condenatoria del actor. Fue el recurso del defensor de este último y la recepción que en ese tópico tuvo por la Corte, lo que permitió revocar el fallo condenatorio y abrir las puertas de un nuevo juicio oral, en el cual, los jueces hábiles que pronunciaron la sentencia consideraron, al igual que en el veredicto anterior y sin tacha de deficiente fundamentación, que estaba probado el cuerpo del delito. La diferencia fundamental por cierto es que según la apreciación de los hechos y la valoración de la prueba realizada por estos últimos magistrados, ellos no llegaron a ganar convicción de que Juan Antonio Torres fuera el autor del homicidio imputado. Por esta sola razón, por diferencias de criterio en torno a la apreciación de los hechos y la valoración de la prueba, en vez de condenarlo como lo hicieran los jueces de la sentencia anulada, concluyeron por absolverlo.
Es obvio que con tal anulación lo que Torres logró fue tirar abajo la sentencia condenatoria y abrir las puertas a una nueva sentencia que, como vimos, pese a tener por configurado el cuerpo del delito al igual que la primera, lo absolviera. Ese es el fin perseguido con la nulidad y el efecto logrado: generar la posibilidad de un nuevo pronunciamiento absolutorio (el máximo beneficio buscado). Pero en tanto y toda vez que tal nulidad no daba por tierra ni restaba eficacia, validez y razón a la prisión preventiva su condición se mantenía igual a la espera de esa nueva sentencia o, en lo que respecta a la recuperación de su libertad, a que se dieran los presupuestos que permitieran su excarcelación andando aún el proceso. Y es esto lo que se produjo con fecha 23 de diciembre de 1994, un año antes de advenida la sentencia anulatoria (pronunciada el 28 de diciembre de 1995), por entender el tribunal actuante en esos momentos que llevaba cumplidos los dos tercios de la pena impuesta (ver fotocopia fs. 56 en este proceso civil).
Salta a la vista, entonces, que con la anulación o no del primer juicio oral y mientras el juego normal de los recursos procesales se desarrollaba de conformidad a las reglas del debido proceso y en aras de garantizar el derecho de defensa del procesado Torres no habría recuperado la libertad antes del momento en que realmente lo logró. Ni siquiera las modificaciones que al instituto de la excarcelación introdujera la ley 24.390 promulgada y publicada un mes antes de aquella fecha (21 y 22 de noviembre de 1994, respectivamente) y de considerarse aplicables al caso, hubieran logrado una liberación anterior. De hecho el pedido excarcelatorio también estuvo fundado en dicha ley de reciente vigencia en esos días.
De esta manera, quitándonos las “anteojeras” que estrechan nuestra mirada a un sólo acto procesal indudablemente viciado por una irregularidad ritual, para abrir la misma a un espectro más amplio que nos permita visualizar el problema dentro de la dinámica propia del proceso y el juego de sus recursos, sólo descubrimos una regular y normal prestación del servicio de justicia que permitió al actor, escarbando en una deficiente fundamentación sobre la existencia del cuerpo del delito, dejar atrás una sentencia condenatoria y obtener su absolución.
Es cierto que sigue latente la respuesta a lo que consideramos el núcleo de la propuesta de una sentencia indemnizatoria que introdujera en estos autos la demanda del actor: ¿acaso, no fue ese acto viciado, esa sentencia anulada, la que prolongó innecesariamente su estado de detención? ¿No es esa misma nulidad, con su efecto invalidante como si el acto no hubiera existido, lo que permite afirmar que si la sentencia válida se hubiere dictado en el tiempo que correspondía que no era otro que el del primer juicio oral Torres hubiere recuperado su libertad en ese mismo momento? ¿Acaso, no es la sentencia válida y firme, la que proclama ahora la verdad judicial, la que nos dice que ese y solo ese era el resultado a esperar en aquel momento?
No lo creo. En primer lugar, el acto viciado existió. Un acto defectuoso, pero existente. Que para restarle efectos el derecho “haga de cuenta que no existió”, solo significa que la situación jurídico procesal continúa y se mantiene como antes, con una prisión preventiva válida y eficaz. Por ende, para recuperar la libertad era menester que llegara la excarcelación o que una nueva sentencia se pronunciara por la absolución. Y es acá cuando el juego normal del proceso, su regular andamiento llevó a la excarcelación primero (y con antelación a la anulación del acto) y a la sentencia absolutoria después.
En segundo lugar, pensar que el vicio que ostentaba el primer pronunciamiento (defecto de fundamentación con respecto al cuerpo del delito) fue la causa de que su detención se prolongara y que sin tal vicio la sentencia a dictarse hubiere culminado con su absolución a ese entonces, no es tal. El vicio de fundamentación no impidió que en la sustancia, la primera sentencia y la segunda coincidieran precisamente en la parcela viciada del acto. Para una y otro el cuerpo del delito estaba probado. De tal modo el vicio en vez de perjudicarlo, lo favoreció al permitir dar por tierra con una condena y obtener una absolución.
En tercer lugar, solo discrepancias en la apreciación de lo fáctico y en la valoración de la prueba de esos hechos, fue lo que marcó las diferencias entre una y otra sentencia. La absolución no llegó proclamando la inocencia de Torres. Surgió como resultas de que los jueces no llegaron a ganar certeza sobre que la prueba colectada lo mostrara inequívocamente como el autor del homicidio que se le imputaba. Esas diferencias de criterio sobre todo si nos introducimos de lleno en la causa penal, aunque no sea nuestra misión rever la misma podrían haber dado lugar, quizás, a una solución final diversa, sin que por ello pudiera predicarse una irregular prestación del servicio.
En cuarto lugar y aún aceptando que la sentencia absolutoria firme es la que declara la voluntad final del Estado, no podemos obviar que en tal proclama solo se dice de la falta de pruebas sobre la autoría del procesado, pero no se grita su inocencia. Y esto, en mi parecer es capital para la suerte de la pretensión indemnizatoria. Porque aún, cuando entendiéramos como lo hace el doctor de Lázzari que la perpetuación de la privanza de la libertad a partir del acto viciado y hasta el advenimiento de la excarcelación, importó un daño para el actor, estoy persuadido que el mismo, por las particulares circunstancias de la causa, no es resarcible.
c) Lo que acabamos de afirmar ya lo insinuó en su voto de apertura en este acuerdo el doctor Negri. Y de manera magistral en la recordada sentencia del doctor Parellada se dijo: “Es un recaudo ineludible para que se configure la responsabilidad estatal por la detención provisoria, y consecuentemente el derecho indemnizatorio, que el imputado resulte absuelto por inocencia, ya que el derecho indemnizatorio no pertenece a quien es absuelto por duda o falta de prueba. Y esta exigencia es lógica, pues la presunción de inocencia es suficiente para fundar el derecho a libertad pero no el de indemnizabilidad a cargo del Estado. Además, la carga de la prueba de los presupuestos de la acción incumbe al accionante, quien debe acreditar que se ha visto obligado a soportar desigualmente respecto al resto de los inocentes un sacrificio excepcional el de su libertad. Por último, pues el sentimiento del hombre medio o de la sociedad, cuya valoración no puede ignorar el Tribual de acuerdo al criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (agosto51986, Santa Coloma Luis. F. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos” JA 1986IV624), es la indignación ante la detención en flagrante injusticia al igual que ante las imperfecciones del sistema inquisitivo, por cuyos resquicios escapan los culpables” (“El Derecho”, 139157)(el subrayado nos pertenece).
Echemos una mirada al proceso penal. En el mismo se tuvo por acreditado que el 25 de noviembre de 1989, poco antes de las 01.20 horas, cuando tres jóvenes y Norberto Montes caminaban por una calle de Florencio Varela, este último mantuvo una incidencia con una persona que caminaba por la misma acera en sentido contrario, quien extrajo una arma con la cual le efectúa no menos de tres disparos, dos de los cuales le ocasionaron la muerte.
La pericia practicada en la causa sobre las tres vainas que se encontraron en el lugar del hecho, determinó que fueron servidas por el arma reglamentaria del agente Torres (ver acta de fs. 6, 20 y dictamen fs. 38). Este, luego del día del hecho faltó a su trabajo durante dos jornadas acompañando certificados médicos que indicaban padecía un cólico renal. El oficial principal González de la misma dependencia en que prestaba servicios Torres y a quien le fueran encomendadas tareas relativas a la instrucción del sumario del homicidio, manifiesta que por averiguaciones realizadas se pudo comprobar que a este último se lo vio bebiendo copiosamente y hasta alrededor de la 01.00 hs. de la noche del día del hecho en el local bailable “Tropicana”, que sus características fisonómicas se corresponden con las descripciones hechas por los testigos presenciales del suceso (fs. 19).
Otro oficial principal comisionado a los mismos efectos, mantuvo un diálogo con Torres, quien se manifestaba en forma huidiza y evasiva, hasta que terminó “por confesar que el día que se menciona faltó al servicio y fue vestido de civil a Tropicana e ingirió algunas bebidas alcohólicas, alternando vino y cervezas. Que alrededor de la 01.oo y encontrándose algo alcoholizado decidió retirarse a su domicilio ... Al llegar a la intersección de las calles España y Aristóbulo del Valle cuatro personas que venían en sentido contrario se acercan al agente, realizando desmanes y molestias a los transeúntes, al momento de cruzarse y sin que nada hiciera mediar, uno de ellos agredió de palabra y de hecho al mismo, derribándolo al suelo, por lo que el mismo para defenderse optó por sacar el arma reglamentaria de entre sus ropas, con la cual efectuó varios disparos intimidatorios ... los individuos emprendieron la huída, al igual que el funcionario de mención, pero en sentido opuesto...” (fs. 20/20 vta.).
Compareciendo a declaración indagatoria ante el magistrado de la causa se niega a hacerlo, manifestando que “se encuentra muy confundido” (fs. 64). Y a fs. 80/3 se dicta su prisión preventiva. Y a fs. 142 se constata la desaparición del sobre que contenía las vainas y el plomo que fuera peritado oportunamente, lo que impide la realización de una nueva pericia, solicitada por el Defensor quien objetara la primera (fs. 433).
El imputado hace llegar a través de un familiar una carta al juzgador la que luego a fs. 441 bis reconoce como de su puño y letra en la que da cuenta que el 1 de septiembre del año 1989 fue asaltado al salir de un snackbar, oportunidad en que entre otras cosas le robaron su arma reglamentaria. Que la misma fue encontrada tiempo después faltándole 8 proyectiles. Hace referencia a la animosidad que el oficial Vázquez tenía para con el suscripto y la imposibilidad que la pericia practicada en autos haya probado o pueda hacerlo que fue su arma reglamentaria la utilizada en el homicidio. Abunda en consideraciones que contradicen la imputación que se le efectuara (fs. 437/40).
La voz de la magistrada que abre el veredicto que culmina con sentencia absolutoria de fs. 631/36, ha de poner de resalto que ante la disconformidad de la defensa con la pericia balística oportunamente practicada y habiendo devenido la misma irreproducible por la pérdida de las vainas, no es posible estructurar un razonamiento que lleve a concluir que Torres es el autor del homicidio investigado. El Juez que le sigue, tras adherir a esta apreciación sobre la pericia que hiciera la colega preopinante, agrega que, aún cuando se tuviera por cierto que hayan salido del arma reglamentaria de Torres no permite formar su sincera convicción de quien operara el arma en esa oportunidad fuera el acusado. Acopla a ello las dubitativas referencias de los testigos sobre los datos fisonómicos del agresor y su aceptada dificultad para reconocer al mismo, entre otras consideraciones, para concluir poniendo de resalto su desprecio por tomar como fuentes de convicción sincera los dichos de los oficiales que incriminan a Torres, en violación del art. 434 inc. 5º del Código Procesal Penal que prohibe a los funcionarios policiales recibir indagatoria o cualquier otra declaración al procesado, al que sólo podrán interrogar sin que quede constancia en autos para simples indicaciones y al sólo efecto de la indagación sumaria. En definitiva el tribunal concluye en que no está probada la participación de Torres en el hecho ilícito que se le imputara y lo absuelve.
Si he realizado esta fatigosa reseña de grandes tramos del proceso que concluyera con la absolución de Torres, es para poner de relieve que del mismo y de la sentencia que lo corona, no fluye la evidencia concluyente sobre la inocencia de Torres, sino, solamente la falta de prueba que permita formar una convicción sincera sobre su autoría. Y en tales casos, tal como ya lo indicáramos, en consonancia con las opiniones ya referidas de Kemelmajer de Carlucci y Parellada y con la que en su nuevo libro sobre el tema mantiene J. Mosset Iturraspe (op. cit., pág. 72), el daño no es resarcible por el Estado.
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Hitters y Salas, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto; con costas (arts. 84 y 289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.

[Dr Pucho]

Este Fallo es del año 2006, también de la SCBA.

Saludos.

En la ciudad de La Plata, a 16 de julio de dos mil tres, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Pettigiani, de Lázzari, Roncoroni, Hitters, Salas, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 79.211, “Torres, Juan Antonio contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios”.
A N T E C E D E N T E S
La Sala III de la Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata confirmó en cuanto fuera materia de recurso el pronunciamiento de primera instancia que rechazó la demanda entablada, con costas.
Se interpuso, por el actor, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I. Para confirmar la sentencia de primera instancia que rechazó la acción entablada en autos, la Cámara a quo con apoyo en calificada doctrina expresó que para responsabilizar al Estado por “error judicial” debía tomarse como cuestión prejudicial que el mismo no estuviera consentido ni hubiera pasado en autoridad de cosa juzgada porque ésta goza de la presunción de verdad, agregando que la existencia de dicha figura debía verificarse en el mismo proceso en que se cometió, habiendo agotado el agraviado todos los medios de impugnación, viabilizando recién a partir de su declaración la acción de daños y perjuicios contra el Estado, todo ello en coincidencia con la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que citó.
Refiriéndose al sub lite concluyó en que “... la detención convalidada y transformada luego en prisión preventiva por el juez en lo penal, mantenida 'a posteriori' por la Excma. Cámara de Apelación, no puede jurídicamente erigirse en una fuente en la cual pueda sustentarse la pretensión resarcitoria del accionante, ya que como se explicitara, la sentencia absolutoria definitiva pronunciada tras la sustanciación total del proceso es decir, agrego, con todas sus incidencias en modo alguno ha importado descalificar la medida cautelar prisión preventiva adoptada contra el procesado y con sustento en la existencia de semiplena prueba o indicios vehementes para creerlo responsable del hecho que se le imputaba (art. 183 inc. 3º C.P.Penal; 499 Cód. Civil...)” (fs. 282 vta./283).
Volviendo a citar doctrina de la Corte Suprema destacó la diferencia entre los actos del Poder Judicial frente a los del Legislativo y Ejecutivo, señalando que, siendo el objetivo de los primeros la resolución de un conflicto particular, los daños que no fueran producto de un ejercicio irregular debían ser soportados por quienes los padecen por ser “el costo inevitable de una adecuada administración de justicia” (v. fs. 283 vta.).
Coincidió luego con el criterio del juez de la instancia anterior en cuanto a que la ley 11.624, que modificó el art. 437 del entonces vigente Código Procesal Penal (dos años de duración de la prisión preventiva, con prórroga de un año), fue publicada en el Boletín Oficial recién el 23 de enero de 1995, fecha posterior a la excarcelación de Torres, por lo que no puede pretenderse que el juzgador la hubiese aplicado y que si bien el mencionado artículo establecía entonces la duración de dos años, el art. 3º de la ley 10.484 (texto según ley 10.933) facultaba al juez o tribunal a prolongarla teniendo en cuenta las circunstancias específicas de la causa y así se actuó en consecuencia en el caso traído en el que se entendió que no debía “... modificarse la situación de detención que padece a fin de garantizar la realización del juicio...” (v. fs. 51 y 284).
Citando nuevamente los mismos precedentes manifestó el a quo que dicha resolución adquirió firmeza y no era susceptible de impugnación alguna, ni en lo penal, ni en lo civil, no correspondiendo acción de daños y perjuicios por la prisión preventiva de quien en definitiva fue << absuelto>> , teniendo en cuenta que en el momento de dictársela existía un serio estado de sospecha que configuraba uno de sus presupuestos, no convirtiéndola en ilegítima la absolución posterior.
Se remitió a las constancias del expediente penal, en donde se dictó la prisión preventiva con la concurrencia de la semiplena prueba y los indicios vehementes (fs. 80/82 vta. del expte. penal) y mantenida en el incidente de excarcelación (fs. 51 y vta.), sosteniendo que el alcance de cosa juzgada de dichos pronunciamientos que configuraron el estado procesal del imputado no puede ser alterado por la absolución sobreviniente.
Puso de resalto la correcta fundamentación del juez de primera instancia referida a los efectos de la cosa juzgada tanto formal como material proveniente de sentencia firme estado que no llegó a ostentar la sentencia que condenó al aquí actor en razón de los recursos extraordinarios por los cuales se la impugnó, llegando a ser dejada sin efecto y dando lugar a la nueva y definitiva sentencia absolutoria que sí adquirió dicha calidad y concluyó el proceso.
Mencionó por último, para rechazar la apelación, que el art. 315 del Código Procesal Penal primera parte y el art. 1º de la ley 8132 preveían en el fuero penal el recurso de revisión, habilitando en su caso la indemnización a quien hubiese sido condenado por error por sentencia firme y productora de cosa juzgada, considerando finalmente que lo hasta entonces dicho lo eximía del tratamiento de cuestiones que quedaban dilucidadas por la solución propuesta.
II. Contra dicho pronunciamiento se alza el actor mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en el que denuncia desconocimiento de lo dispuesto por los arts. 901, 902, 903, 904, 907, 951, 1067, 1109, 1112, 1113 del Código Civil, aplicación errónea de los arts. 315 y 321 del Código Procesal Penal y de la ley 8132, así como de la doctrina sobre el tema de la Corte Suprema y violación a lo normado por los arts. 266 del Código Procesal Civil y Comercial, 168 y 171 de la Constitución provincial, 16 y 18 de la Constitución nacional y 7 incs. 3º y 5º y 10 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 9 inc. 5º y 14 inc. 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Considera que se ha incurrido en absurdo material y formal, tratándose de una cuestión de derecho, por cuanto la acción estuvo encaminada a lograr resarcimiento por los daños y perjuicios con basamento en el derecho común por la larga detención originada en una sentencia ilegítima por no cumplir con lo dispuesto por el art. 286 2da. parte del Código de Procedimiento Penal y no en función de lo normado en la ley 8132 y arts. 315 y 321 del Código citado.
Alega que la causa adecuada de la prolongación de la prisión que sufriera fue la sentencia condenatoria del 25 de junio de 1993 que, por no cumplir con lo dispuesto en el art. 286 2da. parte del Código de Procedimiento Penal (ley 10.358), fue anulada por este Tribunal y ese error dice se evidenció con el dictado de la nueva sentencia absolutoria, hecho que fue soslayado por el a quo.
Efectúa un análisis de la jurisprudencia citada por la Cámara concluyendo en que la mayoría de los jueces de la Corte Suprema admiten la responsabilidad del Estado ante estos casos, sin la previa producción del juicio de revisión y alude asimismo a la opinión del doctor de Lázzari en la causa Ac. 66.689 con respecto a la ilegitimidad del acto judicial.
Expresa luego que una sentencia definitiva produce efectos aún cuando puedan interponerse recursos extraordinarios contra ella, puesto que resultaría absurdo que fuera la última decisión la que expresara la voluntad jurisdiccional del Estado, aduce que así carecería de causa la indemnización prevista por la ley 8132, pues si resultado del juicio de revisión fuera la declaración de inocencia, la equivocación o error y la privación de libertad deberían ser soportadas por el particular.
Se refiere por último el recurrente a la irracionalidad de la prisión preventiva sufrida en autos y a que se ha conculcado el principio neminem laedere, haciendo alusión a jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación referida a la equidad.
III. La prisión sufrida por el recurrente fue resuelta en la instancia ordinaria al haberse dado los presupuestos necesarios para ello, dentro de la regularidad del proceso penal, en la etapa correspondiente, conforme a las normas de aplicación y se mantuvo hasta su excarcelación, con independencia del resultado del proceso, por lo que resulta perfectamente aplicable al caso la jurisprudencia que el a quo ha citado como base de sus argumentaciones.
No puede proceder la acción de daños y perjuicios derivados de una prisión preventiva dictada legítimamente con sustento lógico aunque la sentencia condenatoria haya sido motivo de un recurso extraordinario de nulidad acogido por una falla técnica.
En el auto de procesamiento obrante en la causa penal a fs. 80/83, confirmado por la Cámara al ser planteado el recurso de habeas corpus fs. 48,49 con fundamentos suficientes el juez tuvo por configurados la semiplena prueba y los indicios vehementes como requisitos para el dictado del mismo.
Frente al posterior intento excarcelatorio de fs. 50, de fecha 4 de octubre de 1992, la Cámara resolvió, basada en “... la naturaleza y la índole del hecho incriminado, a las que se aduna la expectativa que genera la requisitoria fiscal obrante a fs. 110112 prisión perpetua, accesorias legales y costas hacen presumir validamente al tribunal que de obtener la excarcelación, el encausado procurara eludir su sometimiento al proceso (art. 3 de la ley de la materia) no debiendo por ende modificarse la situación de detención que padece a fin de garantizar la realización del juicio (Art. 181. C.P.P.)” (v. fs. 51 y vta.).
He de agregar que analizando el veredicto y la sentencia obrantes a fs. 631/636 vta., que culminaron con la absolución del imputado, se advierte que ésta obedeció a insuficiencia probatoria.
Considero pues correcta la decisión del a quo, no advirtiendo el absurdo que se denuncia ni la errónea aplicación de las normas actuadas.
Tampoco encuentro que se haya omitido tema alguno, aunque es dable aclarar que la supuesta preterición de cuestiones solamente puede alegarse por vía del recurso extraordinario de nulidad, siendo su tratamiento ajeno al ámbito del de inaplicabilidad de ley (Ac. 39.884, sent. del 27XII1988 en “Acuerdos y Sentencias”, 1988IV669, Ac. 56.056, sent. del 26IX1995, Ac. 76.777, sent. del 28III2001, entre muchos otros) por lo que no tiene fundamento dentro de los carriles del presente recurso la denunciada violación de los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial.
No advierto tampoco violación a las normas constitucionales citadas que involucran al debido proceso, ni a las de derecho internacional, no aclarando acerca de ellas en qué consistiría la violación o el error denunciado.
Por otra parte, en lo referido a estas últimas, observamos que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 7º inc. 3º, menciona “detención o encarcelamiento arbitrarios”, el quinto se refiere al derecho a la integridad personal y el décimo al derecho a indemnización aunque con expresa referencia a “sentencia firme por error judicial” mientras que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos citado por el recurrente en el art. 9º inc. 5º, se refiere al derecho de obtener reparación de toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa y en el art. 14º inc. 6º cuando se trate de una sentencia condenatoria firme ulteriormente revocada o cuando se haya indultado al condenado “... por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial...”, circunstancias todas ellas no aplicables al caso de autos, en el que, como ha quedado dicho, la pérdida de libertad del imputado se debió al dictado de una prisión preventiva justificada, mantenida con la debida fundamentación y la sentencia condenatoria no llegó a quedar firme por cuanto se utilizaron los debidos medios impugnativos culminando con una absolutoria por insuficiencia de la prueba para atribuir la autoría del hecho, todo lo cual aleja la posibilidad de configuración del “error judicial” que pretende demostrar el recurrente.
Voto por la negativa.
El señor Juez doctor Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votó también por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
1. No comparto los votos precedentes y, contrariamente, estimo procedente el recurso aunque en la medida en que explicitaré.
2. La primera tarea que cabe acometer para la solución de la causa consiste en identificar con precisión las circunstancias del caso pues, en mi opinión, el decisorio de Cámara las ha desplazado hacia un andarivel diverso del planteado en la demanda. En efecto, se ha elaborado el pronunciamiento teniendo en mira un supuesto de reclamo indemnizatorio basado en los presuntos daños que habría generado una prisión preventiva a la postre desmentida por la sentencia absolutoria final. Es claro que en ese marco la pretensión no podría tener andamiento. Como ya lo expresara en las causas Ac. 66.689 (sent. del 26X1999) y Ac. 72.773 (sent. del l7V2000), como toda medida precautoria la prisión preventiva emerge de la ponderación provisional de un conjunto de elementos que, prima facie, conforman semiplena prueba o indicios vehementes para creer que el afectado es responsable del hecho delictuoso (art. 183, C.P.P., ley 3589). La apreciación que en el estadio respectivo formula el juez no constituye un juicio de certeza sino de verosimilitud. Precisamente los desarrollos procesales subsiguientes tienen por objeto verificar si aquella conclusión provisoria fue acertada o no. Son dos esferas de actuación jurisdiccional independientes. La absolución finalmente decidida no implica necesariamente error en el dictado de la prisión preventiva. Es que al materializarse el juicio de certeza se ha podido constatar la irresponsabilidad penal del imputado y ello nada tiene que ver con la regularidad de lo actuado en el juicio de probabilidad y verosimilitud llevado a cabo en la instancia provisoria cautelar.
Pero esa instalación no es la que corresponde en autos o, por lo menos, no es la única. En efecto, más allá de ciertas imprecisiones que pueden advertirse a este respecto en el escrito inicial, acentuadas todavía por el hecho de que aparentemente se reclamó resarcimiento por todo el lapso durante el cual el actor se encontró privado de su libertad, es lo cierto que el eje sobre el que se emplazó el reclamo lo constituyó lo que se denominó “error cometido en la sentencia condenatoria de fecha 25 de junio de 1993”, al mediar violación del criterio de apreciación establecido por el art. 286 segunda parte del Código de Procedimiento Penal, tal como lo dispuso la sentencia de esta Suprema Corte del 25 de diciembre de 1995 (fs. 75/98, especialmente fs. 81 vta., 82, 84, 85 vta., 86, 86 vta.).
Quiere decir que se incorporó un elemento diferencial, consistente en que al celebrarse el primer juicio oral que concluyó en condena la Cámara interviniente se condujo de una manera diversa a la exigida en el recordado texto del ordenamiento procesal aplicable, no expresando ni desarrollando lógica y razonadamente su convicción sincera sobre la verdad de los hechos juzgados y la manera en cómo arribó a ella, aspecto ciertamente reconocido y declarado por esta Suprema Corte quien al resolver el recurso extraordinario interpuesto dejó sin efecto aquel decisorio y mandó cumplimentar un nuevo juicio.
En tales condiciones, corresponde analizar concretamente si hay o no responsabilidad estatal por las circunstancias aludidas, excluyendo lo atingente a la regularidad y extensión de la prisión preventiva en los términos expuestos supra. Traduciendo en el tiempo este análisis, la eventual responsabilidad del Estado provincial habrá de circunscribirse al lapso que se inicia el 25 de junio de 1993 (fecha de la sentencia condenatoria errónea) y culmina el 23 de diciembre de 1994, en que obtuvo la excarcelación.
3. Me detengo entonces en la sentencia condenatoria del 25 de junio de 1993 (fs. 502/509 de la causa penal agregada por cuerda). Su análisis ya ha sido efectuado por este Tribunal en ocasión de resolver el recurso extraordinario incoado a su respecto (fs. 571/572 de la misma causa): “Luego de describir el modo en que a su criterio ocurrieron los hechos el sentenciante expresó que ellos se acreditan con una serie de elementos incorporados en las etapas escrita y oral. Pero sólo los mencionó, sin agregarles, ni siquiera implícitamente, la menor referencia que autorizara a considerar haberse cumplido con lo establecido en la segunda parte del art. 286”. Por lo que “debe anularse lo actuado en la audiencia oral y lo demás dependiente de la misma y rehacerse todo ello”.
Tenemos un decisorio de la Cámara Penal que ha sido descalificado y anulado por esta Corte en virtud de no haberse expresado el razonamiento por el cual los jueces llegaron a la convicción sincera de los hechos, falencia que atañe a la motivación del fallo o, mejor dicho, a la carencia de motivación.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 171 de la Constitución de la Provincia, la motivación de las sentencias es exigencia constitucional, desde que deben estar fundadas en ley, teniendo en consideración las circunstancias del caso. He tenido oportunidad de explayarme sobre este tema en la causa Ac. 56.599, en donde expuse conceptos que por considerarlos pertinentes aquí me permito reiterar.
La doctrina ha tratado exhaustivamente el problema del deber de motivación y fundamentación de las sentencias (cfr. Sagüés, “Recurso extraordinario”, Astrea, 2a. ed., vol. 2, p. 223 y sgts.; Calamandrei, “Proceso y democracia”, Ejea, 1960, p. 71 y sgts.; Passi Lanza, “Elaboración de los conceptos de sentencia fundada y motivada”, “La Ley”, 13164; Chichizola, “Requisitos constitucionales para una sentencia válida”, “La Ley”, 1981D1138; Sosa, “Recaudos constitucionales para una sentencia válida”, “Jurisprudencia Argentina”, 1981III781; Smith, “El principio lógico de razón suficiente y la sentencia judicial”, “El Derecho”, 72717; Tessone, “El deber de motivación de las sentencias”, “Jurisprudencia Argentina”, 1991I864; Ghirardi, “Lógica del proceso judicial”, Ed. Córdoba, p. 115 y sgts.). Como señala Smith, (cit., p. 720), el acto de sentenciar se integra dinámicamente a través de dos momentos, a saber: a) el momento cognoscitivo, en el cual el juez accede gnoseológicamente a una realidad social constituida por el factum generalmente litigioso que las partes someten a su consideración; y b) el momento normativo, en el cual el juez, por un acto de voluntad institucionalizado por el mismo ordenamiento jurídico, crea una norma individual, que soluciona imperativamente la cuestión sometida a su decisión y que constituye, respecto de ésta, la aplicación individualizada de una serie de normas generales y principios que integran inmediata o mediatamente el ordenamiento.
Pero esas dos perspectivas están íntimamente ligadas, son inescindibles. No puede existir la una sin la otra. “Hay una necesidad gnoseológica de integrar en una única estructura ontológica al hecho normado y a la norma que le confiere una determinada significación jurídica ... Pues es tan imposible conocer normas jurídicas con prescindencia del comportamiento humano que ellas regulan, como conocer ese comportamiento sin el sentido específico que les confieren dichas normas” (autor cit., p. 720). “La propia estructura del objeto del conocimiento jurídico, estructura compleja constituida por las normas jurídicas regladoras del comportamiento y los hechos por ellas regulados, exige por esencia que ambos elementos sean expuestos ordenadamente en su inescindible correlación ontológica, a través del desarrollo del razonamiento del juzgador” (p. 722).
Esa globalidad del fenómeno sentencial determina que en la resolución del caso el juez deba abarcar la totalidad de los hitos esenciales que marcaron su derrotero intelectual (cfr. Tessone, cit., p. 867). Expresa Román Frondizi que la fundamentación es la justificación de la parte dispositiva, a través de la cual el juez trata de demostrar que la decisión del caso se ajusta a derecho. Fundar la sentencia es, pues, justificarla. Ha de poderse comprender cómo y porqué han sido dados por probados los hechos conducentes y ha sido aplicada la norma que rige el caso (“La sentencia civil”, Ed. Platense, págs. 27 y ss. y 38). Se requiere la motivación, la inclusión del mecanismo mismo elaborado sobre la base de la lógica y del derecho, exhibido en sus elementos esenciales, extrovirtiendo el eje, la base, el hilo conductor, aunque se omitan los detalles. La sentencia ha de proporcionar a quien la lee una pauta clara que vincule lo decidido con los hechos juzgados y probados y con la normatividad en vigor. Si ese hilo conductor no existe el fallo es arbitrario, porque en lugar de basarse en las circunstancias concretas de la causa, debidamente ponderadas, tiene su raíz nada más que en la pura voluntad del juzgador. Se trata de criterios harto consolidados y sobre los que existe nutrida doctrina (véase Morello, “La casación”, cap. IX, “La motivación constitucional de la sentencia” y bibliografía que cita en nota 1).
Ya lo sostenía Acuña Anzorena, de grata memoria en esta Suprema Corte, comentando un viejo fallo de la Cámara Civil 1ª de la Capital Federal, y con cita de Mortara: “En la dilucidación de las controversias jurídicas no le está permitido al magistrado abandonarse a su propio arbitrio, ni tampoco a la más extraña aplicación de la ley, debiendo todo pronunciamiento judicial representar un razonamiento fundado en el hecho y en la norma de derecho que le sea atinente. Pero, la misma posibilidad de la diferente interpretación de un texto de la ley, o de una distinta apreciación de los hechos, hace necesaria una completa demostración de cómo y porqué la mente del juez ha llegado a decidirse por una u otra resolución, presentando así un concepto elaborado sobre la base de la lógica y del derecho ... Si las resoluciones de los magistrados pudieran estar eximidas de este elemento que tiene por objeto demostrar el porqué de sus decisiones, todo quedaría abandonado a su arbitrio, y cuando no fuese posible controlar los motivos que inspiraron su pronunciamiento, vendría en menos una de las principales garantías de la recta administración de la justicia” (en “Jurisprudencia Argentina”, t. 49, p. 62 y sgts.).
En este sentido, es doctrina de esta Corte que constituye garantía de los derechos de las partes la obligación judicial de fundar las sentencias de modo que se perciba claramente el itinerario lógicojurídico del que deriva la resolución final, porque la deficiencia en tal sentido se erige en obstáculo al control de legalidad (Ac. 53.976, del 15IV1997, entre otros precedentes).
4. Resumiendo cuanto hasta aquí se lleva dicho, la decisión condenatoria de la Cámara Penal fue anulada por esta Suprema Corte atento las insalvables deficiencias que presentara en orden al cumplimiento de lo dispuesto en el art. 286, segundo párrafo del Código de Procedimiento Penal, desde que no contenía el desarrollo lógico y razonado en que basaron sus convicción los magistrados intervinientes, que se abstuvieron de expresar adecuadamente la motivación del fallo.
Una labor jurisdiccional desarrollada de esa menguada manera no constituye ciertamente adecuada prestación del servicio de justicia ni satisface la exigencia constitucional de tutela judicial continua y efectiva (art. 15, Const. prov.). Precisamente su invalidación por el Superior Tribunal de la Provincia, que mandó celebrar nuevo juicio oral, demuestra incontrastablemente esas falencias.
Ha de tenerse presente, a esta altura, que la hipótesis en juzgamiento no puede ser asimilada a una mera revocación de resoluciones judiciales con base en disparidad de criterios o inclusive errores en el encuadramiento de los hechos o en la aplicabilidad de determinadas normas. Cuando así ocurre, y sucede de ordinario en los procesos judiciales, no puede desprenderse otra cosa que el natural juego de las diversas instancias frente a la falibilidad del juzgamiento humano. Contrariamente, el incumplimiento por los jueces de exigencias concretas establecidas en la ley y también, como hemos visto, en la Constitución que tienen que ver con la inviolabilidad de la defensa en juicio y el debido proceso legal, conduce al terreno de la responsabilidad.
5. En efecto. En la misma causa penal en que tuvo lugar la deficiente o irregular prestación del servicio de justicia, la Suprema Corte dispuso la nulificación de lo actuado, por incompatible con aquellos principios. Lo constató en forma evidente, palmaria, manifiesta, enderezando de tal modo el proceso desviado. Debió reeditarse entonces el juicio oral, lo que insumió determinado lapso en parte del cual el actor permaneció detenido. En mi criterio se ha generado la responsabilidad del Estado, en los términos dispuestos en los arts. 1113, primera parte, 1112 y 43 del Código Civil. Como expresa Cassagne, en una comunidad jurídicamente organizada todos sus componentes tienen el deber o carga genérica de someterse a las decisiones que se adopten en los procesos jurisdiccionales, lo cual lleva consigo la carga de soportar los daños ocasionados por una sentencia desfavorable. Este deber se concreta, muchas veces, en el sacrificio que tiene que aceptar todo particular, sin indemnización, de soportar los daños que le provoca el sometimiento al proceso, hasta tanto obtenga una sentencia que haga lugar a su pretensión. Ello constituye un principio general del derecho cuyo fundamento reposa en la justicia legal o general, que es la especie de la justicia que establece deberes de las partes con el todo social. Pero existen límites que, de superarse, generan la responsabilidad estatal por error judicial dado que cuando se configura una actividad judicial irregular, renace el deber de reparación, ya que la especialidad e intensidad del sacrificio justifica que el particular no deba soportar exclusivamente el daño en tales casos (“El carácter excepcional de la responsabilidad del Estado por daños causados por error judicial, sus límites”, “La Ley”, supl. 26XII2001, p. 11).
En el precedente de la Corte Suprema de la Nación citado por los colegas que me preceden (“Balda”, “La Ley”, 1996B311), luego de sentarse el principio general de que los actos judiciales no generan la responsabilidad del Estado por actividad lícita se deja a salvo que sí merecen reparación aquellos daños que son producto del ejercicio irregular del servicio. Asimismo, en “Rosa Carlos v. Estado Nacional” (1XI1999, “Jurisprudencia Argentina”, 2000III246), se señala igualmente que las sentencias y demás actos judiciales no pueden generar responsabilidad, en la medida en que no importen un error inexcusable o dolo en la prestación del servicio de justicia (voto de los doctores Moliné O’Connor, Boggiano y López, consid. 10).
6. En conclusión, el recurso es procedente por demostrar el quebrantamiento, entre otros, del art. 1113 del Código Civil. La irregular sentencia ya analizada ha causado indudable daño: la perduración del estado de privación de la libertad del accionante hasta el momento de su excarcelación, en adecuada relación causal (arts. 901, 903, 904, 906, C.C.). Corresponde en consecuencia declarar procedente el recurso y establecer la responsabilidad del Estado demandado, debiendo retornar los autos a la instancia de grado a los efectos de fijar el resarcimiento pertinente. Con costas. (art. 68, C.P.C.).
Voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo:
I. Es mérito del voto del doctor de Lázzari haber centrado correctamente el tema de la contienda o, si se quiere, los lindes dentro de los cuales cabe brindar tratamiento a la pretensión actora de conformidad a los elementos fácticos que animan su causa petendi y delimitan para decirlo con la galanura de Guasp, J. “de un modo exacto el trozo concreto de la realidad a que la pretensión se refiere” (“Derecho Procesal Civil”, Inst. de Estudios Políticos, Madrid, 1956, pág. 243). Más aún, lo que también acota y determina acertadamente este distinguido colega, es la extensión o alcance que cabe brindarle al objeto del reclamo, de prosperar el mismo: una indemnización que cubra el daño consistente en la perpetuación de su prisión preventiva como resultas de una sentencia condenatoria errónea, que anulada por vicios de fundamentación por este Alto Tribunal conjuntamente con todo lo actuado en el juicio oral en que la misma se dictara patentizaría una irregular prestación del servicio y una innecesaria prolongación de su situación en estado de encarcelamiento preventivo (hasta su excarcelación obtenida el 23 de diciembre de 1994) a la luz de la nueva sentencia que en renovado y válido juicio oral proclamó su absolución.
Con tal reducción que comparto desaparecen del escenario del pleito toda discusión sobre la legalidad y validez del auto de prisión preventiva, cuyos presupuestos, requisitos y finalidad no sólo se muestran conformes a derecho, sino que, además, ni siquiera es cuestionado por el actor. El verdadero núcleo del debate habrá de buscarse en determinar si la prolongación en el tiempo de su encarcelamiento preventivo más allá de aquella primera sentencia anulada, configura un daño que deba resarcir el Estado con causa en la llamada “falta del servicio” que introduce Vélez Sársfield en nuestro ordenamiento positivo mediante el art. 1112 del Código Civil y que, en el caso de concederle fundabilidad a la pretensión actora estaría claramente encarnada en aquella sentencia viciada.
De tal modo, tampoco es menester que cual remedio menor de la acción de revisión y en un emplazamiento de cuestión prejudicial en que parece instalarlo la sentencia recurrida exista un pronunciamiento que, agotadas todas las instancias revisoras y pasado en autoridad de cosa juzgada, declare el error judicial para recién comenzar a andar el sendero reparador. Pues lo cierto es que, en la especie, y según el título justificante de la demanda, ese pronunciamiento ya fue emitido por esta misma Corte al declarar la nulidad de todo lo actuado en la audiencia oral del 25 de junio de 1993 donde se pronunciara la sentencia condenatoria con violación de lo establecido en la 2da. parte del art. 286 del Código de Procedimiento Penal. En esa sentencia anulada por defectos de fundamentación encuentran el actor y el doctor de Lázzari el error judicial o la falta que configura la irregular prestación del servicio que provoca el daño cuyo resarcimiento pretende el primero, sin que sea necesario un nuevo pronunciamiento o examen al respecto.
No hay que rever acá la prisión preventiva oportunamente dictada conforme a derecho. No es ella la causante del daño, de existir el mismo. Desde esta mirada la fuente del daño no es otra que la sentencia viciada del 25 de junio de 1993. La posterior sentencia absolutoria en el nuevo juicio oral no es que tiña de ilegalidad a aquella prisión preventiva. Sólo desnuda en tal línea de pensamiento una injusta e innecesaria prolongación en el tiempo de la privanza de su libertad. Pues si en aquel entonces se hubiera pronunciado la sentencia válida y absolutoria que recién adviene el 12 de diciembre de 1996, aquél mismo día (el 25 de junio de 1993) habría recuperado su libertad, sin tener que esperar el beneficio de excarcelación que se le concediera el 23 de diciembre de 1994 (ver fs. 569, causa penal).
II. Va de suyo que al adoptar esta mirada más vasta del territorio del error judicial o la falta del servicio de justicia, no sólo es posible admitir que uno u otra engendren un derecho al resarcimiento cuando el daño de la injusta privanza de la libertad sea provocado por la sentencia condenatoria firme y definitiva de un << inocente>> , sino también cuando las injustas prolongaciones de los encarcelamientos preventivos sean atribuibles al ostensible e inexcusable error judicial o la falta del servicio. Que el error o la falta se hayan producido en estadios intermedios del proceso, en etapas presentenciales, no modifica la entidad ni la naturaleza del daño injusto que es siempre el mismo la privación de libertad a un << inocente>> ni la del hecho fuente: el error o la falta del servicio.
La concepción restringida (aquélla que sólo encuentra un daño resarcible en la privación de la libertad provocada o convalidada por la sentencia condenatoria de un << inocente>> ) que toma punto de partida en la idea que la voluntad estatal recién se manifiesta con la sentencia final y última pasada en autoridad de cosa juzgada y mientras ella no esté definitivamente expresada nada puede imputarse jurídicamente al Estado, ya fue desbaratada en un trabajo elaborado por Aída Kemelmajer de Carlucci y Carlos A. Parellada (de los autores citados y J. Mosset Iturraspe, “Responsabilidad de los Jueces y el Estado por la actividad judicial”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1986, pág. 85 y sgts.). El mismo Parellada, en una sentencia que Bidart Campos adjetivara como brillante, ha de volver sobre la cuestión, para decir con justeza: “bien ha señalado Reiriz que los actos del proceso de la función judicial (aún cuando no tengan el carácter definitivo de la sentencia), son siempre actos propios del Poder Judicial y no actividad administrativa de los órganos judiciales” (Reiriz, María G., “La responsabilidad del Estado”, Eudeba, Bs.As., 1969, pág. 78), ¿A quién hemos de imputar la detención sino al Estado? ¿Al azar? ¿A la fatalidad?” (1a. Inst. Civil, Comercial y Minas, 1ra. Circunscripción Mendoza, Juzg. 14, 29XII1989, “El Derecho”, 139152).
Es cierto tal como se desprende del fallo de la Excma. Cámara que la ley 8132, modificativa del art. 321 del Código ritual entonces vigente en nuestra Provincia e, incluso, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establecen el derecho de toda persona al resarcimiento cuando ella haya sido condenada por error a la pena privativa de su libertad a través de una sentencia judicial definitiva, que fluya con la autoridad de la cosa juzgada tras el juego de todos los recursos y las diversas instancias. Más aún, ya lo vimos y entendimos que ello por las particularidades ya explicadas no es exigible en el caso, para que ello acontezca es menester que previamente y a través del recurso de revisión se haya invalidado la anterior sentencia (arts. 315, 321 y concs., C.P.P. cit.). En cambio, nuestra norma adjetiva no concedía entonces ni tampoco lo hace ahora (art. 477, ley 11.922) idéntico derecho a favor de quien durante la sustanciación del proceso y a través de la prisión preventiva sufre similar restricción a su libertad y luego resulta << absuelto>> . Menos aún se legisla sobre aquél a quien se le alonga injustamente la prisión preventiva por mora intolerable fruto del error judicial o la falta del servicio. Pero esta ausencia en el Código de formas de una norma similar a la que concede tal derecho al condenado por error, no puede impedir que aquel << inocente>> que ha sufrido un daño de tal magnitud con fuente en la irregular prestación del servicio de justicia, una vez << absuelto>> y proclamada su inocencia en el mismo proceso, promueva su demanda autónoma con fundamento jurídico en los arts. 16 y 17 de la Constitución nacional y en la normativa general que regula responsabilidad civil, muy en particular la referida a la responsabilidad estatal, franja esta última en la que resplandece, con luces propias, el art. 1112 del Código Civil. Así lo entiende gran parte de la doctrina (Tawil, G.S., “La responsabilidad del Estado y de los magistrados y los funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la Justicia”, Depalma, 1989, pág. 117; KemelmajerParellada, op. cit., pág. 101; Arazi, R., “Responsabilidad de los Jueces, del Estado y de los abogados”, “El Derecho”, 160746; Mosset Iturraspe, J., “Responsabilidad por daños”, t. VII, “El error judicial”, Ed. RubinzalCulzoni, 1999, pág. 184).
Por lo demás, no deja de resonar en nosotros el eco del pensar que repite Bidart Campos una y otra vez al acercarse al tema: ¿Y la Constitución que encabeza el ordenamiento jurídico, no impone en su preámbulo afianzar la Justicia? “¿Es justo que quien después de transitar etapas necesarias y dolorosas es absuelto no obtenga reparación de ninguna especie?” (comentario a fallo ya cit. en “El Derecho”, 139149; idem en “Una posible y audaz elastización (justa) del error judicial susceptible de reparación” en “El Derecho”, 143563). Y todo ello, sin olvidar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamientos arbitrarios” (art. 7º inc. 3ro.).
III. Ahora bien, llegados a este punto, coincidiendo con el enclave de la cuestión en la parcela que lo hace el voto del doctor de Lázzari, así como en la extensión por él brindada al objeto de la pretensión actora, cabe ingresar a los terrenos más profundos de su fundabilidad y preguntarnos, en primer lugar si hay una falta del servicio o un actuar irregular del órgano judicial en el dictado de aquella sentencia anulada luego por esta Corte. En segundo lugar, si de la misma derivó un daño al actor. Y, por último si estamos ante un daño resarcible al mismo por el Estado.
a) Desde ya que el error en el juzgar, por sí mismo, el error de criterio en la apreciación de los hechos no configura una falta del servicio de justicia ni una prestación irregular del mismo. Es que a sabiendas de los límites de la condición humana y, por ende, de la falibilidad de los jueces, ese servicio está estructurado en una serie de sucesivas instancias que permiten recursos o medios de impugnación mediante revisar o enmendar en las instancias superiores los “errores” (muchas de las veces, diferencias de interpretación del derecho, en la valoración de los hechos o en la apreciación de la prueba) cometidos en las inferiores. Pero ni esas enmiendas o revisiones aseguran la certeza absoluta, la verdad moral o lógica; ni tampoco es posible que en pos de la misma que por la misma falibilidad referida no siempre es alcanzable el sistema de recursos e instancias se proyecte indefinidamente hacia el futuro. Por eso el ordenamiento jurídico tiene que poner un límite a esta búsqueda de verdad judicial y agotados todos los medios (recursos y procesos revisores) para depurar la sentencia definitiva el proceso se cierra, concediendo autoridad de cosa juzgada a esta. Significa esto que en determinado momento la declaración de certeza del juez se hace indiscutible: no vale ya por la exactitud o la fuerza persuasiva de su motivación lógica, vale porque la misma constituye, como la ley, un acto oficial de voluntad estatal. Un mandato de autoridad que una vez dictado se desvincula de sus premisas lógicas. Cualesquiera fueran éstas, cualesquiera las discrepancias de criterio que se puedan tener con las mismas y con la apreciación de los hechos que coadyuvaran a su formulación; cualesquiera los bolsones de dudas que quedaran en el juzgador, la sentencia de allí en más es inmodificable. Cabrá sí la posibilidad de la revisión de la cosa juzgada por motivos ajenos, trascendentes al proceso en que se dictara el fallo viciado. Pero no podrá utilizarse este remedio como señala el doctor Hitters para superar deficiencias de procedimiento aparecidas durante la tramitación de la causa o errores de criterio que puede contener la decisión (“Revisión de la Cosa juzgada”, Librería Editora Platense, 2da. ed., 2001, pág. 255)
Quiero con ello significar que si este tipo de errores pueden aún habitar la última de las sentencias santificada por la res judicata, sin que permitan abrir el juicio revisor y la consecuente condena indemnizatoria con causa en tal error, no puede el mismo en las etapas intermedias abiertas aún al juego de los recursos y los incidentes depuradores configurar la falta del servicio en la prestación de la actividad jurisdiccional.
¿Pero qué decir cuando los jueces dejan de cumplir o no cumplen adecuadamente el deber que les impone el art. 286 2da. parte del Código de Procedimiento Penal, que es un reflejo del deber constitucional de motivar y fundamentar las sentencias (art. 171, Const. Pcia. Bs. As.)? ¿Qué decir cuando al dictar el veredicto condenatorio tienen por probado el cuerpo del delito sin que “expresen y desarrollen lógica y razonadamente su expresión sincera sobre la verdad de los hechos juzgados y cómo llegan a ella”, dando lugar a que esta Suprema Corte anulara todo lo actuado en la audiencia oral y mandara rehacer todo ello, con las consecuencias retardatarias que trajo aparejado? En principio, habiendo la Corte entendido en ese entonces (y más allá del parecer personal que yo tenga al respecto, que no juega ni puede modificar o rever lo allí decidido y que ganara firmeza) que los jueces de la Excma. Cámara habían dejado de cumplir con tal deber e inficionado de nulidad el veredicto y la sentencia condenatoria, habrá de convenirse que aquéllos cumplieron irregularmente el deber impuesto, pareciendo perfilarse así el presupuesto previsto por el art. 1112 del Código Civil, para configurar la llamada falta del servicio que es un factor objetivo de atribución de responsabilidad al Estado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostenedora de una doctrina legal restrictiva y excepcional en orden a la responsabilidad el Estado por errores en las sentencias y demás actos judiciales (citada en la sentencia recurrida y que, además, volvió a escucharse en estos días nuevamente en los recintos de ese cimero Tribunal en los autos “Robles, Ramón Cayetano c/Buenos Aires Provincia y otros s/ daños y perjuicios” en sentencia del 18 de julio de 2002), hace excepción, precisamente, con aquellos daños que “son producto del ejercicio irregular del servicio”. Es que en estos casos el Estado responde directamente y con fundamento en el art. 1112 del Código Civil, sin que sea menester acudir a los espejos de la responsabilidad refleja o indirecta a que se refieren los arts. 1113 1a. parte y 43 del Código Civil.
Valga la insistencia para que no queden dudas: cuando en un supuesto como el que nos ocupa, con fundamento en el art. 1112 del Código Civil se habla de la responsabilidad directa y objetiva de un órgano jurisdiccional del Estado, se lo hace en el sentido de que más allá o con prescindencia del actuar culposo o no del Juez titular de dicho órgano y autor del acto judicial irregular que provocara el daño, el Estado está obligado a responder siempre que ese daño sea el fruto del funcionamiento defectuoso, inadecuado o irregular del servicio de justicia que le es propio. Funcionamiento irregular que se da como señala Cassagne en el trabajo citado por el doctor de Lázzari siempre que el error judicial “exceda lo que constituye un funcionamiento normal y razonable” (revista cit., pág. 11).
Haya error excusable o no en el obrar del magistrado, exista o no la falta personal al lado de la falta del servicio, el Estado está llamado a responder con prescindencia de esa falta personal (de haber existido y no digo que en el caso se haya dado) y con título en el factor objetivo de atribución “falta del servicio”.
b) Hasta aquí mi coincidencia con el voto precedente. ¿Pero el acto procesal irregular el acto anulado basta para tipificar en su soledad una prestación irregular del servicio de justicia que provocara un daño al actor?
Es bueno advertir, para responder a esto, que la Corte anuló, por deficiencias de fundamentación que entendió ostentaba el veredicto en torno a la cuestión referida al cuerpo del delito, una sentencia condenatoria del actor. Fue el recurso del defensor de este último y la recepción que en ese tópico tuvo por la Corte, lo que permitió revocar el fallo condenatorio y abrir las puertas de un nuevo juicio oral, en el cual, los jueces hábiles que pronunciaron la sentencia consideraron, al igual que en el veredicto anterior y sin tacha de deficiente fundamentación, que estaba probado el cuerpo del delito. La diferencia fundamental por cierto es que según la apreciación de los hechos y la valoración de la prueba realizada por estos últimos magistrados, ellos no llegaron a ganar convicción de que Juan Antonio Torres fuera el autor del homicidio imputado. Por esta sola razón, por diferencias de criterio en torno a la apreciación de los hechos y la valoración de la prueba, en vez de condenarlo como lo hicieran los jueces de la sentencia anulada, concluyeron por absolverlo.
Es obvio que con tal anulación lo que Torres logró fue tirar abajo la sentencia condenatoria y abrir las puertas a una nueva sentencia que, como vimos, pese a tener por configurado el cuerpo del delito al igual que la primera, lo absolviera. Ese es el fin perseguido con la nulidad y el efecto logrado: generar la posibilidad de un nuevo pronunciamiento absolutorio (el máximo beneficio buscado). Pero en tanto y toda vez que tal nulidad no daba por tierra ni restaba eficacia, validez y razón a la prisión preventiva su condición se mantenía igual a la espera de esa nueva sentencia o, en lo que respecta a la recuperación de su libertad, a que se dieran los presupuestos que permitieran su excarcelación andando aún el proceso. Y es esto lo que se produjo con fecha 23 de diciembre de 1994, un año antes de advenida la sentencia anulatoria (pronunciada el 28 de diciembre de 1995), por entender el tribunal actuante en esos momentos que llevaba cumplidos los dos tercios de la pena impuesta (ver fotocopia fs. 56 en este proceso civil).
Salta a la vista, entonces, que con la anulación o no del primer juicio oral y mientras el juego normal de los recursos procesales se desarrollaba de conformidad a las reglas del debido proceso y en aras de garantizar el derecho de defensa del procesado Torres no habría recuperado la libertad antes del momento en que realmente lo logró. Ni siquiera las modificaciones que al instituto de la excarcelación introdujera la ley 24.390 promulgada y publicada un mes antes de aquella fecha (21 y 22 de noviembre de 1994, respectivamente) y de considerarse aplicables al caso, hubieran logrado una liberación anterior. De hecho el pedido excarcelatorio también estuvo fundado en dicha ley de reciente vigencia en esos días.
De esta manera, quitándonos las “anteojeras” que estrechan nuestra mirada a un sólo acto procesal indudablemente viciado por una irregularidad ritual, para abrir la misma a un espectro más amplio que nos permita visualizar el problema dentro de la dinámica propia del proceso y el juego de sus recursos, sólo descubrimos una regular y normal prestación del servicio de justicia que permitió al actor, escarbando en una deficiente fundamentación sobre la existencia del cuerpo del delito, dejar atrás una sentencia condenatoria y obtener su absolución.
Es cierto que sigue latente la respuesta a lo que consideramos el núcleo de la propuesta de una sentencia indemnizatoria que introdujera en estos autos la demanda del actor: ¿acaso, no fue ese acto viciado, esa sentencia anulada, la que prolongó innecesariamente su estado de detención? ¿No es esa misma nulidad, con su efecto invalidante como si el acto no hubiera existido, lo que permite afirmar que si la sentencia válida se hubiere dictado en el tiempo que correspondía que no era otro que el del primer juicio oral Torres hubiere recuperado su libertad en ese mismo momento? ¿Acaso, no es la sentencia válida y firme, la que proclama ahora la verdad judicial, la que nos dice que ese y solo ese era el resultado a esperar en aquel momento?
No lo creo. En primer lugar, el acto viciado existió. Un acto defectuoso, pero existente. Que para restarle efectos el derecho “haga de cuenta que no existió”, solo significa que la situación jurídico procesal continúa y se mantiene como antes, con una prisión preventiva válida y eficaz. Por ende, para recuperar la libertad era menester que llegara la excarcelación o que una nueva sentencia se pronunciara por la absolución. Y es acá cuando el juego normal del proceso, su regular andamiento llevó a la excarcelación primero (y con antelación a la anulación del acto) y a la sentencia absolutoria después.
En segundo lugar, pensar que el vicio que ostentaba el primer pronunciamiento (defecto de fundamentación con respecto al cuerpo del delito) fue la causa de que su detención se prolongara y que sin tal vicio la sentencia a dictarse hubiere culminado con su absolución a ese entonces, no es tal. El vicio de fundamentación no impidió que en la sustancia, la primera sentencia y la segunda coincidieran precisamente en la parcela viciada del acto. Para una y otro el cuerpo del delito estaba probado. De tal modo el vicio en vez de perjudicarlo, lo favoreció al permitir dar por tierra con una condena y obtener una absolución.
En tercer lugar, solo discrepancias en la apreciación de lo fáctico y en la valoración de la prueba de esos hechos, fue lo que marcó las diferencias entre una y otra sentencia. La absolución no llegó proclamando la inocencia de Torres. Surgió como resultas de que los jueces no llegaron a ganar certeza sobre que la prueba colectada lo mostrara inequívocamente como el autor del homicidio que se le imputaba. Esas diferencias de criterio sobre todo si nos introducimos de lleno en la causa penal, aunque no sea nuestra misión rever la misma podrían haber dado lugar, quizás, a una solución final diversa, sin que por ello pudiera predicarse una irregular prestación del servicio.
En cuarto lugar y aún aceptando que la sentencia absolutoria firme es la que declara la voluntad final del Estado, no podemos obviar que en tal proclama solo se dice de la falta de pruebas sobre la autoría del procesado, pero no se grita su inocencia. Y esto, en mi parecer es capital para la suerte de la pretensión indemnizatoria. Porque aún, cuando entendiéramos como lo hace el doctor de Lázzari que la perpetuación de la privanza de la libertad a partir del acto viciado y hasta el advenimiento de la excarcelación, importó un daño para el actor, estoy persuadido que el mismo, por las particulares circunstancias de la causa, no es resarcible.
c) Lo que acabamos de afirmar ya lo insinuó en su voto de apertura en este acuerdo el doctor Negri. Y de manera magistral en la recordada sentencia del doctor Parellada se dijo: “Es un recaudo ineludible para que se configure la responsabilidad estatal por la detención provisoria, y consecuentemente el derecho indemnizatorio, que el imputado resulte absuelto por inocencia, ya que el derecho indemnizatorio no pertenece a quien es absuelto por duda o falta de prueba. Y esta exigencia es lógica, pues la presunción de inocencia es suficiente para fundar el derecho a libertad pero no el de indemnizabilidad a cargo del Estado. Además, la carga de la prueba de los presupuestos de la acción incumbe al accionante, quien debe acreditar que se ha visto obligado a soportar desigualmente respecto al resto de los inocentes un sacrificio excepcional el de su libertad. Por último, pues el sentimiento del hombre medio o de la sociedad, cuya valoración no puede ignorar el Tribual de acuerdo al criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (agosto51986, Santa Coloma Luis. F. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos” JA 1986IV624), es la indignación ante la detención en flagrante injusticia al igual que ante las imperfecciones del sistema inquisitivo, por cuyos resquicios escapan los culpables” (“El Derecho”, 139157)(el subrayado nos pertenece).
Echemos una mirada al proceso penal. En el mismo se tuvo por acreditado que el 25 de noviembre de 1989, poco antes de las 01.20 horas, cuando tres jóvenes y Norberto Montes caminaban por una calle de Florencio Varela, este último mantuvo una incidencia con una persona que caminaba por la misma acera en sentido contrario, quien extrajo una arma con la cual le efectúa no menos de tres disparos, dos de los cuales le ocasionaron la muerte.
La pericia practicada en la causa sobre las tres vainas que se encontraron en el lugar del hecho, determinó que fueron servidas por el arma reglamentaria del agente Torres (ver acta de fs. 6, 20 y dictamen fs. 38). Este, luego del día del hecho faltó a su trabajo durante dos jornadas acompañando certificados médicos que indicaban padecía un cólico renal. El oficial principal González de la misma dependencia en que prestaba servicios Torres y a quien le fueran encomendadas tareas relativas a la instrucción del sumario del homicidio, manifiesta que por averiguaciones realizadas se pudo comprobar que a este último se lo vio bebiendo copiosamente y hasta alrededor de la 01.00 hs. de la noche del día del hecho en el local bailable “Tropicana”, que sus características fisonómicas se corresponden con las descripciones hechas por los testigos presenciales del suceso (fs. 19).
Otro oficial principal comisionado a los mismos efectos, mantuvo un diálogo con Torres, quien se manifestaba en forma huidiza y evasiva, hasta que terminó “por confesar que el día que se menciona faltó al servicio y fue vestido de civil a Tropicana e ingirió algunas bebidas alcohólicas, alternando vino y cervezas. Que alrededor de la 01.oo y encontrándose algo alcoholizado decidió retirarse a su domicilio ... Al llegar a la intersección de las calles España y Aristóbulo del Valle cuatro personas que venían en sentido contrario se acercan al agente, realizando desmanes y molestias a los transeúntes, al momento de cruzarse y sin que nada hiciera mediar, uno de ellos agredió de palabra y de hecho al mismo, derribándolo al suelo, por lo que el mismo para defenderse optó por sacar el arma reglamentaria de entre sus ropas, con la cual efectuó varios disparos intimidatorios ... los individuos emprendieron la huída, al igual que el funcionario de mención, pero en sentido opuesto...” (fs. 20/20 vta.).
Compareciendo a declaración indagatoria ante el magistrado de la causa se niega a hacerlo, manifestando que “se encuentra muy confundido” (fs. 64). Y a fs. 80/3 se dicta su prisión preventiva. Y a fs. 142 se constata la desaparición del sobre que contenía las vainas y el plomo que fuera peritado oportunamente, lo que impide la realización de una nueva pericia, solicitada por el Defensor quien objetara la primera (fs. 433).
El imputado hace llegar a través de un familiar una carta al juzgador la que luego a fs. 441 bis reconoce como de su puño y letra en la que da cuenta que el 1 de septiembre del año 1989 fue asaltado al salir de un snackbar, oportunidad en que entre otras cosas le robaron su arma reglamentaria. Que la misma fue encontrada tiempo después faltándole 8 proyectiles. Hace referencia a la animosidad que el oficial Vázquez tenía para con el suscripto y la imposibilidad que la pericia practicada en autos haya probado o pueda hacerlo que fue su arma reglamentaria la utilizada en el homicidio. Abunda en consideraciones que contradicen la imputación que se le efectuara (fs. 437/40).
La voz de la magistrada que abre el veredicto que culmina con sentencia absolutoria de fs. 631/36, ha de poner de resalto que ante la disconformidad de la defensa con la pericia balística oportunamente practicada y habiendo devenido la misma irreproducible por la pérdida de las vainas, no es posible estructurar un razonamiento que lleve a concluir que Torres es el autor del homicidio investigado. El Juez que le sigue, tras adherir a esta apreciación sobre la pericia que hiciera la colega preopinante, agrega que, aún cuando se tuviera por cierto que hayan salido del arma reglamentaria de Torres no permite formar su sincera convicción de quien operara el arma en esa oportunidad fuera el acusado. Acopla a ello las dubitativas referencias de los testigos sobre los datos fisonómicos del agresor y su aceptada dificultad para reconocer al mismo, entre otras consideraciones, para concluir poniendo de resalto su desprecio por tomar como fuentes de convicción sincera los dichos de los oficiales que incriminan a Torres, en violación del art. 434 inc. 5º del Código Procesal Penal que prohibe a los funcionarios policiales recibir indagatoria o cualquier otra declaración al procesado, al que sólo podrán interrogar sin que quede constancia en autos para simples indicaciones y al sólo efecto de la indagación sumaria. En definitiva el tribunal concluye en que no está probada la participación de Torres en el hecho ilícito que se le imputara y lo absuelve.
Si he realizado esta fatigosa reseña de grandes tramos del proceso que concluyera con la absolución de Torres, es para poner de relieve que del mismo y de la sentencia que lo corona, no fluye la evidencia concluyente sobre la inocencia de Torres, sino, solamente la falta de prueba que permita formar una convicción sincera sobre su autoría. Y en tales casos, tal como ya lo indicáramos, en consonancia con las opiniones ya referidas de Kemelmajer de Carlucci y Parellada y con la que en su nuevo libro sobre el tema mantiene J. Mosset Iturraspe (op. cit., pág. 72), el daño no es resarcible por el Estado.
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Hitters y Salas, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto; con costas (arts. 84 y 289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.

[Dr Pucho]

Dra., este el Fallo del año 2006.
Saludos.

En la ciudad de La Plata, a 4 de octubre de 2006, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Roncoroni, Kogan, Genoud, Hitters, Soria, Negri, de Lázzari, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 55.497, "M. , E. M. contra Provincia de Buenos Aires (Policía). Demanda contencioso administrativa".
A N T E C E D E N T E S
I. El señor E. M. M. , con patrocinio letrado, promueve demanda contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos Aires requiriendo la anulación del decreto 3193 dictado por el Poder Ejecutivo por "supuesta" infracción al art. 59 inc. 7) del dec. ley 9550.
Requiere, por consecuencia, se ordene su reincorporación al cargo "y conforme la declaración de prescindibilidad, condene al pago de la indemnización.." de acuerdo con lo dispuesto por el art. 12 de la ley 11.184.
II. Corrido el traslado de ley se presenta a juicio la Fiscalía de Estado que, sosteniendo la legitimidad de la decisión impugnada solicita el rechazo de la demanda.
III. Agregadas las actuaciones administrativas, el cuaderno de prueba de la actora y los alegatos de ambas partes, hallándose la causa en estado de ser resuelta, corresponde plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundada la pretensión esgrimida en autos?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo:
I. Señala el actor que se le inició sumario administrativo por haberse configurado la conducta prevista por el art. 59 inc. 7º del dec. ley 9550, disponiéndose su baja por exoneración en fecha 9 de mayo de 1989.
Sostiene que contrariamente a lo dictaminado por los organismos legales, no se cumplió con las previsiones de los arts. 219, 309 y 466 del decreto 1675/1980, además de no haberse apreciado las probanzas de acuerdo a lo establecido en el régimen legal aplicable.
Afirma que no se encuentra acreditado el delito de violación que se le endilgara acudiendo en apoyo de tal tesitura a lo especificado en el dictamen pericial obrante en el expediente penal (causa 61.469).
Explica que no han sido valoradas las pruebas alegadas en su oportunidad, con violación de lo preceptuado en el art. 219 citado, argumentando que, de haberse evaluado la totalidad de la prueba con sentido común se hubiera concluido con que resultó << inocente>>  en los hechos imputados y se lo habría eximido de cualquier tipo de sanción disciplinaria, agregando que en la causa penal se dictó su sobreseimiento definitivo.
Sostiene que existe una contradicción en los actos emanados de la autoridad pues, por un lado se lo reincorporó al servicio y, por otro, se consideró que había afectado el prestigio de la Institución.
Destaca que, como consecuencia de los hechos se dispuso su disponibilidad preventiva por las disposiciones de la ley 11.184 negándose sistemáticamente el pago de la indemnización por aplicación de lo dispuesto por el art. 20 del decreto reglamentario 465/1992, no obstante el sobreseimiento definitivo declarado en la causa penal, circunstancia por la cual afirma que el accionar de la Administración resulta arbitrario.
II. La Fiscalía de Estado, por su parte, afirma que los actos sancionatorios se respaldan en una sólida fundamentación fáctica y jurídica, habiéndose respetado el principio de razonabilidad en el ejercicio de la potestad disciplinaria.
Explica que paralelamente a la causa penal seguida al señor M. se instruyó sumario administrativo por infracción a lo dispuesto por el art. 59 inc. 7 de la ley 9550/1980 por considerarlo incurso en un acto que afectó gravemente el prestigio de la Institución, conforme las probanzas arrimadas a las actuaciones administrativas.
Luego de relatar los pormenores de la conducta del ex agente afirma que no ha existido absurdo en la apreciación de la prueba ni arbitrariedad, no habiéndose infringido el espíritu de los arts. 219 y 309 del decreto reglamentario 1675/1980 y recordando la independencia de lo dispuesto en sede penal respecto de lo resuelto acerca de la responsabilidad disciplinaria.
En cuanto al reclamo indemnizatorio peticionado en los términos de la ley 11.184 manifiesta que el mismo fue desestimado por hallarse el actor separado de la Institución merced a una sanción disciplinaria expulsiva.
Sobre el particular señala en primer término que el accionante no interpuso recurso alguno contra ese acto, lo cual implica que no media en el caso una decisión definitiva y, puntualiza después, que el pedido de indemnización resulta indebido "pues sólo para el hipotético supuesto..." de declararse ilegítima la sanción "existiría el derecho del reclamo de la indemnización" lo cual conllevaría a reencausar el respectivo pedido en sede administrativa.
Explica que el señor M. quedó desvinculado de la policía de la Provincia a partir del 20 de agosto de 1993 al declarárselo prescindible en los términos de la ley 11.184 y con los alcances fijados por el art. 20 del decreto 465 que prevé el pago de las indemnizaciones fijadas por aquella ley en la medida que no hubiese correspondido una sanción expulsiva.
Destaca que resulta improcedente solicitar la reincorporación no habiendo manifestado oposición a la separación del cargo por la ley 11.184.
III. Las actuaciones administrativas ponen de relieve lo siguiente:
a) Con motivo del presunto delito de violación cometido en perjuicio de la menor L. C. S. del que resultó imputado el Sargento E. M. M. , se dispuso la instrucción de un sumario administrativo al mencionado agente que culminó con la sanción de exoneración decretada por el señor Jefe de Policía por infracción a lo dispuesto por el art. 59 inc. 7º del dec. ley 9550/1980 (resolución 60.634/89, fs. 79/81, actuac. administrativas agregadas).
b) Notificado el señor M. solicitó reconsideración de la medida dispuesta.
Adujo en el libelo recursivo que la medida dispuesta resultaba "harto apresurada" por no haberse comprobado su culpabilidad en el hecho y que la trascendencia pública del hecho en cuestión se debió a la inexistencia de lineamientos para resguardar a los hombres de esa Institución.
Requirió se esperara la resolución de la justicia a fin de no observar todas las partes negativas, añadiendo que, en todo caso, ha incurrido en una falta menor al no haber comunicado a sus superiores la circunstancia de haber alojado a la menor denunciante en la dependencia policial y por haberla "abandonado a su suerte nuevamente".
c) A fojas 143 obra agregada copia de la resolución judicial por la cual se sobresee provisoriamente al señor M. del delito imputado por no hallarse debidamente acreditada su autoría en el mismo.
d) Por resolución 69341 del 4 de enero de 1992 el Jefe de Policía desestimó el recurso de reconsideración manteniendo firme la sanción expulsiva, siendo dicho acto recurrido por el interesado.
La Asesoría General de Gobierno dictaminó que en la instrucción del sumario administrativo se siguió el procedimiento instituido por la normativa vigente quedando plenamente acreditada la comisión de la falta imputada por parte del señor M. (fs. 290), destacando la independencia existente entre el pronunciamiento penal y el administrativo.
Sobre la base de dicho dictamen el Gobernador de la Provincia de Buenos Aires dictó el decreto 3193 de fecha 17 de agosto de 1993 por el cual desestimó el recurso interpuesto, notificado el 27 de setiembre del mismo año (ver fs. 345).
e) Anteriormente a ello el señor M. había requerido se abonase la indemnización prevista por el art. 247 de la ley de Contrato de Trabajo en virtud de haber sido declarado prescindible por decreto del 20 de agosto de 1993 dejando constancia que había sido sobreseído en la causa penal en los términos del art. 382 inc. 2 del Código de Procedimiento Penal, pidiendo la reincorporación en el cargo.
Dicha petición fue reiterada mediante escrito del 24 de noviembre de 1993 (fs. 1, exped. 698.438). La Asesoría letrada, en dictamen que luce a fs. 12 (exp. cit.) expresó que el señor M. había sido declarado prescindible en los términos de la ley 11.184 y en la medida que había sido sometido a sanción expulsiva había perdido el derecho de percibir la indemnización.
f) La Asesoría General de Gobierno dictaminó, en fecha 30 de marzo de 1994, que habiendo quedado firme la sanción de exoneración se había configurado el supuesto previsto en el apart. 3º de la ley 11.184. En igual sentido se expidieron la Contaduría General de la Provincia y la Fiscalía de Estado (fs. 40 y 42, exped. 515.957).
g) En fecha 3 de junio de 1996 el Poder Ejecutivo dictó el decreto 1729. En dicho acto haciendo mérito de los argumentos volcados en las actuaciones por los organismos antes citados se desestimó el reclamo de la indemnización y de los haberes no percibidos durante el período de disponibilidad. El señor M. se notificó de lo resuelto en el mes de setiembre de 1996 (fs. 6, exp. citado).
IV. A fin de analizar la cuestión litigiosa cabe aquí recordar que el actor requiere se revoque el decreto 3193 por el que se dispuso su cese por exoneración de los cuadros de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, se disponga en consecuencia su reincorporación para, de este modo, poder percibir la indemnización prevista por la ley 11.184 para los casos de prescindibilidad.
En tal sentido aduce, como quedó visto, que su baja resultó ilegítima, principalmente porque la Administración ponderó erróneamente las probanzas de la causa y omitió atenerse a lo resuelto en sede penal.
1. El sumario administrativo instruido al actor se originó con motivo de la instrucción de una causa penal en la que resultó imputado el ex agente por la comisión del delito de violación en perjuicio de la menor L. C. S. .
Las actuaciones labradas en sede penal ponen de resalto que se efectuó un reconocimiento del lugar del hecho por parte de la menor (fs. 25), así como un croquis de la dependencia donde habría tenido lugar el presunto delito de violación y se recibieron declaraciones testimonial a los señores F. , S. , S. y R. quienes declararon que la menor L. C. S. se dirigió sola a la ciudad de Bahía Blanca, presumiblemente debido a problemas familiares (fs. 28/31, exped. 765.475).
Por su parte G. M. U. atestiguó que el día 13 de enero llegó al edificio de la Aduana alrededor de las 6,30 horas encontrando que se hallaba en ella el Agente M. y que, al pasar a la cocina vio a una jovencita que "se notaba que era menor de edad" tomando café (fs. 34).
Posteriormente se recibió el resultado de la pericia efectuada tanto en la persona de la menor como en sus prendas íntimas, de la que surge la presencia de esperma, y se efectuó un reconocimiento en rueda de personas donde la menor reconoció al agente M. como la persona que había sido denunciada por el hecho que dio origen a la causa penal (fs. 39).
Con tales elementos se ordenó la disponibilidad preventiva del reclamante de autos quien fue notificado de tal medida el 27 de enero de 1989, procediéndose posteriormente a tomarle declaración y ponerlo en conocimiento que se hallaba imputado en el sumario administrativo por infracción al art. 59 inc. 7mo. de la ley 9550.
En dicha oportunidad el señor M. declaró que, efectivamente, había encontrado a la menor en un banco de la plaza Rivadavia y que la invitó a entrar al edificio donde prestaba servicios ofreciéndole tomar una infusión caliente y a higienizarse, aclarando que por esos momentos ingresó la señora U. quien vio en la cocina a la menor quien se retiró de la dependencia minutos después que lo hiciera la mencionada señora. Posteriormente presentó un escrito alegando su inocencia en la causa imputada.
Con los elementos reunidos por la instrucción el Jefe de Policía dio de baja por exoneración al agente M. por haberse acreditado que, con su conducta, afectó gravemente el prestigio de la institución y su dignidad de funcionario.
2. Como fundamento de la sanción disciplinaria de exoneración, de la que fuera pasible el aquí accionante, se tuvo en consideración la grave afectación del prestigio de la institución policial que el proceder del encartado habría producido [art. 59 inc. 7º del dec. ley 9550/1980].
Es dable recordar que el sumario administrativo se instruyó como consecuencia de la causa penal, por averiguación del delito de violación de la que habría sido víctima una menor [causa 61.469 que pasara ante el Juez en lo Criminal doctor Ariel A. Soto].
De las conclusiones del instructor sumariante, Comisario Inspector Héctor E. Armesto, se desprende que el mismo tomó en consideración dos circunstancias para aconsejar la máxima sanción disciplinaria del estatuto escalafón, cual es la exoneración, de un lado el hecho de no haber informado el Agente Policial a un superior y/o al Comando radioeléctrico la novedad de haber encontrado a una menor fugada de su hogar, a los fines de remitirla a un hogar paternal; llevándola por el contrario al lugar, perteneciente a la Administración de Aduana, donde el mismo cumplía servicios de policía adicional y del otro, el haberse dictado en sede penal la prisión preventiva al entonces Sargento de la Policía E. M. M. , objeto del sumario administrativo que nos ocupa [ver fs. 61/66, exp. adm. 2203765.475/89].
Ya en la resolución segregativa que nos ocupa, el entonces Jefe de la Policía tomó en consideración la circunstancia de haber sido el Agente Policial sindicado por una menor de haberla conducido con engaños a un lugar para someterla sexualmente, falta que consideró agravada por la naturaleza del hecho y la trascendencia pública del mismo, todo ello sin perjuicio de la resolución definitiva que se dicte en la causa penal instruida [fs. 80/81, exp. adm. citado].
La causa penal de referencia concluyó luego con un sobreseimiento definitivo, circunstancia que no se tuvo en cuenta a la hora de tratar la impugnación articulada contra la resolución expulsiva.
De la referida causa se desprende la falta de participación del señor M. en el hecho investigado, toda vez que el dictamen pericial establece la absoluta incompatibilidad entre la sangre del mismo y la que correspondía al autor del hecho, lo que surge del análisis del semen extraído de la víctima [fs. 92 y 112 de la causa 61.469].
Lo cierto es que sin dejar de compartir el criterio por el cual se sostiene que no siempre la absolución o el sobreseimiento definitivo en sede penal conducen a igual resultado en sede administrativa, atento la distinta naturaleza de la materia que informa la investigación y el modo de apreciar la prueba, no menos cierto es que aun con la libertad de apreciación en el sumario disciplinario no se pudo llegar a una conclusión diversa sobre la falta de responsabilidad del Agente en el deplorable hecho investigado atento que la circunstancia apuntada en el párrafo precedente descarta su participación en el hecho investigado [arts. 66 y 67, dec. ley 9550/1980].
De tal modo, aquella imputación que de acreditarse tenía entidad más que suficiente para apartar al autor responsable de la misma de la institución por el desprestigió que acarrearía para la misma, sin perjuicio de su responsabilidad penal, al ser desestimada restablece la situación al estado anterior, en la cual el numerario gozaba de muy buen concepto funcional y privado, sin que existiera en el sumario disciplinario otra imputación [ver. fs. 65, exp. citado].
Tan ello es así que en el ínterin, en que se sustanció el sumario disciplinario de marras, el agente policial fue reincorporado a la fuerza luego de cumplida la disponibilidad preventiva dispuesta y ascendido al cargo inmediato superior, lo que evidencia sin duda alguna que no se consideraba por entonces afectado el prestigio de la institución, hasta que se probara que el mismo era penalmente responsable del delito de acción privada que se le endilgaba.
Tiene dicho esta Corte que nadie puede volver sobre su anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz.
Esa línea de pensamiento se encuentra corroborada por su posterior pase a disponibilidad y cesantía por prescindibilidad en el marco de la reestructuración de la fuerza, con motivo de la entrada en vigencia de la ley 11.184, quedando suspendido el cobro de la indemnización correspondiente a las resultas del sumario que nos ocupa, por el hecho en el investigado, que no era otro que la violación denunciada por la señora madre de la menor y que como vimos no encontró su acreditación penal ni disciplinaria [art. 20 de la ley 11.184].
3. Por lo expuesto encuentro que debe hacerse lugar a la pretensión anulatoria del decreto 3193 dictado por el Poder Ejecutivo en tanto confirma su antecedente del señor Jefe de Policía por la que se da de baja por exoneración al aquí accionante por infracción al art. 59 inc. 7 del dec. ley 9550/1980, sin que ello implique la reincorporación del Agente a la institución atento haber sido incluido en la baja por prescindibilidad, conforme ley 11.184, lo que no fuera cuestionado por el mismo.
4. En virtud de la solución que se propone en el punto anterior ha de acogerse la pretensión de cobro de la indemnización por la baja dispuesta por prescindibilidad conforme la ley 11.184, de fecha 20 de agosto de 1993, condenándose en consecuencia a la accionada a abonar los importes correspondientes.
A la suma que resulte deberá adicionársele los intereses que se liquidarán a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días tasa pasiva vigente en los distintos períodos de aplicación hasta el efectivo pago (arts. 7 y 10 de la ley 23.928, texto según ley 25.561 coincidente en ambas redacciones en sus contenidos; 622 del Código Civil y 5 de la ley 25.561).
Con el alcance indicado voto por la afirmativa.
La sentencia deberá cumplirse dentro de los 60 días de quedado firme [art. 163 de la Constitución provincial].
Costas por su orden [art. 17 del C.P.C.A. conforme art. 78.3, ley 12.008 mod. ley 13.101-].
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
Disiento con el distinguido colega que me precedió en el orden de votación.
I. 1. Destaco en tal sentido que la demanda sólo intenta una elemental descalificación de lo obrado en el expediente administrativo, que de ningún modo se exhibe como irrazonable.
Las actuaciones administrativas y judiciales ponen de resalto que el actor fue detenido por personal policial e incomunicado por disposición del Juez Criminal doctor Ariel Armando Soto imputándosele el delito de violación en perjuicio de la menor L. C. S. .
Si bien el accionante manifestó no haber cometido en contra de la menor ninguna conducta reprochable, lo cierto es que la presencia de la menor en la dependencia de la Aduana donde el ex agente prestaba servicios (circunstancia que admite en su declaración), sin que éste hubiese realizado diligencia para preservar a la joven, ya sea dando la intervención al Juez de turno o para restituirla a su hogar, y sin que mediara explicación razonable dejó que la misma se retirara de la dependencia tal como depone a fs. 51, a lo que debe sumarse que fue presentada "como una amiga..." a la señora U. (fs. 34 del expediente administrativo), resultan ser circunstancias que deben meritarse a la hora de resolver la presente causa.
La denuncia de la menor de haber sido abusada sexualmente por el accionante, sin que éste logre conmover con sus explicaciones semejante acusación pues lo referente a la fuga de aquélla y "que ha hecho uso sexual antes de ser encontrada y luego por miedo, no tuvo mejor idea que inventarle la historia denunciada..." sólo tiende a insinuar una duda sobre su conducta que en modo alguno tiene la fuerza idónea para alterar las conclusiones a las que llegó la instrucción; y el hecho de haber sido sometido por ese hecho a una causa penal por el delito de violación, llevan por sí solos a concluir que con su conducta el agente, afectó la dignidad del funcionario y el prestigio de la Institución en los términos del art. 59 inc. 7º del dec. ley 9550.
Tal conclusión, atento a los deberes que impone el estado policial especialmente aquéllos vinculados con el desempeño de las funciones y decoro en la vida pública y privada (art. 14 incs. "h" e "i", dec. ley 9550/1980) no muestra desvío lógico debiendo destacarse que el primer párrafo del art. 59 del mencionado ordenamiento contempla para dicho supuesto la pena de exoneración.
A ello agrego que al imponer tal sanción el señor Jefe de Policía ponderó la gravedad de la falta por la naturaleza de los hechos que dieron lugar a la formación de una causa penal en orden al delito imputado. Parece razonable pues, que la consiguiente pérdida de confianza en el agente policial involucrado haya motivado a las autoridades para adoptar una medida expulsiva, pues tal comportamiento fue considerado descalificable para un agente de la Policía y agraviante para la Institución al originar con él una causa penal que afectó su prestigio dada la trascendencia pública del hecho, sin que el actor haya cumplido con la desacreditación de la falta imputada incumpliendo la carga probatoria (arts. 77, ley 12.008, mod. por ley 13.101 y 375, C.P.C.C.).
La resolución sancionatoria cuestionada, fue dictada en el ámbito de un sumario disciplinario y como resultado de un ordenado procedimiento en el que la Administración reunió pruebas suficientes a tal fin, las que no fueron desvirtuadas por el agente en la oportunidad que tuvo de efectuar su descargo y ofrecer las que hacían a su derecho (cf. doct. causa B. 50.760, "R. ", sent. del 3X1989).
2. En cuanto al agravio del actor relativo a que se lo sancionó no obstante la absolución dictada en sede penal, cabe señalar, en primer término, que el sobreseimiento provisorio se dictó en el mes de junio de 1989 con posterioridad a la fecha en que se dictó el acto que dispuso su baja por exoneración, convirtiéndose en definitivo en fecha 12 de junio de 1992 (fs. 321).
Por otra parte cabe aquí reiterar en punto a la relación existente entre la decisión de la justicia penal y la administrativa, que de conformidad a las normas aplicables (arts. 67, dec. ley 9550/1980 y 219, 2º p., dec. regl. 1675/1980) y a la pacífica doctrina del Tribunal, el pronunciamiento de la Administración es independiente del judicial en caso de absolución o sobreseimiento en razón de la diferente naturaleza de los bienes jurídicos amparados por uno y otro fuero y de las distintas finalidades de las responsabilidades disciplinaria y penal (causas B. 47.468, sent. 7XI1978; B. 47.903, 10XII1979; B. 47.864, 10VI1980; B. 47.668, 16XII1980; B. 48.340, 6X1981; B. 48.660, 14XII1982; B. 48.165, 3III1981; B. 48.386, 2III1982, entre muchas otras).
Por ello, aunque los actos juzgados ante la jurisdicción penal pudieran suponerse improbados o atípicos ello de ningún modo obliga a pareja solución en jurisdicción contencioso administrativa (causa B. 48.340, "C. ", 6X1981).
En la presente causa la circunstancia de que la Justicia en lo Criminal haya considerado que no resultaba de las constancias de autos debidamente justificada la responsabilidad penal del señor M. en orden al delito de violación denunciado por C. F. (madre de la menor) y se lo sobreseyera en la causa 23.312 (v. fs. 319 del exp. administrativo) no incide en las conclusiones del sumario instruido en su perjuicio pues en éste no se llevó a cabo la investigación de una conducta delictiva ni se sancionó al agente por haber cometido un delito, sino que su sustanciación obedeció a la necesidad de establecer si aquél había incurrido en una falta a los deberes propios de la función que cumplía, falta que debidamente comprobada dio ocasión a que se le aplicara una sanción de naturaleza exclusivamente disciplinaria.
III. En el sumario administrativo la falta endilgada al agente M. ha sido corroborada, por lo cual corresponde concluir que la medida adoptada resulta legítima.
La Administración ha fundado adecuadamente la medida expulsiva resultando proporcionada a la falta comprobada y ha subsumido los hechos en la normativa aplicable a un sumario, como corolario de un procedimiento regular, en el que la Administración reunió pruebas suficientes a tal fin, las que no fueron desvirtuadas por el agente tal como se ha señalado precedentemente. Y teniendo en cuenta el carácter de juicio pleno en que se desenvuelve la acción contencioso administrativa, en la que las facultades con que cuentan las partes para probar los hechos justificativos de la pretensión son particularmente amplias, incumbía al actor la carga de demostrar la realidad de la situación fáctica en que sustentó su pretensión, no sólo por revestir tal calidad en el proceso (arg. art. 375, C.P.C.C.), sino también en virtud de la presunción de legitimidad que distingue a la actividad de la Administración Pública (B. 49.255, "Vázquez", "Acuerdos y Sentencias", 1989I664; B. 59.009, "Allo", sent. 3XII2003).
IV. Sentado lo expuesto cabe adentrarse en la problemática relativa al cobro de la indemnización prevista por la ley 11.184 para los casos en que se disponga la prescindibilidad de agentes públicos.
Tal como surge de fs. 299 del expediente administrativo agregado, el señor M. reclamó se abonara dicho rubro toda vez que con fecha 20 de agosto de 1993 se dispuso su prescindibilidad en el cargo, siendo tal petición desestimada conforme lo dispuesto por el art. 20 de ley 11.184 (dec. reglam. 465, B.O., 14-II-1992).
El actor sostiene que la negativa deviene arbitraria en tanto fue sobreseído en la causa penal seguida por el delito de violación, más, como se destacó liminarmente, la decisión recaída en sede penal no obsta a que la conducta del agente sea analizada a la luz de las disposiciones en materia disciplinaria,
La ley 11.184 permitió declarar la prescindibilidad de los agentes públicos compensando sus ceses con una indemnización sustitutiva de su derecho a la estabilidad. Por decreto 465 se estableció que la prescindibilidad podía decretarse respecto de aquellos agentes sometidos a proceso penal o sumario administrativo y, en tales casos, la indemnización de marras quedaba supeditada a lo que se resolviera en las causas correspondientes, perdiéndose el derecho a su percepción cuando, como en el caso, el sumario administrativo culminara con una sanción expulsiva.
Si como sucede en el caso el ex agente M. fue exonerado y dicha sanción no ha resultado arbitraría ni irrazonable, tal como se concluyera precedentemente, la prescindibilidad decretada no puede generar ningún beneficio indemnizatorio porque el mismo supone la sustitución del derecho a la estabilidad en el empleo y, en el caso, el actor la había perdido al disponerse su baja por exoneración.
Por ello concluyo que la pretensión indemnizatoria no puede tener favorable acogida por impedirlo así la norma específica, cuya constitucionalidad no ha sido materia de cuestionamiento alguno.
Por las razones expuestas corresponde desestimar la demanda.
Costas por su orden (arts. 17, C.P.C.A., 78 inc. 3º, ley 12.008, modif. por ley 13.101).
Voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
I. La demanda promovida por el señor E. M. M. , contiene dos pretensiones básicas.
La primera de ellas se vincula con su baja como agente policial en virtud de haberse configurado la hipótesis que guarda el art. 59 inc. 7º del dec. ley 9550, aplicándosele por ello la sanción de exoneración.
El antecedente causal de dicha decisión expulsiva que valoró la autoridad administrativa tiene como esencia la instrucción de una causa de corte penal, de la que resultó finalmente sobreseído de manera definitiva.
La restante se vincula con un reclamo patrimonial derivado de la ley 11.184.
II. En lo que atañe a la sanción disciplinaria, se consideró acreditada la conducta descripta en el mentado art. 59 inc. 7º del dec. ley 9550 y por tanto inalterable la resolución 60.634/80 que toma sus sostenes de lo obrado en la investigación criminal.
No albergo ningún recelo en cuanto a que el pronunciamiento de la Administración es independiente del judicial en caso de absolución o sobreseimiento, por cuanto atienden a diferentes esferas de bienes jurídicos protegidos por uno y otro fuero, como tampoco tengo dudas que se instauran con finalidades diferenciadas.
Sin embargo, mi complacencia a dicha doctrina del Tribunal no lo es de manera mecánica, sacramental o ritualista.
III. En el presente caso observo que la resolución expulsiva consideró que surgía fehacientemente acreditado que el actor "... había sido precisamente sindicado por una niña de 15 años de edad, ... [a quien] condujo hasta el edificio en que cumplía funciones de policía adicional, lugar donde la sometió sexualmente...". Por ello y otras consideraciones adicionales y relacionadas con el hecho, que la autoridad administrativa consideró atingentes coligió que "... [había] afectado gravemente con dicho comportamiento el prestigio de la Institución y su dignidad de funcionario ..., todo ello sin perjuicio de la resolución definitiva que se dicte en la causa penal instruida".
Con tal premisa, es evidente que la sanción fue aplicada al señor M. antes de conocerse la decisión del magistrado en lo criminal actuante sobre el hecho delictivo que se le endilgó. Luego, el Juez referido, dictó el sobreseimiento definitivo.
Así, restar gravitación a tal pronunciamiento, en pos de sostener la absoluta independencia de los ámbitos administrativo y penal, puede conducir a la negación de la verdad jurídica objetiva que surge de los hechos de la causa.
Más aún, cuando la autoridad policial tomó su decisión lo hizo con anterioridad a la sentencia penal como si el actor hubiese sido el autor material del hecho y luego el magistrado actuante dictó el sobreseimiento definitivo, sin pareja solución en sede de la Administración.
A mayor abundamiento, y solo de manera ejemplificativa, diré que el acto administrativo cuestionado le asigna importancia al material biológico encontrado en las prendas de la niña, pero la pericia practicada en sede judicial establece la incompatibilidad entre la sangre del señor M. y la que correspondía al autor del hecho (fs. 92 y 112, causa 61.469).
IV. Es propio agregar que el caso guarda cierta similitud al debatido en esta sede en la causa B. 51.616, "Pippo", sent. 14VII1998, en donde el accionante fue exonerado ante la incriminación en un hecho penal, con iguales detalles al de los presentes actuados y una vez sobreseído, la autoridad policial lo reincorporó a su empleo.
V. Desde otra perspectiva, encuentro que ciertos hechos indiscutidos, que resultan llamativos, no han tenido el debido tratamiento por la autoridad sumarial. Me refiero a la actitud de abordar a una niña en la vía pública, introducirla en un lugar donde prestaba servicios adicionales, ofertarle higiene y bebidas, la ausencia de diligencias para preservar a la joven, etc. Todo ello condujo a plasmar un escenario propicio, en el que se encontró involucrado el actor y la Institución a la que servía.
VI. Toda vez que la decisión punitiva se sustenta en situaciones que resultan descalificables en parte, y puesto que es carácter propio de la competencia del órgano administrativo la calificación de las conductas y la dosificación de sanciones, fincada en la imposibilidad de sustituir en esta sede la apreciación de circunstancias de hecho propia de la Administración, considero que no es necesario pronunciarse sobre los demás aspectos del mismo pues para concluir en la anulación de los actos cuestionados, basta la circunstancia de haber concluido en la ilegitimidad de los demás elementos en que se fundó la decisión administrativa (conf. doctrina causa B. 53.793, "Mingari", sent. 14V2003).
VII. En lo que ocupa al remanente de este litigio, es decir la reclamada indemnización como consecuencia de la aplicación al actor de las disposiciones de la ley 11.184, he de adherir a la opinión del señor Juez doctor Roncoroni.
VIII. Con el alcance que surge de las precedentes consideraciones, a la cuestión planteada voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Hitters, por los fundamentos del señor Juez doctor Roncoroni, votó por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
Si bien coincido con la solución que propone al Acuerdo mi distinguido colega doctor Roncoroni, lo hago por los siguientes fundamentos que en lo concordante integran las razones expuestas por el ministro a cuyo voto adhiero.
I. La sanción de exoneración impuesta al actor por Resolución 60.634 de 9-V-1989, emanada del entonces Comisario General de la Policía de la Provincia de Buenos Aires estuvo motivada "por haberse acreditado en autos que afectó gravemente el prestigio de la Institución y su dignidad de funcionario, toda vez que fue precisamente sindicado por una niña de 15 años de edad, como la persona que vistiendo uniforme policial mediante engaños la condujo hasta el edificio en que cumplía funciones de policía adicional, lugar donde la sometió sexualmente, encontrándose corroborados los dichos de la víctima por haberlo identificado en rueda de personas, el reconocimiento del edificio en que se cometió el ilícito, el resultado de la pericia efectuada en una prenda de la menor en la que se encontraron elementos con morfología espermatozoidal y el informe ginecológico que consigna un enrojecimiento vulvar y restos de sustancia blanca similar al esperma, pese a no presentar el himen alteraciones traumatológicas, falta agravada por la naturaleza del hecho y la trascendencia pública del mismo, todo ello sin perjuicio de la resolución definitiva que se dicte en la causa penal instruida (art. 59 inciso 7º de la Ley 9550/80)" (cfr. fs. 80/81, expte. adm. 2203 765.475/89).
A la fecha del mentado acto, el agente sumariado se encontraba en situación de disponibilidad preventiva desde el 25-I-1989, atento fuera solicitado por el instructor sumariante luego de notificado de la detención del actor ordenada en la instrucción penal que se llevaba a cabo con motivo del mismo hecho por el que se lo sometiera a proceso disciplinario (cfr. fs. 70, expte. adm.).
Notificado del acto, y a través del defensor que se asignara en el sumario, el actor presenta recurso de reconsideración cuestionando el acto de segregación al considerarlo de un lado una medida "harto apresurada, en virtud de que no habiéndose comprobado fehacientemente la culpabilidad del mencionado funcionario se lo ... imputa directamente" (cfr. fs. 87, expte. adm.) cuando de las pruebas periciales realizadas hasta ese momento no surgía la participación del agente respecto del denunciado acto sexual (cfr. fs. 87 vta., expte. adm.) y del otro por ponderar excesivamente la repercusión pública del hecho que se le imputa.
Previamente a que recayera resolución en el recurso de reconsideración articulado, el agente se presenta nuevamente ante la autoridad policial el 13 de junio de 1989 solicitando el levantamiento de la disponibilidad preventiva atento a la resolución de la Cámara de Apelaciones que tomara intervención en el expediente penal por la que se dispuso la inmediata libertad del encartado y se decretó su sobreseimiento provisorio (cfr. fs. 96, expte. adm.). Frente a tal pedimento, la autoridad policial concede lo requerido con fecha 27 de julio de 1989 (cfr. fs. 102, expte. adm.) y el agente se reincorpora al servicio activo el 4 de agosto de 1989 en la Comisaría de Coronel Dorrego (cfr. fs. 108, expte. adm.).
Casi dos años más tarde, el por entonces Comisario General resuelve no hacer lugar al recurso de reconsideración impetrado por el agente sumariado en atención a que el impugnante "no aporta elementos de juicio que permitan modificar el criterio sustentado oportunamente" (Resolución 69.341/92, cfr. fs. 131, expte. adm.).
Notificado de la denegatoria, el actor interpone recurso de apelación a fs. 135 del expediente administrativo. Se agravia por entender que lo actuado por el Jefe policial no tuvo en cuenta las constancias de la causa penal de donde surge que el hecho imputado idéntico al reseñado en la resolución expulsiva no es de la autoría del sancionado. Sostiene que no ha transgredido norma disciplinaria alguna. Pide que se requiera al Juzgado interviniente en la causa penal copia de todo lo allí actuado respecto del hecho investigado.
Agregada la copia de la documentación solicitada, el Comisario General eleva las actuaciones a la superioridad para el tratamiento del recurso de apelación impetrado por el agente expulsado (cfr. fs. 288, expte. adm.).
Sin ninguna otra probanza y luego de la intervención de la Asesoría General de Gobierno, el Gobernador de la Provincia con fecha 17 de agosto de 1993, sosteniendo que "el recurrente no aporta nuevos hechos ni fundamentaciones que puedan hacer variar el criterio oportunamente sustentado", decreta la desestimación del recurso de apelación incoado (decreto 3193/93, cfr. fs. 292, expte. adm.), acto que resulta notificado con fecha 27 de setiembre de 1993 (cfr. fs. 27 vta., expte. adm. 2137658.282/93).
II. Concomitantemente al trámite de los recursos incoados por el aquí actor en sede administrativa, por Resolución 953/92, el entonces Secretario de Seguridad dispuso el pase a disponibilidad del agente M. en los términos de la ley 11.184 y de su decreto reglamentario 465/92 (cfr. fs. 8/11, expte. adm. 2135000.338/95), siéndole notificada tal medida el 23 de agosto de 1992 (cfr. fs. 2, expte. adm. 2137512.825/92). Finalmente, con fecha 20-VIII-1993, el Gobernador lo declara prescindible (cfr. fs. 298, expte. adm. 2203765.475/89).
Frente a esta última medida, el actor inmediatamente reclama el pago de la correspondiente indemnización por la desvinculación ordenada, trámite que recién concluye en forma desestimatoria el 3 de julio de 1996 por decreto del Gobernador 1729, atento a que la exoneración otrora dispuesta había quedado firme en sede administrativa, luego de que fueran desestimado los recursos incoados por el agente (cfr. fs. 47/48, expte. adm. 2137512.825/92). Dicho decreto fue notificado a M. el 4 de setiembre de 1996 (cfr. fs. 61, expte. adm. 2137515.957/92).
III.a. Evitando reiteraciones innecesarias dado el relato que el voto del doctor Roncoroni efectúa sobre las distintas posiciones sustentadas por las partes en litigio y a tenor del relevamiento de las actuaciones administrativas acollaradas, doy por acreditada la presencia de los vicios que el accionante le imputa al accionar disciplinario enjuiciado.
Es que el caso aquí debatido se asemeja al supuesto de hecho examinado en la causa B. 57.130, sent. de 23II2005.
Allí se constató que la demandante había invocado reiteradamente el dictado de una sentencia absolutoria en el proceso que se le había iniciado con motivo de igual hecho que se le imputaba como causante de agravio a la institución policial. Y, frente a la ausencia de toda evaluación por parte de la Administración al expedir las decisiones controvertidas, respecto de las consecuencias que de aquel pronunciamiento judicial podían derivarse para la efectiva materialización de la conducta disvaliosa que se le imputaba al agente en el trámite sumarial, se entendió que la autoridad administrativa había infringido la legalidad al sustentar sus decisiones de modo deficiente y parcial (arts. 103, 108, 113 y concs., dec. ley 7647/1980).
No albergo dudas que ello ha acontecido también en el sub examine y en especial, en lo referido a la resolución que rechazó el recurso de reconsideración y al decreto que desestimó la apelación de la medida segregativa.
Es que a la luz de la detallada imputación contenida en el acto de separación del actor, la incorporación a los antecedentes sumariales del resultado de la investigación criminal, fue un elemento de convicción por demás gravitante para ponderar la materialidad del comportamiento reprochado al agente. Mal pudo, entonces, sostenerse con claro sesgo dogmático que el agente no hubo aportado nuevas razones o probanzas que ameritaran repensar la sanción que le fuera impuesta, más cuando ella es la que de mayor gravedad contempla por el ordenamiento aplicable y el agente era merecedor de buen concepto tanto público como privado (cfr. doct. causa B. 59.009, "Allo", sent. de 3XII2003).
Patentiza aún más la sinrazón de la motivación de aquellos actos administrativos, el hecho que fue la propia Administración quien, meritando el pronunciamiento de la Cámara de Apelación en el expediente penal, resolvió levantar inmediatamente la disponibilidad preventiva dispuesta con motivo del procedimiento disciplinario.
Es esta contradicción, acertadamente remarcada por el actor en su demanda, la que patentiza que los actos dictados en el procedimiento sancionatorio sólo portan una motivación aparente por haber prescindido de un elemento probatorio a todas luces esencial a tenor de la concreta imputación que se le efectuara al agente en la decisión de segregación.
Es necesario recordar que la motivación de la decisión administrativa, en especial en materia de potestades discrecionales, es un recaudo que tiende a consolidar la vigencia del principio republicano de gobierno (arts. 1º, Constitución de la Nación y 1º, Constitución provincial) que impone a los órganos administrativos dar cuenta de sus actos, al tiempo que evita que se afecten los derechos de impugnación de los particulares alcanzados por la resolución y se impida la revisión judicial de la legitimidad y razonabilidad de tales actos (doctr. causas B. 49.238, "Salanueva", sent. de 13XI1984; B. 48.482, "Salinas", sent. de 30VI1987, "Acuerdos y Sentencias", 1987II604; B. 50.192, "D'Gregorio Hnos.", sent. de 7VI1988, "Acuerdos y Sentencias", 1988II392; B. 50.664, "González Menéndez", sent. de 27IX1988, "Acuerdos y Sentencias", 1988III601; B. 48.689, "Mendoza", sent. de 31VII1990, "Acuerdos y Sentencias", 1990II789; B. 50.218, "Pereyra", sent. de 28II1995, "Acuerdos y Sentencias", 1995I172; B. 53.483, "Gómez", sent. de 6VIII1996; B. 54.506, "Romero", sent. de 13V1997; B. 51.646, "Viera", sent. de 2XII1997; B. 56.727, "Blasetti", sent. de 3XI1998, etc.).
La consecuencia jurídica de esta infracción, al igual que la aparejada por la distorsión o inexistencia del motivo determinante aducido en el acto resolutorio, es su nulidad (arts. 103, 108 y concs., dec. ley 7647/1970). Cuando el acto es infundado, malinterpreta, desvirtúa u omite los motivos determinantes comprobados o aducidos, procede, entonces, el control anulatorio de la actuación administrativa enjuiciada (doctr. causas B. 49.271, "Fernández", sent. de 29IX1987; B. 50.218, "Pereyra" sent. de 28II1995; B. 53.483, "Gómez", sent. de 6VIII1996; B. 55.191, "Espilman", sent. de 16XII1997, entre otras).
No encuentro argumento que conduzca a excluir esta litis de la aplicación de los lineamientos jurisprudenciales apuntados precedentemente.
En efecto, las decisiones administrativas que soslayaron evaluar la existencia de una sentencia absolutoria en la causa penal no se ajustan a los requisitos esenciales impuestos por los ya citados arts. 103 y 108 del dec. ley 7647/1970. Para reputar aplicable la causal prevista en el art. 59 inc. 7 de la ley 9550, la Administración debió ponderar el resultado al que se arribó en el procedimiento criminal y, en su caso, de estimar que el accionar del agente era igualmente demostrativo de un perjuicio para el prestigio de la institución policial, debió con más razón todavía justificar su decisión. La omisión de toda consideración sobre el punto no puede ser convalidada (cfr. doct. causa B. 59.122, "Huertas Díaz", sent. de 22X2003).
b. Lo anteriormente expuesto no importa desconocer los múltiples antecedentes de esta Corte que distinguen el pronunciamiento administrativo emitido en un procedimiento disciplinario del dictado en el ámbito penal para los casos de sobreseimiento o absolución del sumariado, ya que en sendos trámites los bienes jurídicos tutelados difieren, por lo general, en su esencia (B. 48.954, "Chau", sent. de 27IX1988; "Acuerdos y Sentencias", 1988III79, entre otros). Si bien dicha doctrina atiende a las diferencias existentes entre las responsabilidades comprometidas, consagrando una independencia en el juzgamiento de la conducta de un funcionario en sede administrativa con respecto a la valoración que ella podría merecer dentro de otros ordenamientos jurídicos desde que los elementos de convicción que bastan para imponer una sanción disciplinaria, dentro de la potestad propia del poder administrador, difieren respecto del grado de prueba indispensable para condenar en sede penal por un delito (B. 49.364, "Horvitz", sent. del 19IV1988), no es menos cierto que cuando en la instancia administrativa se utilizaron sólo las constancias obrantes en la investigación penal seguida contra el actor en las cuales resultó << absuelto>>  libremente, se quebranta la garantía del debido proceso administrativo si inmotivadamente se prescinde de ponderar tal como acontece en la especie la solución a la que se arribara, con anterioridad al definitivo cierre del trámite sumarial, en aquella investigación (cfr. voto en minoría doctor Ghione, causa B. 51.661, "Alvarez", sent. de 28III2001).
Esta última circunstancia es la que permite distinguir el presente caso de aquel otro ventilado en la causa B. 58.328, "Millán", sent. de 21V2003.
c. Por tanto, el ejercicio de la potestad disciplinaria que dan cuenta las Resoluciones 60.624/89 y 69.341/92 emanadas de la Jefatura Policial, así como el decreto 3193/1993 resultó ilegítimo. Por ello, los actos deben ser anulados en esta instancia.
IV. Sentado lo anterior y como bien resalta el colega doctor Roncoroni corresponde sólo expedirse sobre la procedencia de la indemnización prevista en la ley 11.184 y su reglamentación, atento no mediar cuestionamiento del interesado sobre la decisión que decretara su prescindibilidad que permita reabrir el debate sobre su derecho a la reincorporación.
Habiendo desaparecido el impedimento que obstara a la Administración a abonar aquella compensación la ilegítima sanción expulsiva dictada en el marco del sumario, procede entonces la condena solicitada.
Y en esta parcela no puedo más que seguir el criterio expuesto por el doctor Roncoroni en los aps. 3 y 4 de su opinión.
Con tal alcance, doy también mi voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Negri, por los fundamentos del señor Juez doctor Roncoroni, votó por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
Adhiero al voto de mi colega el doctor Roncoroni coincidiendo con los fundamentos por él expresados.
Entiendo que el acto administrativo expulsivo no puede mantenerse incólume atento a que se ha limitado a decidir la exoneración del agente en razón de la supuesta comisión de un ilícito en el que luego en la instancia judicial que corresponde fue sobreseído definitivamente.
Por ello ha quedado vedada la posibilidad de esta instancia de evaluar si otras conductas endilgadas al agente hubiesen sido suficientes para arribar al resultado de la exoneración.
La conducta del agente referida al hecho de que "permitiera que la menor denunciante se encontrara en la dependencia de la Aduana donde prestaba servicios, sin que este hubiese realizado diligencia alguna para preservar a la joven, ya sea dando intervención al Juez de turno o para restituirla a su hogar y sin que mediara explicación razonable a porque dejó que la misma se retirara de la dependencia tal como depone a fs. 51, a lo que debe sumarse que fue presentada 'como una amiga...' a la señora U. (fs. 34 del expediente administrativo)", ha sido investigada en la sustanciación del sumario, pero fue obviada al momento de resolverlo.
Podría evaluarse si el acto administrativo puede quedar firme en la medida que el mismo hubiese imputado no solo la comisión de un ilícito (el de violación), sino también el despliegue de determinadas conductas tales como la que reseñara que pudieran caer bajo el alcance del inc. 7mo. del art. 59 del dec. ley 9550. Pero lo cierto es que, como he dicho, más allá de haber sido advertido durante la sustanciación del sumario, tal proceder del agente, lisa y llanamente no fue tenido en cuenta al momento de resolver la medida expulsiva, la cual entiendo que se limita a exonerar en función de la supuesta comisión del ilícito de violación (fs. 6 y 7).
Tal como expresara el doctor Roncoroni en su voto, descripta así la conducta que motiva la exoneración, no puede acharcársele ahora a dicho agente una conducta que no fuera la que diera motivo a la exoneración.
A todo evento y para el hipotético caso en que tal vicio del acto administrativo en cuestión habilitara la posibilidad de hacer resurgir la potestad disciplinaria de la institución policial para analizar si las conductas reseñadas resultaban sancionables, lo cierto es que a la luz del art. 70 inc. b) del dec. ley 9550/1980, la fecha de la supuesta comisión de los hechos y los plazos insumidos por las distintas instancias administrativas y judiciales, la posible acción de la Administración se encuentra prescripta.
Es por lo expuesto que en el mismo sentido del doctor Roncoroni, voto por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, por mayoría, se hace lugar parcialmente a la demanda, anulando el decreto 3193, sin que ello tenga por efecto reincorporar al actor en el cargo, atento la prescindibilidad dictada en el marco de la ley 11.184.
Ello implica la condena a la demandada a abonar la indemnización prevista por dicha norma, con intereses, conforme las pautas fijadas precedentemente, en el plazo de sesenta días (art. 163, Constitución provincial).
Costas por su orden (arts. 78 inc. 3º, ley 12.008, mod. por ley 13.101; 17, ley 2961).
Difiérese la regulación de honorarios hasta la aprobación de la liquidación a practicarse (art. 51, decreto 8904).
Regístrese y notifíquese.

[Dr Pucho]

Dra., este el Fallo del año 2006.
Saludos.

En la ciudad de La Plata, a 4 de octubre de 2006, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Roncoroni, Kogan, Genoud, Hitters, Soria, Negri, de Lázzari, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 55.497, "M. , E. M. contra Provincia de Buenos Aires (Policía). Demanda contencioso administrativa".
A N T E C E D E N T E S
I. El señor E. M. M. , con patrocinio letrado, promueve demanda contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos Aires requiriendo la anulación del decreto 3193 dictado por el Poder Ejecutivo por "supuesta" infracción al art. 59 inc. 7) del dec. ley 9550.
Requiere, por consecuencia, se ordene su reincorporación al cargo "y conforme la declaración de prescindibilidad, condene al pago de la indemnización.." de acuerdo con lo dispuesto por el art. 12 de la ley 11.184.
II. Corrido el traslado de ley se presenta a juicio la Fiscalía de Estado que, sosteniendo la legitimidad de la decisión impugnada solicita el rechazo de la demanda.
III. Agregadas las actuaciones administrativas, el cuaderno de prueba de la actora y los alegatos de ambas partes, hallándose la causa en estado de ser resuelta, corresponde plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundada la pretensión esgrimida en autos?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo:
I. Señala el actor que se le inició sumario administrativo por haberse configurado la conducta prevista por el art. 59 inc. 7º del dec. ley 9550, disponiéndose su baja por exoneración en fecha 9 de mayo de 1989.
Sostiene que contrariamente a lo dictaminado por los organismos legales, no se cumplió con las previsiones de los arts. 219, 309 y 466 del decreto 1675/1980, además de no haberse apreciado las probanzas de acuerdo a lo establecido en el régimen legal aplicable.
Afirma que no se encuentra acreditado el delito de violación que se le endilgara acudiendo en apoyo de tal tesitura a lo especificado en el dictamen pericial obrante en el expediente penal (causa 61.469).
Explica que no han sido valoradas las pruebas alegadas en su oportunidad, con violación de lo preceptuado en el art. 219 citado, argumentando que, de haberse evaluado la totalidad de la prueba con sentido común se hubiera concluido con que resultó << inocente>>  en los hechos imputados y se lo habría eximido de cualquier tipo de sanción disciplinaria, agregando que en la causa penal se dictó su sobreseimiento definitivo.
Sostiene que existe una contradicción en los actos emanados de la autoridad pues, por un lado se lo reincorporó al servicio y, por otro, se consideró que había afectado el prestigio de la Institución.
Destaca que, como consecuencia de los hechos se dispuso su disponibilidad preventiva por las disposiciones de la ley 11.184 negándose sistemáticamente el pago de la indemnización por aplicación de lo dispuesto por el art. 20 del decreto reglamentario 465/1992, no obstante el sobreseimiento definitivo declarado en la causa penal, circunstancia por la cual afirma que el accionar de la Administración resulta arbitrario.
II. La Fiscalía de Estado, por su parte, afirma que los actos sancionatorios se respaldan en una sólida fundamentación fáctica y jurídica, habiéndose respetado el principio de razonabilidad en el ejercicio de la potestad disciplinaria.
Explica que paralelamente a la causa penal seguida al señor M. se instruyó sumario administrativo por infracción a lo dispuesto por el art. 59 inc. 7 de la ley 9550/1980 por considerarlo incurso en un acto que afectó gravemente el prestigio de la Institución, conforme las probanzas arrimadas a las actuaciones administrativas.
Luego de relatar los pormenores de la conducta del ex agente afirma que no ha existido absurdo en la apreciación de la prueba ni arbitrariedad, no habiéndose infringido el espíritu de los arts. 219 y 309 del decreto reglamentario 1675/1980 y recordando la independencia de lo dispuesto en sede penal respecto de lo resuelto acerca de la responsabilidad disciplinaria.
En cuanto al reclamo indemnizatorio peticionado en los términos de la ley 11.184 manifiesta que el mismo fue desestimado por hallarse el actor separado de la Institución merced a una sanción disciplinaria expulsiva.
Sobre el particular señala en primer término que el accionante no interpuso recurso alguno contra ese acto, lo cual implica que no media en el caso una decisión definitiva y, puntualiza después, que el pedido de indemnización resulta indebido "pues sólo para el hipotético supuesto..." de declararse ilegítima la sanción "existiría el derecho del reclamo de la indemnización" lo cual conllevaría a reencausar el respectivo pedido en sede administrativa.
Explica que el señor M. quedó desvinculado de la policía de la Provincia a partir del 20 de agosto de 1993 al declarárselo prescindible en los términos de la ley 11.184 y con los alcances fijados por el art. 20 del decreto 465 que prevé el pago de las indemnizaciones fijadas por aquella ley en la medida que no hubiese correspondido una sanción expulsiva.
Destaca que resulta improcedente solicitar la reincorporación no habiendo manifestado oposición a la separación del cargo por la ley 11.184.
III. Las actuaciones administrativas ponen de relieve lo siguiente:
a) Con motivo del presunto delito de violación cometido en perjuicio de la menor L. C. S. del que resultó imputado el Sargento E. M. M. , se dispuso la instrucción de un sumario administrativo al mencionado agente que culminó con la sanción de exoneración decretada por el señor Jefe de Policía por infracción a lo dispuesto por el art. 59 inc. 7º del dec. ley 9550/1980 (resolución 60.634/89, fs. 79/81, actuac. administrativas agregadas).
b) Notificado el señor M. solicitó reconsideración de la medida dispuesta.
Adujo en el libelo recursivo que la medida dispuesta resultaba "harto apresurada" por no haberse comprobado su culpabilidad en el hecho y que la trascendencia pública del hecho en cuestión se debió a la inexistencia de lineamientos para resguardar a los hombres de esa Institución.
Requirió se esperara la resolución de la justicia a fin de no observar todas las partes negativas, añadiendo que, en todo caso, ha incurrido en una falta menor al no haber comunicado a sus superiores la circunstancia de haber alojado a la menor denunciante en la dependencia policial y por haberla "abandonado a su suerte nuevamente".
c) A fojas 143 obra agregada copia de la resolución judicial por la cual se sobresee provisoriamente al señor M. del delito imputado por no hallarse debidamente acreditada su autoría en el mismo.
d) Por resolución 69341 del 4 de enero de 1992 el Jefe de Policía desestimó el recurso de reconsideración manteniendo firme la sanción expulsiva, siendo dicho acto recurrido por el interesado.
La Asesoría General de Gobierno dictaminó que en la instrucción del sumario administrativo se siguió el procedimiento instituido por la normativa vigente quedando plenamente acreditada la comisión de la falta imputada por parte del señor M. (fs. 290), destacando la independencia existente entre el pronunciamiento penal y el administrativo.
Sobre la base de dicho dictamen el Gobernador de la Provincia de Buenos Aires dictó el decreto 3193 de fecha 17 de agosto de 1993 por el cual desestimó el recurso interpuesto, notificado el 27 de setiembre del mismo año (ver fs. 345).
e) Anteriormente a ello el señor M. había requerido se abonase la indemnización prevista por el art. 247 de la ley de Contrato de Trabajo en virtud de haber sido declarado prescindible por decreto del 20 de agosto de 1993 dejando constancia que había sido sobreseído en la causa penal en los términos del art. 382 inc. 2 del Código de Procedimiento Penal, pidiendo la reincorporación en el cargo.
Dicha petición fue reiterada mediante escrito del 24 de noviembre de 1993 (fs. 1, exped. 698.438). La Asesoría letrada, en dictamen que luce a fs. 12 (exp. cit.) expresó que el señor M. había sido declarado prescindible en los términos de la ley 11.184 y en la medida que había sido sometido a sanción expulsiva había perdido el derecho de percibir la indemnización.
f) La Asesoría General de Gobierno dictaminó, en fecha 30 de marzo de 1994, que habiendo quedado firme la sanción de exoneración se había configurado el supuesto previsto en el apart. 3º de la ley 11.184. En igual sentido se expidieron la Contaduría General de la Provincia y la Fiscalía de Estado (fs. 40 y 42, exped. 515.957).
g) En fecha 3 de junio de 1996 el Poder Ejecutivo dictó el decreto 1729. En dicho acto haciendo mérito de los argumentos volcados en las actuaciones por los organismos antes citados se desestimó el reclamo de la indemnización y de los haberes no percibidos durante el período de disponibilidad. El señor M. se notificó de lo resuelto en el mes de setiembre de 1996 (fs. 6, exp. citado).
IV. A fin de analizar la cuestión litigiosa cabe aquí recordar que el actor requiere se revoque el decreto 3193 por el que se dispuso su cese por exoneración de los cuadros de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, se disponga en consecuencia su reincorporación para, de este modo, poder percibir la indemnización prevista por la ley 11.184 para los casos de prescindibilidad.
En tal sentido aduce, como quedó visto, que su baja resultó ilegítima, principalmente porque la Administración ponderó erróneamente las probanzas de la causa y omitió atenerse a lo resuelto en sede penal.
1. El sumario administrativo instruido al actor se originó con motivo de la instrucción de una causa penal en la que resultó imputado el ex agente por la comisión del delito de violación en perjuicio de la menor L. C. S. .
Las actuaciones labradas en sede penal ponen de resalto que se efectuó un reconocimiento del lugar del hecho por parte de la menor (fs. 25), así como un croquis de la dependencia donde habría tenido lugar el presunto delito de violación y se recibieron declaraciones testimonial a los señores F. , S. , S. y R. quienes declararon que la menor L. C. S. se dirigió sola a la ciudad de Bahía Blanca, presumiblemente debido a problemas familiares (fs. 28/31, exped. 765.475).
Por su parte G. M. U. atestiguó que el día 13 de enero llegó al edificio de la Aduana alrededor de las 6,30 horas encontrando que se hallaba en ella el Agente M. y que, al pasar a la cocina vio a una jovencita que "se notaba que era menor de edad" tomando café (fs. 34).
Posteriormente se recibió el resultado de la pericia efectuada tanto en la persona de la menor como en sus prendas íntimas, de la que surge la presencia de esperma, y se efectuó un reconocimiento en rueda de personas donde la menor reconoció al agente M. como la persona que había sido denunciada por el hecho que dio origen a la causa penal (fs. 39).
Con tales elementos se ordenó la disponibilidad preventiva del reclamante de autos quien fue notificado de tal medida el 27 de enero de 1989, procediéndose posteriormente a tomarle declaración y ponerlo en conocimiento que se hallaba imputado en el sumario administrativo por infracción al art. 59 inc. 7mo. de la ley 9550.
En dicha oportunidad el señor M. declaró que, efectivamente, había encontrado a la menor en un banco de la plaza Rivadavia y que la invitó a entrar al edificio donde prestaba servicios ofreciéndole tomar una infusión caliente y a higienizarse, aclarando que por esos momentos ingresó la señora U. quien vio en la cocina a la menor quien se retiró de la dependencia minutos después que lo hiciera la mencionada señora. Posteriormente presentó un escrito alegando su inocencia en la causa imputada.
Con los elementos reunidos por la instrucción el Jefe de Policía dio de baja por exoneración al agente M. por haberse acreditado que, con su conducta, afectó gravemente el prestigio de la institución y su dignidad de funcionario.
2. Como fundamento de la sanción disciplinaria de exoneración, de la que fuera pasible el aquí accionante, se tuvo en consideración la grave afectación del prestigio de la institución policial que el proceder del encartado habría producido [art. 59 inc. 7º del dec. ley 9550/1980].
Es dable recordar que el sumario administrativo se instruyó como consecuencia de la causa penal, por averiguación del delito de violación de la que habría sido víctima una menor [causa 61.469 que pasara ante el Juez en lo Criminal doctor Ariel A. Soto].
De las conclusiones del instructor sumariante, Comisario Inspector Héctor E. Armesto, se desprende que el mismo tomó en consideración dos circunstancias para aconsejar la máxima sanción disciplinaria del estatuto escalafón, cual es la exoneración, de un lado el hecho de no haber informado el Agente Policial a un superior y/o al Comando radioeléctrico la novedad de haber encontrado a una menor fugada de su hogar, a los fines de remitirla a un hogar paternal; llevándola por el contrario al lugar, perteneciente a la Administración de Aduana, donde el mismo cumplía servicios de policía adicional y del otro, el haberse dictado en sede penal la prisión preventiva al entonces Sargento de la Policía E. M. M. , objeto del sumario administrativo que nos ocupa [ver fs. 61/66, exp. adm. 2203765.475/89].
Ya en la resolución segregativa que nos ocupa, el entonces Jefe de la Policía tomó en consideración la circunstancia de haber sido el Agente Policial sindicado por una menor de haberla conducido con engaños a un lugar para someterla sexualmente, falta que consideró agravada por la naturaleza del hecho y la trascendencia pública del mismo, todo ello sin perjuicio de la resolución definitiva que se dicte en la causa penal instruida [fs. 80/81, exp. adm. citado].
La causa penal de referencia concluyó luego con un sobreseimiento definitivo, circunstancia que no se tuvo en cuenta a la hora de tratar la impugnación articulada contra la resolución expulsiva.
De la referida causa se desprende la falta de participación del señor M. en el hecho investigado, toda vez que el dictamen pericial establece la absoluta incompatibilidad entre la sangre del mismo y la que correspondía al autor del hecho, lo que surge del análisis del semen extraído de la víctima [fs. 92 y 112 de la causa 61.469].
Lo cierto es que sin dejar de compartir el criterio por el cual se sostiene que no siempre la absolución o el sobreseimiento definitivo en sede penal conducen a igual resultado en sede administrativa, atento la distinta naturaleza de la materia que informa la investigación y el modo de apreciar la prueba, no menos cierto es que aun con la libertad de apreciación en el sumario disciplinario no se pudo llegar a una conclusión diversa sobre la falta de responsabilidad del Agente en el deplorable hecho investigado atento que la circunstancia apuntada en el párrafo precedente descarta su participación en el hecho investigado [arts. 66 y 67, dec. ley 9550/1980].
De tal modo, aquella imputación que de acreditarse tenía entidad más que suficiente para apartar al autor responsable de la misma de la institución por el desprestigió que acarrearía para la misma, sin perjuicio de su responsabilidad penal, al ser desestimada restablece la situación al estado anterior, en la cual el numerario gozaba de muy buen concepto funcional y privado, sin que existiera en el sumario disciplinario otra imputación [ver. fs. 65, exp. citado].
Tan ello es así que en el ínterin, en que se sustanció el sumario disciplinario de marras, el agente policial fue reincorporado a la fuerza luego de cumplida la disponibilidad preventiva dispuesta y ascendido al cargo inmediato superior, lo que evidencia sin duda alguna que no se consideraba por entonces afectado el prestigio de la institución, hasta que se probara que el mismo era penalmente responsable del delito de acción privada que se le endilgaba.
Tiene dicho esta Corte que nadie puede volver sobre su anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz.
Esa línea de pensamiento se encuentra corroborada por su posterior pase a disponibilidad y cesantía por prescindibilidad en el marco de la reestructuración de la fuerza, con motivo de la entrada en vigencia de la ley 11.184, quedando suspendido el cobro de la indemnización correspondiente a las resultas del sumario que nos ocupa, por el hecho en el investigado, que no era otro que la violación denunciada por la señora madre de la menor y que como vimos no encontró su acreditación penal ni disciplinaria [art. 20 de la ley 11.184].
3. Por lo expuesto encuentro que debe hacerse lugar a la pretensión anulatoria del decreto 3193 dictado por el Poder Ejecutivo en tanto confirma su antecedente del señor Jefe de Policía por la que se da de baja por exoneración al aquí accionante por infracción al art. 59 inc. 7 del dec. ley 9550/1980, sin que ello implique la reincorporación del Agente a la institución atento haber sido incluido en la baja por prescindibilidad, conforme ley 11.184, lo que no fuera cuestionado por el mismo.
4. En virtud de la solución que se propone en el punto anterior ha de acogerse la pretensión de cobro de la indemnización por la baja dispuesta por prescindibilidad conforme la ley 11.184, de fecha 20 de agosto de 1993, condenándose en consecuencia a la accionada a abonar los importes correspondientes.
A la suma que resulte deberá adicionársele los intereses que se liquidarán a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días tasa pasiva vigente en los distintos períodos de aplicación hasta el efectivo pago (arts. 7 y 10 de la ley 23.928, texto según ley 25.561 coincidente en ambas redacciones en sus contenidos; 622 del Código Civil y 5 de la ley 25.561).
Con el alcance indicado voto por la afirmativa.
La sentencia deberá cumplirse dentro de los 60 días de quedado firme [art. 163 de la Constitución provincial].
Costas por su orden [art. 17 del C.P.C.A. conforme art. 78.3, ley 12.008 mod. ley 13.101-].
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
Disiento con el distinguido colega que me precedió en el orden de votación.
I. 1. Destaco en tal sentido que la demanda sólo intenta una elemental descalificación de lo obrado en el expediente administrativo, que de ningún modo se exhibe como irrazonable.
Las actuaciones administrativas y judiciales ponen de resalto que el actor fue detenido por personal policial e incomunicado por disposición del Juez Criminal doctor Ariel Armando Soto imputándosele el delito de violación en perjuicio de la menor L. C. S. .
Si bien el accionante manifestó no haber cometido en contra de la menor ninguna conducta reprochable, lo cierto es que la presencia de la menor en la dependencia de la Aduana donde el ex agente prestaba servicios (circunstancia que admite en su declaración), sin que éste hubiese realizado diligencia para preservar a la joven, ya sea dando la intervención al Juez de turno o para restituirla a su hogar, y sin que mediara explicación razonable dejó que la misma se retirara de la dependencia tal como depone a fs. 51, a lo que debe sumarse que fue presentada "como una amiga..." a la señora U. (fs. 34 del expediente administrativo), resultan ser circunstancias que deben meritarse a la hora de resolver la presente causa.
La denuncia de la menor de haber sido abusada sexualmente por el accionante, sin que éste logre conmover con sus explicaciones semejante acusación pues lo referente a la fuga de aquélla y "que ha hecho uso sexual antes de ser encontrada y luego por miedo, no tuvo mejor idea que inventarle la historia denunciada..." sólo tiende a insinuar una duda sobre su conducta que en modo alguno tiene la fuerza idónea para alterar las conclusiones a las que llegó la instrucción; y el hecho de haber sido sometido por ese hecho a una causa penal por el delito de violación, llevan por sí solos a concluir que con su conducta el agente, afectó la dignidad del funcionario y el prestigio de la Institución en los términos del art. 59 inc. 7º del dec. ley 9550.
Tal conclusión, atento a los deberes que impone el estado policial especialmente aquéllos vinculados con el desempeño de las funciones y decoro en la vida pública y privada (art. 14 incs. "h" e "i", dec. ley 9550/1980) no muestra desvío lógico debiendo destacarse que el primer párrafo del art. 59 del mencionado ordenamiento contempla para dicho supuesto la pena de exoneración.
A ello agrego que al imponer tal sanción el señor Jefe de Policía ponderó la gravedad de la falta por la naturaleza de los hechos que dieron lugar a la formación de una causa penal en orden al delito imputado. Parece razonable pues, que la consiguiente pérdida de confianza en el agente policial involucrado haya motivado a las autoridades para adoptar una medida expulsiva, pues tal comportamiento fue considerado descalificable para un agente de la Policía y agraviante para la Institución al originar con él una causa penal que afectó su prestigio dada la trascendencia pública del hecho, sin que el actor haya cumplido con la desacreditación de la falta imputada incumpliendo la carga probatoria (arts. 77, ley 12.008, mod. por ley 13.101 y 375, C.P.C.C.).
La resolución sancionatoria cuestionada, fue dictada en el ámbito de un sumario disciplinario y como resultado de un ordenado procedimiento en el que la Administración reunió pruebas suficientes a tal fin, las que no fueron desvirtuadas por el agente en la oportunidad que tuvo de efectuar su descargo y ofrecer las que hacían a su derecho (cf. doct. causa B. 50.760, "R. ", sent. del 3X1989).
2. En cuanto al agravio del actor relativo a que se lo sancionó no obstante la absolución dictada en sede penal, cabe señalar, en primer término, que el sobreseimiento provisorio se dictó en el mes de junio de 1989 con posterioridad a la fecha en que se dictó el acto que dispuso su baja por exoneración, convirtiéndose en definitivo en fecha 12 de junio de 1992 (fs. 321).
Por otra parte cabe aquí reiterar en punto a la relación existente entre la decisión de la justicia penal y la administrativa, que de conformidad a las normas aplicables (arts. 67, dec. ley 9550/1980 y 219, 2º p., dec. regl. 1675/1980) y a la pacífica doctrina del Tribunal, el pronunciamiento de la Administración es independiente del judicial en caso de absolución o sobreseimiento en razón de la diferente naturaleza de los bienes jurídicos amparados por uno y otro fuero y de las distintas finalidades de las responsabilidades disciplinaria y penal (causas B. 47.468, sent. 7XI1978; B. 47.903, 10XII1979; B. 47.864, 10VI1980; B. 47.668, 16XII1980; B. 48.340, 6X1981; B. 48.660, 14XII1982; B. 48.165, 3III1981; B. 48.386, 2III1982, entre muchas otras).
Por ello, aunque los actos juzgados ante la jurisdicción penal pudieran suponerse improbados o atípicos ello de ningún modo obliga a pareja solución en jurisdicción contencioso administrativa (causa B. 48.340, "C. ", 6X1981).
En la presente causa la circunstancia de que la Justicia en lo Criminal haya considerado que no resultaba de las constancias de autos debidamente justificada la responsabilidad penal del señor M. en orden al delito de violación denunciado por C. F. (madre de la menor) y se lo sobreseyera en la causa 23.312 (v. fs. 319 del exp. administrativo) no incide en las conclusiones del sumario instruido en su perjuicio pues en éste no se llevó a cabo la investigación de una conducta delictiva ni se sancionó al agente por haber cometido un delito, sino que su sustanciación obedeció a la necesidad de establecer si aquél había incurrido en una falta a los deberes propios de la función que cumplía, falta que debidamente comprobada dio ocasión a que se le aplicara una sanción de naturaleza exclusivamente disciplinaria.
III. En el sumario administrativo la falta endilgada al agente M. ha sido corroborada, por lo cual corresponde concluir que la medida adoptada resulta legítima.
La Administración ha fundado adecuadamente la medida expulsiva resultando proporcionada a la falta comprobada y ha subsumido los hechos en la normativa aplicable a un sumario, como corolario de un procedimiento regular, en el que la Administración reunió pruebas suficientes a tal fin, las que no fueron desvirtuadas por el agente tal como se ha señalado precedentemente. Y teniendo en cuenta el carácter de juicio pleno en que se desenvuelve la acción contencioso administrativa, en la que las facultades con que cuentan las partes para probar los hechos justificativos de la pretensión son particularmente amplias, incumbía al actor la carga de demostrar la realidad de la situación fáctica en que sustentó su pretensión, no sólo por revestir tal calidad en el proceso (arg. art. 375, C.P.C.C.), sino también en virtud de la presunción de legitimidad que distingue a la actividad de la Administración Pública (B. 49.255, "Vázquez", "Acuerdos y Sentencias", 1989I664; B. 59.009, "Allo", sent. 3XII2003).
IV. Sentado lo expuesto cabe adentrarse en la problemática relativa al cobro de la indemnización prevista por la ley 11.184 para los casos en que se disponga la prescindibilidad de agentes públicos.
Tal como surge de fs. 299 del expediente administrativo agregado, el señor M. reclamó se abonara dicho rubro toda vez que con fecha 20 de agosto de 1993 se dispuso su prescindibilidad en el cargo, siendo tal petición desestimada conforme lo dispuesto por el art. 20 de ley 11.184 (dec. reglam. 465, B.O., 14-II-1992).
El actor sostiene que la negativa deviene arbitraria en tanto fue sobreseído en la causa penal seguida por el delito de violación, más, como se destacó liminarmente, la decisión recaída en sede penal no obsta a que la conducta del agente sea analizada a la luz de las disposiciones en materia disciplinaria,
La ley 11.184 permitió declarar la prescindibilidad de los agentes públicos compensando sus ceses con una indemnización sustitutiva de su derecho a la estabilidad. Por decreto 465 se estableció que la prescindibilidad podía decretarse respecto de aquellos agentes sometidos a proceso penal o sumario administrativo y, en tales casos, la indemnización de marras quedaba supeditada a lo que se resolviera en las causas correspondientes, perdiéndose el derecho a su percepción cuando, como en el caso, el sumario administrativo culminara con una sanción expulsiva.
Si como sucede en el caso el ex agente M. fue exonerado y dicha sanción no ha resultado arbitraría ni irrazonable, tal como se concluyera precedentemente, la prescindibilidad decretada no puede generar ningún beneficio indemnizatorio porque el mismo supone la sustitución del derecho a la estabilidad en el empleo y, en el caso, el actor la había perdido al disponerse su baja por exoneración.
Por ello concluyo que la pretensión indemnizatoria no puede tener favorable acogida por impedirlo así la norma específica, cuya constitucionalidad no ha sido materia de cuestionamiento alguno.
Por las razones expuestas corresponde desestimar la demanda.
Costas por su orden (arts. 17, C.P.C.A., 78 inc. 3º, ley 12.008, modif. por ley 13.101).
Voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
I. La demanda promovida por el señor E. M. M. , contiene dos pretensiones básicas.
La primera de ellas se vincula con su baja como agente policial en virtud de haberse configurado la hipótesis que guarda el art. 59 inc. 7º del dec. ley 9550, aplicándosele por ello la sanción de exoneración.
El antecedente causal de dicha decisión expulsiva que valoró la autoridad administrativa tiene como esencia la instrucción de una causa de corte penal, de la que resultó finalmente sobreseído de manera definitiva.
La restante se vincula con un reclamo patrimonial derivado de la ley 11.184.
II. En lo que atañe a la sanción disciplinaria, se consideró acreditada la conducta descripta en el mentado art. 59 inc. 7º del dec. ley 9550 y por tanto inalterable la resolución 60.634/80 que toma sus sostenes de lo obrado en la investigación criminal.
No albergo ningún recelo en cuanto a que el pronunciamiento de la Administración es independiente del judicial en caso de absolución o sobreseimiento, por cuanto atienden a diferentes esferas de bienes jurídicos protegidos por uno y otro fuero, como tampoco tengo dudas que se instauran con finalidades diferenciadas.
Sin embargo, mi complacencia a dicha doctrina del Tribunal no lo es de manera mecánica, sacramental o ritualista.
III. En el presente caso observo que la resolución expulsiva consideró que surgía fehacientemente acreditado que el actor "... había sido precisamente sindicado por una niña de 15 años de edad, ... [a quien] condujo hasta el edificio en que cumplía funciones de policía adicional, lugar donde la sometió sexualmente...". Por ello y otras consideraciones adicionales y relacionadas con el hecho, que la autoridad administrativa consideró atingentes coligió que "... [había] afectado gravemente con dicho comportamiento el prestigio de la Institución y su dignidad de funcionario ..., todo ello sin perjuicio de la resolución definitiva que se dicte en la causa penal instruida".
Con tal premisa, es evidente que la sanción fue aplicada al señor M. antes de conocerse la decisión del magistrado en lo criminal actuante sobre el hecho delictivo que se le endilgó. Luego, el Juez referido, dictó el sobreseimiento definitivo.
Así, restar gravitación a tal pronunciamiento, en pos de sostener la absoluta independencia de los ámbitos administrativo y penal, puede conducir a la negación de la verdad jurídica objetiva que surge de los hechos de la causa.
Más aún, cuando la autoridad policial tomó su decisión lo hizo con anterioridad a la sentencia penal como si el actor hubiese sido el autor material del hecho y luego el magistrado actuante dictó el sobreseimiento definitivo, sin pareja solución en sede de la Administración.
A mayor abundamiento, y solo de manera ejemplificativa, diré que el acto administrativo cuestionado le asigna importancia al material biológico encontrado en las prendas de la niña, pero la pericia practicada en sede judicial establece la incompatibilidad entre la sangre del señor M. y la que correspondía al autor del hecho (fs. 92 y 112, causa 61.469).
IV. Es propio agregar que el caso guarda cierta similitud al debatido en esta sede en la causa B. 51.616, "Pippo", sent. 14VII1998, en donde el accionante fue exonerado ante la incriminación en un hecho penal, con iguales detalles al de los presentes actuados y una vez sobreseído, la autoridad policial lo reincorporó a su empleo.
V. Desde otra perspectiva, encuentro que ciertos hechos indiscutidos, que resultan llamativos, no han tenido el debido tratamiento por la autoridad sumarial. Me refiero a la actitud de abordar a una niña en la vía pública, introducirla en un lugar donde prestaba servicios adicionales, ofertarle higiene y bebidas, la ausencia de diligencias para preservar a la joven, etc. Todo ello condujo a plasmar un escenario propicio, en el que se encontró involucrado el actor y la Institución a la que servía.
VI. Toda vez que la decisión punitiva se sustenta en situaciones que resultan descalificables en parte, y puesto que es carácter propio de la competencia del órgano administrativo la calificación de las conductas y la dosificación de sanciones, fincada en la imposibilidad de sustituir en esta sede la apreciación de circunstancias de hecho propia de la Administración, considero que no es necesario pronunciarse sobre los demás aspectos del mismo pues para concluir en la anulación de los actos cuestionados, basta la circunstancia de haber concluido en la ilegitimidad de los demás elementos en que se fundó la decisión administrativa (conf. doctrina causa B. 53.793, "Mingari", sent. 14V2003).
VII. En lo que ocupa al remanente de este litigio, es decir la reclamada indemnización como consecuencia de la aplicación al actor de las disposiciones de la ley 11.184, he de adherir a la opinión del señor Juez doctor Roncoroni.
VIII. Con el alcance que surge de las precedentes consideraciones, a la cuestión planteada voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Hitters, por los fundamentos del señor Juez doctor Roncoroni, votó por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
Si bien coincido con la solución que propone al Acuerdo mi distinguido colega doctor Roncoroni, lo hago por los siguientes fundamentos que en lo concordante integran las razones expuestas por el ministro a cuyo voto adhiero.
I. La sanción de exoneración impuesta al actor por Resolución 60.634 de 9-V-1989, emanada del entonces Comisario General de la Policía de la Provincia de Buenos Aires estuvo motivada "por haberse acreditado en autos que afectó gravemente el prestigio de la Institución y su dignidad de funcionario, toda vez que fue precisamente sindicado por una niña de 15 años de edad, como la persona que vistiendo uniforme policial mediante engaños la condujo hasta el edificio en que cumplía funciones de policía adicional, lugar donde la sometió sexualmente, encontrándose corroborados los dichos de la víctima por haberlo identificado en rueda de personas, el reconocimiento del edificio en que se cometió el ilícito, el resultado de la pericia efectuada en una prenda de la menor en la que se encontraron elementos con morfología espermatozoidal y el informe ginecológico que consigna un enrojecimiento vulvar y restos de sustancia blanca similar al esperma, pese a no presentar el himen alteraciones traumatológicas, falta agravada por la naturaleza del hecho y la trascendencia pública del mismo, todo ello sin perjuicio de la resolución definitiva que se dicte en la causa penal instruida (art. 59 inciso 7º de la Ley 9550/80)" (cfr. fs. 80/81, expte. adm. 2203 765.475/89).
A la fecha del mentado acto, el agente sumariado se encontraba en situación de disponibilidad preventiva desde el 25-I-1989, atento fuera solicitado por el instructor sumariante luego de notificado de la detención del actor ordenada en la instrucción penal que se llevaba a cabo con motivo del mismo hecho por el que se lo sometiera a proceso disciplinario (cfr. fs. 70, expte. adm.).
Notificado del acto, y a través del defensor que se asignara en el sumario, el actor presenta recurso de reconsideración cuestionando el acto de segregación al considerarlo de un lado una medida "harto apresurada, en virtud de que no habiéndose comprobado fehacientemente la culpabilidad del mencionado funcionario se lo ... imputa directamente" (cfr. fs. 87, expte. adm.) cuando de las pruebas periciales realizadas hasta ese momento no surgía la participación del agente respecto del denunciado acto sexual (cfr. fs. 87 vta., expte. adm.) y del otro por ponderar excesivamente la repercusión pública del hecho que se le imputa.
Previamente a que recayera resolución en el recurso de reconsideración articulado, el agente se presenta nuevamente ante la autoridad policial el 13 de junio de 1989 solicitando el levantamiento de la disponibilidad preventiva atento a la resolución de la Cámara de Apelaciones que tomara intervención en el expediente penal por la que se dispuso la inmediata libertad del encartado y se decretó su sobreseimiento provisorio (cfr. fs. 96, expte. adm.). Frente a tal pedimento, la autoridad policial concede lo requerido con fecha 27 de julio de 1989 (cfr. fs. 102, expte. adm.) y el agente se reincorpora al servicio activo el 4 de agosto de 1989 en la Comisaría de Coronel Dorrego (cfr. fs. 108, expte. adm.).
Casi dos años más tarde, el por entonces Comisario General resuelve no hacer lugar al recurso de reconsideración impetrado por el agente sumariado en atención a que el impugnante "no aporta elementos de juicio que permitan modificar el criterio sustentado oportunamente" (Resolución 69.341/92, cfr. fs. 131, expte. adm.).
Notificado de la denegatoria, el actor interpone recurso de apelación a fs. 135 del expediente administrativo. Se agravia por entender que lo actuado por el Jefe policial no tuvo en cuenta las constancias de la causa penal de donde surge que el hecho imputado idéntico al reseñado en la resolución expulsiva no es de la autoría del sancionado. Sostiene que no ha transgredido norma disciplinaria alguna. Pide que se requiera al Juzgado interviniente en la causa penal copia de todo lo allí actuado respecto del hecho investigado.
Agregada la copia de la documentación solicitada, el Comisario General eleva las actuaciones a la superioridad para el tratamiento del recurso de apelación impetrado por el agente expulsado (cfr. fs. 288, expte. adm.).
Sin ninguna otra probanza y luego de la intervención de la Asesoría General de Gobierno, el Gobernador de la Provincia con fecha 17 de agosto de 1993, sosteniendo que "el recurrente no aporta nuevos hechos ni fundamentaciones que puedan hacer variar el criterio oportunamente sustentado", decreta la desestimación del recurso de apelación incoado (decreto 3193/93, cfr. fs. 292, expte. adm.), acto que resulta notificado con fecha 27 de setiembre de 1993 (cfr. fs. 27 vta., expte. adm. 2137658.282/93).
II. Concomitantemente al trámite de los recursos incoados por el aquí actor en sede administrativa, por Resolución 953/92, el entonces Secretario de Seguridad dispuso el pase a disponibilidad del agente M. en los términos de la ley 11.184 y de su decreto reglamentario 465/92 (cfr. fs. 8/11, expte. adm. 2135000.338/95), siéndole notificada tal medida el 23 de agosto de 1992 (cfr. fs. 2, expte. adm. 2137512.825/92). Finalmente, con fecha 20-VIII-1993, el Gobernador lo declara prescindible (cfr. fs. 298, expte. adm. 2203765.475/89).
Frente a esta última medida, el actor inmediatamente reclama el pago de la correspondiente indemnización por la desvinculación ordenada, trámite que recién concluye en forma desestimatoria el 3 de julio de 1996 por decreto del Gobernador 1729, atento a que la exoneración otrora dispuesta había quedado firme en sede administrativa, luego de que fueran desestimado los recursos incoados por el agente (cfr. fs. 47/48, expte. adm. 2137512.825/92). Dicho decreto fue notificado a M. el 4 de setiembre de 1996 (cfr. fs. 61, expte. adm. 2137515.957/92).
III.a. Evitando reiteraciones innecesarias dado el relato que el voto del doctor Roncoroni efectúa sobre las distintas posiciones sustentadas por las partes en litigio y a tenor del relevamiento de las actuaciones administrativas acollaradas, doy por acreditada la presencia de los vicios que el accionante le imputa al accionar disciplinario enjuiciado.
Es que el caso aquí debatido se asemeja al supuesto de hecho examinado en la causa B. 57.130, sent. de 23II2005.
Allí se constató que la demandante había invocado reiteradamente el dictado de una sentencia absolutoria en el proceso que se le había iniciado con motivo de igual hecho que se le imputaba como causante de agravio a la institución policial. Y, frente a la ausencia de toda evaluación por parte de la Administración al expedir las decisiones controvertidas, respecto de las consecuencias que de aquel pronunciamiento judicial podían derivarse para la efectiva materialización de la conducta disvaliosa que se le imputaba al agente en el trámite sumarial, se entendió que la autoridad administrativa había infringido la legalidad al sustentar sus decisiones de modo deficiente y parcial (arts. 103, 108, 113 y concs., dec. ley 7647/1980).
No albergo dudas que ello ha acontecido también en el sub examine y en especial, en lo referido a la resolución que rechazó el recurso de reconsideración y al decreto que desestimó la apelación de la medida segregativa.
Es que a la luz de la detallada imputación contenida en el acto de separación del actor, la incorporación a los antecedentes sumariales del resultado de la investigación criminal, fue un elemento de convicción por demás gravitante para ponderar la materialidad del comportamiento reprochado al agente. Mal pudo, entonces, sostenerse con claro sesgo dogmático que el agente no hubo aportado nuevas razones o probanzas que ameritaran repensar la sanción que le fuera impuesta, más cuando ella es la que de mayor gravedad contempla por el ordenamiento aplicable y el agente era merecedor de buen concepto tanto público como privado (cfr. doct. causa B. 59.009, "Allo", sent. de 3XII2003).
Patentiza aún más la sinrazón de la motivación de aquellos actos administrativos, el hecho que fue la propia Administración quien, meritando el pronunciamiento de la Cámara de Apelación en el expediente penal, resolvió levantar inmediatamente la disponibilidad preventiva dispuesta con motivo del procedimiento disciplinario.
Es esta contradicción, acertadamente remarcada por el actor en su demanda, la que patentiza que los actos dictados en el procedimiento sancionatorio sólo portan una motivación aparente por haber prescindido de un elemento probatorio a todas luces esencial a tenor de la concreta imputación que se le efectuara al agente en la decisión de segregación.
Es necesario recordar que la motivación de la decisión administrativa, en especial en materia de potestades discrecionales, es un recaudo que tiende a consolidar la vigencia del principio republicano de gobierno (arts. 1º, Constitución de la Nación y 1º, Constitución provincial) que impone a los órganos administrativos dar cuenta de sus actos, al tiempo que evita que se afecten los derechos de impugnación de los particulares alcanzados por la resolución y se impida la revisión judicial de la legitimidad y razonabilidad de tales actos (doctr. causas B. 49.238, "Salanueva", sent. de 13XI1984; B. 48.482, "Salinas", sent. de 30VI1987, "Acuerdos y Sentencias", 1987II604; B. 50.192, "D'Gregorio Hnos.", sent. de 7VI1988, "Acuerdos y Sentencias", 1988II392; B. 50.664, "González Menéndez", sent. de 27IX1988, "Acuerdos y Sentencias", 1988III601; B. 48.689, "Mendoza", sent. de 31VII1990, "Acuerdos y Sentencias", 1990II789; B. 50.218, "Pereyra", sent. de 28II1995, "Acuerdos y Sentencias", 1995I172; B. 53.483, "Gómez", sent. de 6VIII1996; B. 54.506, "Romero", sent. de 13V1997; B. 51.646, "Viera", sent. de 2XII1997; B. 56.727, "Blasetti", sent. de 3XI1998, etc.).
La consecuencia jurídica de esta infracción, al igual que la aparejada por la distorsión o inexistencia del motivo determinante aducido en el acto resolutorio, es su nulidad (arts. 103, 108 y concs., dec. ley 7647/1970). Cuando el acto es infundado, malinterpreta, desvirtúa u omite los motivos determinantes comprobados o aducidos, procede, entonces, el control anulatorio de la actuación administrativa enjuiciada (doctr. causas B. 49.271, "Fernández", sent. de 29IX1987; B. 50.218, "Pereyra" sent. de 28II1995; B. 53.483, "Gómez", sent. de 6VIII1996; B. 55.191, "Espilman", sent. de 16XII1997, entre otras).
No encuentro argumento que conduzca a excluir esta litis de la aplicación de los lineamientos jurisprudenciales apuntados precedentemente.
En efecto, las decisiones administrativas que soslayaron evaluar la existencia de una sentencia absolutoria en la causa penal no se ajustan a los requisitos esenciales impuestos por los ya citados arts. 103 y 108 del dec. ley 7647/1970. Para reputar aplicable la causal prevista en el art. 59 inc. 7 de la ley 9550, la Administración debió ponderar el resultado al que se arribó en el procedimiento criminal y, en su caso, de estimar que el accionar del agente era igualmente demostrativo de un perjuicio para el prestigio de la institución policial, debió con más razón todavía justificar su decisión. La omisión de toda consideración sobre el punto no puede ser convalidada (cfr. doct. causa B. 59.122, "Huertas Díaz", sent. de 22X2003).
b. Lo anteriormente expuesto no importa desconocer los múltiples antecedentes de esta Corte que distinguen el pronunciamiento administrativo emitido en un procedimiento disciplinario del dictado en el ámbito penal para los casos de sobreseimiento o absolución del sumariado, ya que en sendos trámites los bienes jurídicos tutelados difieren, por lo general, en su esencia (B. 48.954, "Chau", sent. de 27IX1988; "Acuerdos y Sentencias", 1988III79, entre otros). Si bien dicha doctrina atiende a las diferencias existentes entre las responsabilidades comprometidas, consagrando una independencia en el juzgamiento de la conducta de un funcionario en sede administrativa con respecto a la valoración que ella podría merecer dentro de otros ordenamientos jurídicos desde que los elementos de convicción que bastan para imponer una sanción disciplinaria, dentro de la potestad propia del poder administrador, difieren respecto del grado de prueba indispensable para condenar en sede penal por un delito (B. 49.364, "Horvitz", sent. del 19IV1988), no es menos cierto que cuando en la instancia administrativa se utilizaron sólo las constancias obrantes en la investigación penal seguida contra el actor en las cuales resultó << absuelto>>  libremente, se quebranta la garantía del debido proceso administrativo si inmotivadamente se prescinde de ponderar tal como acontece en la especie la solución a la que se arribara, con anterioridad al definitivo cierre del trámite sumarial, en aquella investigación (cfr. voto en minoría doctor Ghione, causa B. 51.661, "Alvarez", sent. de 28III2001).
Esta última circunstancia es la que permite distinguir el presente caso de aquel otro ventilado en la causa B. 58.328, "Millán", sent. de 21V2003.
c. Por tanto, el ejercicio de la potestad disciplinaria que dan cuenta las Resoluciones 60.624/89 y 69.341/92 emanadas de la Jefatura Policial, así como el decreto 3193/1993 resultó ilegítimo. Por ello, los actos deben ser anulados en esta instancia.
IV. Sentado lo anterior y como bien resalta el colega doctor Roncoroni corresponde sólo expedirse sobre la procedencia de la indemnización prevista en la ley 11.184 y su reglamentación, atento no mediar cuestionamiento del interesado sobre la decisión que decretara su prescindibilidad que permita reabrir el debate sobre su derecho a la reincorporación.
Habiendo desaparecido el impedimento que obstara a la Administración a abonar aquella compensación la ilegítima sanción expulsiva dictada en el marco del sumario, procede entonces la condena solicitada.
Y en esta parcela no puedo más que seguir el criterio expuesto por el doctor Roncoroni en los aps. 3 y 4 de su opinión.
Con tal alcance, doy también mi voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Negri, por los fundamentos del señor Juez doctor Roncoroni, votó por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
Adhiero al voto de mi colega el doctor Roncoroni coincidiendo con los fundamentos por él expresados.
Entiendo que el acto administrativo expulsivo no puede mantenerse incólume atento a que se ha limitado a decidir la exoneración del agente en razón de la supuesta comisión de un ilícito en el que luego en la instancia judicial que corresponde fue sobreseído definitivamente.
Por ello ha quedado vedada la posibilidad de esta instancia de evaluar si otras conductas endilgadas al agente hubiesen sido suficientes para arribar al resultado de la exoneración.
La conducta del agente referida al hecho de que "permitiera que la menor denunciante se encontrara en la dependencia de la Aduana donde prestaba servicios, sin que este hubiese realizado diligencia alguna para preservar a la joven, ya sea dando intervención al Juez de turno o para restituirla a su hogar y sin que mediara explicación razonable a porque dejó que la misma se retirara de la dependencia tal como depone a fs. 51, a lo que debe sumarse que fue presentada 'como una amiga...' a la señora U. (fs. 34 del expediente administrativo)", ha sido investigada en la sustanciación del sumario, pero fue obviada al momento de resolverlo.
Podría evaluarse si el acto administrativo puede quedar firme en la medida que el mismo hubiese imputado no solo la comisión de un ilícito (el de violación), sino también el despliegue de determinadas conductas tales como la que reseñara que pudieran caer bajo el alcance del inc. 7mo. del art. 59 del dec. ley 9550. Pero lo cierto es que, como he dicho, más allá de haber sido advertido durante la sustanciación del sumario, tal proceder del agente, lisa y llanamente no fue tenido en cuenta al momento de resolver la medida expulsiva, la cual entiendo que se limita a exonerar en función de la supuesta comisión del ilícito de violación (fs. 6 y 7).
Tal como expresara el doctor Roncoroni en su voto, descripta así la conducta que motiva la exoneración, no puede acharcársele ahora a dicho agente una conducta que no fuera la que diera motivo a la exoneración.
A todo evento y para el hipotético caso en que tal vicio del acto administrativo en cuestión habilitara la posibilidad de hacer resurgir la potestad disciplinaria de la institución policial para analizar si las conductas reseñadas resultaban sancionables, lo cierto es que a la luz del art. 70 inc. b) del dec. ley 9550/1980, la fecha de la supuesta comisión de los hechos y los plazos insumidos por las distintas instancias administrativas y judiciales, la posible acción de la Administración se encuentra prescripta.
Es por lo expuesto que en el mismo sentido del doctor Roncoroni, voto por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, por mayoría, se hace lugar parcialmente a la demanda, anulando el decreto 3193, sin que ello tenga por efecto reincorporar al actor en el cargo, atento la prescindibilidad dictada en el marco de la ley 11.184.
Ello implica la condena a la demandada a abonar la indemnización prevista por dicha norma, con intereses, conforme las pautas fijadas precedentemente, en el plazo de sesenta días (art. 163, Constitución provincial).
Costas por su orden (arts. 78 inc. 3º, ley 12.008, mod. por ley 13.101; 17, ley 2961).
Difiérese la regulación de honorarios hasta la aprobación de la liquidación a practicarse (art. 51, decreto 8904).
Regístrese y notifíquese.

[ñoser]

Don, Dr. Puchoo.
Simplemente, Excelente material el que acerco.Saludos

[Dr Pucho]

Ok. Dra., tal vez, este material le resulte útil.
Saludos.

CONDENAN AL ESTADO BONAERENSE A INDEMNIZAR A UN INOCENTE
DETENIDO DURANTE DOS AÑOS.

La justicia resolvio que la provincia debe pagarle 46.300 pesos como indemnización por el tiempo en que permaneció en dependencias del Servicio Penitenciario La provincia de Buenos Aires fue demandada por un hombre que estuvo detenido sin condena durante más de dos años y que finalmente fue encontrado inocente del delito por el que había sido acusado.
Se trata de Mariano Mariano Adrián Retamozo quien el 30 de julio de 2001 se encontraba en la parada del colectivo de la linea 226, en la Estación de Lomas de Zamora (del ex ferrocarril Roca) cuando en forma sorpresiva fue golpeado en la cabeza con un arma de fuego por una persona vestida de civil. Luego fue trasladado a la Comisaría Primera de esa localidad, donde según manifestó fue agredido e insultado por
efectivos policiales quienes lo acusaron de robar en una joyería.
Detenido y privado de su libertad durante dos años, cuatro meses y dieciséis días, fue absuelto tras demostrar su inocencia.
Retamozo entabló entonces una demanda por un monto de 261 mil pesos por todos los daños sufridos durante su detención.
El titular del juzgado Nº 1 en lo Contencioso Administrativo de La Plata, el juez Luis Arias reconoció solo una parte de lo que pretendía, condenando al estado provincial a pagar la suma de 46.300 pesos.
El magistrado entendió que no hubo una acreditación suficiente del daño producido durante esa detención que justifique el pago de lo que se pidió en la demanda.
No obstante, sostuvo en su fallo que “es indiscutible que la persona sometida a prisión preventiva y luego absuelta, ha sufrido un daño que debe ser indemnizado”, y que la Corte Suprema de Justicia de la Nación fija la responsabilidad del Estado en cuanto a la tutela de la vida humana y la integridad física de los presos, del personal y de terceros.
Según expresa el magistrado, la responsabilidad recae sobre el Estado provincial por habilitar el alojamiento de Retamozzo en dependencias del Servicio Penitenciario bonaerense “que no se encuentran en condiciones para dar un trato digno y humano”.
La indemnización fijada a su favor resulta exigua si se toma en cuenta que perdió 28 meses encerrado, lejos de sus afectos y de su trabajo, acusado de un delito del cual se demostró era inocente.
Todo ello exige, como dijimos en otras oportunidades, un serio replanteo para evitar este tipo de situaciones y fundamentalmente las consecuencias de un sistema carcelario que solo tiende al hacinamiento de personas sin condena sufriendo las consecuencias de todo tipo de abusos.

Fuente: http://www.expresojudicial.com.ar/

[Dr Pucho]

Dra., también puede consultar esto: Causa P.1557.XLII en la página de la Corte Suprema de la Nación; en: http://www.camoron.org.ar/fallosuno.asp?i=1271; los Autos son: "Retamazo Mariano Adrián c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/Pretensión Indemnizatoria" - Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 1 de La Plata - 01/06/2007; tiene comentarios en: http://www.calp.org.ar/info/revistas/Ju ... RIS127.pdf (página 53).
Le envio una versión del fallo; (si le va bien, acuerdese de mí; si le va mal, la culpa es de la Justicia).

Saludos.

La Plata, 1 de junio de2007.-
AUTOS Y VISTOS: La presente causa caratulada Nº 525 "RETAMOZO MARIANO ADRIAN C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA”, en trámite por ante este Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 1 de La Plata, a mi cargo, de la que,-
RESULTA:-
1. Que el Sr. Mariano Adrián Retamozo, por derecho propio y con patrocinio letrado, promueve acción contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos Aires en los términos del art. 12 inc. 3 del C.C.A, para obtener el resarcimiento de daños y perjuicios que estima en la suma pesos doscientos sesenta y un mil ($ 261.000.-), con más intereses, costos y costas.-
Señala que el día 30-VII-2001 fue confundido con un delincuente, y privado de su libertad durante dos años, cuatro meses y dieciséis días, permaneciendo detenido hasta el 16-XII-2003, fecha en la que se dispuso su absolución e inmediata libertad.-
Que en la fecha antes señalada, siendo las 13:05 horas, se encontraba en la parada del colectivo N° 226, de la Estación Ferroviaria de Lomas de Zamora, cuando fue sorprendido por una persona vestida de civil, quien lo golpeó fuertemente en la cabeza con un arma de fuego, tirándolo al piso. Que lo trasladaron ulteriormente a la Comisaría Primera de Lomas de Zamora, donde fue torturado por policías -con golpes que le causaran lesiones en una costilla- e insultado, acusándole de haber robado una joyería.-
Destaca que logró probar su inocencia ante el Tribunal interviniente, quien dispuso su absolución e inmediata libertad.-
Funda la responsabilidad del Estado provincial en la actuación de la Policía de seguridad y la actividad del Poder Judicial, por entender que se ha obrado con impericia e imprudencia. Alega acerca de los presupuestos que determinan dicha responsabilidad, detallando los rubros indemnizatorios pretendidos. Funda en derecho su pretensión, ofrece prueba y peticiona se condene a la demandada al pago de la suma reclamada con más la actualización monetaria, intereses, costos y costas.-
2. A fs. 32 se dio curso a la pretensión procesal según las reglas del proceso ordinario y se corrió traslado de la demanda en razón de constituir un supuesto de demandabilidad directa.-
3. A fs. 43 se presenta el Sr. Fiscal de Estado Adjunto, Dr. Isidoro L. M. Alconada Sempe, quien contesta demanda, solicitando el rechazo de la misma con costas. Niega en general todos y cada uno de los hechos invocados y, en particular, que el actor haya sufrido lesiones durante su detención.-
Señala que la demanda carece de sustento jurídico y que el Estado se limitó a su estricto deber constitucional de administrar justicia y velar por el mantenimiento del orden jurídico, sin haber producido un daño o perjuicio injusto por el que deba responder. Que no se puede responsabilizar al Estado por su actividad lícita, pues los actos judiciales son ajenos por su naturaleza a este tipo de resarcimiento. Cita jurisprudencia y doctrina que abonan dicha solución, y para el supuesto de que se haga lugar a la demanda impugna cada uno de los rubros reclamados. Ofrece prueba y plantea la existencia de cuestión federal.-
4. Resuelta la recusación sin expresión de causa formulada por la demandada, a fs. 101 se celebró la audiencia preliminar recibiéndose la causa a prueba. A fs. 130 se certifica el vencimiento del plazo probatorio y se ponen los autos para alegar. A fs. 131/133 obra glosado el alegato de la parte actora y a fs. 137/144 el alegato de la parte demandada. Atento al estado de las actuaciones a fs. 147 se llaman autos para sentencia y-
CONSIDERANDO:-
1. El ámbito de la reparación reclamada.-
Que en autos se reclama el resarcimiento de los daños y perjuicios padecidos por el actor en virtud de la privación de su libertad ambulatoria por el lapso de dos años, cuatro meses y dieciséis días que sufriera como consecuencia del auto de prisión preventiva dictado por el Titular del Juzgado de Garantías N° 3 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, en la causa 50.243, en el marco de la Investigación Penal Preparatoria N° 239.309 llevada a cabo por la Unidad Funcional de Instrucción N° 8 de Lomas de Zamora; proceso en cual resultó absuelto por el Tribunal en lo Criminal N° 3, que finalmente ordenó su inmediata libertad. De modo tal que la cuestión a decidir se vincula a la responsabilidad del Estado por su actuación policial y judicial, más específicamente, por su detención y el dictado de una medida precautoria en el ámbito de un proceso penal que concluye con la absolución del imputado.-
1.1 En primer término es preciso adelantar que no se encuentran reunidos los requisitos para responsabilizar civilmente al Estado por los apremios ilegales denunciados durante el procedimiento de detención, en tanto no se ha logrado acreditar la producción de un daño resarcible, presupuesto ineludible para entrar a evaluar los restantes elementos de la citada responsabilidad (art. 1067 del Código Civil).-
1.2 Con relación al daño producido por la privación de la libertad, debo considerar que durante la sustanciación de todo proceso judicial existe una variable que se presenta de modo inexorable: el tiempo. El proceso requiere de él para investigar, para otorgar la posibilidad de defensa y prueba, para juzgar los elementos reunidos en juicio. Frente a este condicionante, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de dictar medidas de resguardo que aseguren el cumplimiento de la decisión judicial que resuelve el conflicto. Dentro de esta categoría se inscribe la prisión preventiva que el juez puede dictar dentro de un proceso penal.-
Ahora bien, considerando la base empírica de la presente contienda corresponde formular el siguiente interrogante ¿qué sucede si luego de soportar esa detención, el inculpado es sobreseído, absuelto o declarado inocente? ¿Puede reclamar la indemnización por el daño que esa detención en sí misma ha provocado en su persona? Las opiniones aparecen divididas. Algunos autores niegan todo derecho a indemnización (Altamira Gigena, Escola, Maiorano, Marienhoff); en tanto otros consideran que existe derecho a resarcimiento (Bidart Campos, Diez, Kemelmajer de Carlucci) y no falta quien considera que tal derecho se condiciona a la excesiva duración de la prisión preventiva (Cassagne). Cada una de ellas se sustenta en valoraciones e interpretaciones diversas respecto del mismo ordenamiento jurídico, en las cuales concurren –como no puede ser de otra manera- componentes ideológicos y sociales.-
2. La responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional.-
2.1 Ante esta fluctuación en la base teórica -necesaria para resolver el caso en juzgamiento-, advierto que no es posible hallar solución a la contienda, escogiendo sin mayor detenimiento una postura judicial o doctrinaria, razón por la cual, he de basar mi argumentación jurídica en razones de principios y valores, siempre dentro del marco de la discrecionalidad que asiste a los jueces para decidir entre alternativas legítimas (Lorenzetti, Ricardo Luis, Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2006, pag. 189 y sgtes.). Para ello realizaré un breve repaso en derredor de las opiniones más autorizadas en doctrina y jurisprudencia, con el objeto de clarificar las cuestiones en debate y adentrarme en los principios rectores aplicables al caso, que definirán la base metodológica de la decisión.-
En materia de responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad jurisdiccional, se pueden distinguir dos supuestos: a) la responsabilidad por actividad ilícita (error judicial o falta de servicio), y b) la responsabilidad por actividad lícita (Conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, Sala I, Causa “Reymundo Furtado, Luis A. c. Ministerio de Justicia”, del 31-III-2000, LL 2000-D-661, considerando IV del voto del Dr. Coviello).-
2.1.1. En el primer supuesto, el reconocimiento de la responsabilidad estatal ha sido admitido en forma unánime tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. En este sentido la CSJN sostuvo que: ” ...sólo puede responsabilizare al Estado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error” (Fallos, 311:1007; LL 1988-E-225). Desde la doctrina, Cassagne sostiene que la responsabilidad en estudio es excepcional, dado que en toda comunidad jurídicamente organizada, sus componentes tienen el deber o la carga genérica de someterse a las decisiones que se adopten en los procesos jurisdiccionales, lo cual lleva consigo la carga de soportar los daños ocasionados por una sentencia desfavorable (Cassagne, Juan C., Derecho Administrativo, Ed. Abeledo-Perrot, 1996, Tomo I, pag.302).-
En cuanto al supuesto especial de la prisión preventiva, la Corte Suprema de la Nación ha señalado que “la indemnización por la privación de la libertad durante el proceso no debe ser reconocida automáticamente a consecuencia de la absolución sino sólo cuando el auto de prisión preventiva se revele como incuestionablemente infundado o arbitrario, mas no cuando elementos objetivos hayan llevado a los juzgadores al convencimiento –relativo, obviamente, dada la etapa del proceso en que aquél se dicta– de que medió un delito y de que existe probabilidad cierta de que el imputado sea su autor” (CSJN, causa “Cura, Carlos Antonio”, del 27-V-2004, Considerando Nº 2, Fallos 327:1138, entre otros).-
2.1.2. En lo que respecta a la responsabilidad por actividad judicial lícita, su admisión por parte de la doctrina aparece bastante discutida. Si bien la doctrina mayoritaria admite la procedencia de la responsabilidad del Estado causada por la actividad lícita, respecto del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, no lo hace con la misma amplitud cuando se trata de daños provocados por el actuar del Estado en su faz jurisdiccional. En este aspecto, también encontramos dos posturas contrapuestas como ya lo anticipé en el considerando 1.-
Un importante sector doctrinario no admite la procedencia de la responsabilidad del Estado por su actividad judicial lícita (Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo. IV, Ed. Abeledo-Perrot, 1973, pág. 764; Escola, Héctor J., Compendio de Derecho Administrativo, Volumen II, Ed. Depalma, 1984, pág. 1140; Altamira Gigena, Julio I., Responsabilidad del Estado, Ed. Astrea, 1973, pág. 163; Maiorano, Jorge Luis, "Responsabilidad del Estado por los errores judiciales: otra forma de proteger los derechos humanos", LL 1984-D-986). Aunque existe también diversidad de fundamentos en esta postura negatoria, entre los que pueden citarse: a) el deber constitucional del Estado de administrar justicia y de velar por el mantenimiento de la plenitud del orden jurídico; b) el deber jurídico del inculpado en soportar el daño y la necesaria acreditación del sacrificio especial; c) la necesidad de obtener la revocación de la medida judicial que provoca el daño; d) el error en la defensa, que actuaría como factor de quiebre de la relación de causalidad; y e) el deber y la garantía a la seguridad pública de las personas y del Estado.-
Otro sector de la doctrina admite la procedencia de este particular supuesto de responsabilidad estatal (Bidart Campos, Germán, “Una brillante sentencia de Mendoza sobre la responsabilidad del Estado por error judicial en el proceso penal”, ED 139-149, del mismo autor, "¿Una posible y audaz elastización (justa) del 'error judicial' susceptible de reparación?", ED 143-563; Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Ed. FDA, Tomo II, pág. XX-28; Ghersi, Carlos A., "Responsabilidad del Estado por actos lícitos jurisdiccionales. La libertad: un valor irrenunciable del ser humano. El derecho del Estado de 'privación legítima de la libertad' y su obligación de reparación del daño individual", JA 1994-I-296; Kemelmajer de Carlucci, A. y Parellada, C. A., "Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por daños derivados de la función judicial" en Mosset Iturraspe, Jorge., Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1986, pág. 85; Diez, Manuel María, Derecho Administrativo, Tomo V., Ed. Plus Ultra, 1971, pág. 170 y sgtes.; Sagarna, Fernando Alfredo, “La responsabilidad del Estado por daños por la detención preventiva de personas”, LL 1996-E-890; Colautti, Carlos E., Responsabilidad del Estado. Problemas constitucionales, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1995, pág. 106; Carranza Latrubesse, Gustavo, Responsabilidad del Estado por su actividad lícita, Ed. Abeledo-Perrot, 1998, pág. 85; Galli Basualdo, Martín, Responsabilidad del Estado por su actividad judicial, Ed. Hammurabi, 2006, pág. 161). En la tesis afirmativa predominan los siguientes fundamentos: a) el derecho a la libertad personal y la configuración de un sacrificio excesivo; b) la aplicación del instituto de la expropiación; c) la inexigibilidad de impugnación del auto de prisión preventiva; d) la inexigibilidad del dictado de una ley que reconociendo el derecho a reparación; y e) la ausencia del deber jurídico de soportar el daño en personas inocentes.-
2.2 Sin embargo, no encuentro fundamento atendible para que, hallándose admitida la procedencia de la responsabilidad del Estado por su actividad lícita respecto del Poder Ejecutivo y del Legislativo, no suceda lo mismo con los daños provocados por la actividad jurisdiccional del Poder Judicial, atento a que no se advierten diferencias en las reglas substanciales que exigen la obligación de resarcir ante la producción de un daño respecto de quién se ha provocado un sacrificio especial en beneficio de la comunidad toda.-
Desde esta perspectiva, la presente contienda configura un supuesto de responsabilidad estatal por el dictado de una medida precautoria -prisión preventiva- que se reputa legítima y que, por ello, ingresa en el campo de la responsabilidad del Estado por actos lícitos. En definitiva, parra arribar a esta conclusión se requiere analizar el orden de prelación que corresponde otorgar a los principios jurídicos involucrados.-
3. La presunción de inocencia.-
3.1. La estructura jurídica del derecho represivo en nuestro sistema constitucional reconoce sus simientes en una serie de principios que sustentan y orientan el proceso penal. La presunción de inocencia es una garantía derivada de los principios de libertad e igualdad ante la ley, contenida en el art. 18 de la CN como elemento esencial de la defensa en juicio.-
Sobre la base de esta presunción, toda persona -aún aquella a quien se imputa la comisión de un delito- es considerada inocente hasta que la parte acusadora, en el proceso penal respectivo, demuestre su culpabilidad. Sin embargo la ley, mediante el instituto de la prisión preventiva, permite la detención de la persona cuando existan indicios suficientes para considerarla autora de un ilícito penal.-
La limitación a aquella garantía constitucional parece emerger ante la tensión suscitada entre el deber estatal de investigar y reprimir las conductas tipificadas penalmente y la obligación estatal de proteger a los ciudadanos de tales comportamientos punibles, asegurando el cumplimiento del orden jurídico vigente. Esta posibilidad legal, que opera restrictivamente sobre de la libertad de las personas, no implica en ningún caso la ruptura del principio de inocencia. En efecto, sólo mediante la sentencia penal condenatoria cede aquella presunción y permite la aplicación de la pena privativa de la libertad respecto del individuo penalmente responsable (art. 18 de la CN).-
3.2. Según enseña Lorenzetti, el conflicto entre principios, se resuelve a través de un juicio de ponderación, la aplicación de uno no desplaza al otro, sino que lo precede en el caso concreto; es decir, que frente a dos o mas principios, se debe analizar cual tiene mayor peso en el caso, realizando de este modo una ponderación, y no una opción. Este juicio de ponderación expresa que “la medida permitida de no satisfacción de un principio depende del grado de importancia de satisfacción del otro”. Es que entre los principios no existe un orden jerárquico, sino que, en cada caso particular, siempre hay uno que pesa mas que el otro, y es ese el que debe aplicarse (Lorenzetti, op. cit., pag. 256 y sgtes.).-
Sobre esta base metodológica entiendo que en el supuesto bajo análisis, el principio de inocencia prevalece por sobre el deber de administrar justicia que legítimamente ejerció el Estado juez en el proceso respectivo. Es claro que nos encontramos en otro momento temporal, donde se consolidó el estado de inocencia y, por lo tanto, la reparación por los daños y perjuicios deviene inexcusable para el orden jurídico constitucional y supranacional. La no reparación del perjuicio provocado por la privación de la libertad de una persona inocente -en sentido amplio: beneficio de la duda, aplicación de la ley más benigna, falta de mérito o de pruebas- tornaría ilegítima a la prisión preventiva por inconstitucionalidad sobreviniente, toda vez que se admitiría la restricción del derecho a la libertad respecto de quién no recae la obligación de soportar el daño, según los propios términos de la decisión judicial que le resultó favorable.-
Es que, como bien señala Sagarna, “el Estado no puede exculparse de responsabilidad amparándose en que actuó deteniendo a una persona bajo el cumplimiento del deber de administrar justicia y de velar por la seguridad de todos. Si se administra justicia, debe hacérselo sin perjudicar los derechos esenciales de nadie. La administración de justicia y la seguridad de la sociedad no pueden ser excusas para cercenarle a alguien un derecho fundamental como la libertad. Ese bien preciado debe ser respetado por el Estado. ‘De lo que se trata es de conciliar la necesidad de la detención, que es un derecho del Estado, con la libertad individual y el derecho a la reparación, que lo es del particular’. No negamos con esto que el actuar de los jueces que disponen la detención de alguien sea un accionar lícito. A lo sumo, si la privación de la libertad no proviene de la arbitrariedad de un juez, la responsabilidad sólo es estatal” (Sagarna, Fernando Alfredo, “La responsabilidad del Estado ...”, LL 1996-E-890).
4. El sacrificio especial.-
4.1. Ahora bien, habiendo encuadrado el supuesto de autos en el ámbito de la responsabilidad del estado por su actividad lícita corresponde analizar uno de los requisitos que nuestro máximo tribunal ha exigido para admitir la responsabilidad estatal por este tipo de actuaciones. Me refiero a la denominada doctrina del “sacrificio especial”, que la Corte Suprema desarrolló a partir de los casos “Arrupé” y “Establecimientos Americanos Gratry”, constituyendo un “sacrificio impuesto en forma particular a la actora en beneficio de la comunidad”, según la expresión utilizada por la Corte en el caso “Corporación Inversora Los Pinos” (Fallos 293:630), donde además aclaró que no es propio que dicho sacrificio sea soportado por la actora, pues constituiría una violación al principio de igualdad ante la ley y las cargas públicas consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional (Conf. Bianchi Alberto B., Responsabilidad del Estado por su Actividad Legislativa, Ed. Ábaco, 1999, pág. 133/134).-
4.2. Es indiscutible que la persona sometida a prisión preventiva y luego absuelta, ha sufrido un daño que debe ser indemnizado. En este sentido ha señalado la Corte Suprema de la Nación que “la privación de libertad, al título que fuese, tiene un efecto aflictivo y deteriorante para toda persona institucionalizada, que en cierta medida es imposible eliminar por ser inherente a su situación, pero que de ningún modo puede tolerarse que se agrave indebidamente. ‘Las cárceles en sí mismas, por sus condiciones materiales, higiénicas y de salubridad no deben agravar el mal inherente a la pena, ni las autoridades ejecutarlas en forma que aumentan ese mal’ (Nuñez, Ricardo; Dcho. Penal Argentino. Parte Gral. Tomo II; Ed. Bibliográfica Argentina; Buenos Aires, 1960)” (CSJN, "Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus", sentencia del 3-V-2005, Considerando 35).-
A fin de valorar la presencia del requisito bajo análisis, corresponde tener presente los elementos e indicios que emanan de aquella decisión del Máximo Tribunal, toda vez que sirven para ampliar la base empírica del supuesto de autos.-
Con motivo de un habeas corpus interpuesto a favor de la totalidad de los detenidos que se hallaban en establecimientos policiales y en comisarías de la Provincia de Buenos Aires, la CSJN examinó detenidamente la responsabilidad del Estado con relación a los individuos privados de la libertad, y puso énfasis en “la tutela de la vida humana y la integridad física de los presos, del personal y de terceros”, e instruyó a diversos tribunales, en función de responsabilidad internacional adquirida por el Gobierno Federal “para que hagan cesar con la urgencia del caso el agravamiento o la detención misma, según corresponda”.-
4.3. En dicha causa, no quedaron dudas respecto de la superpoblación carcelaria, tanto en las instalaciones del servicio penitenciario como en las dependencias policiales, de la Provincia de Buenos Aires; y del alojamiento en comisarías de adolescentes y personas enfermas. Señaló la Corte que “Esta superpoblación, en los niveles alcanzados y admitidos, de por sí acreditan que el Estado provincial incumple con las condiciones mínimas de trato reconocidas a las personas privadas de su libertad”. Agregando que, en dicha causa, “ha sido reconocido que, por los menos, el 75% de la población privada de su libertad son procesados con prisión preventiva que todavía no han sido condenados, y por lo tanto gozan de la presunción de inocencia” (Considerando Nº 24).-
En lo que respecta a la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, la Corte Suprema señaló que dicha norma reconoce a las personas privadas de su libertad, el derecho a un trato digno y humano, como así también, establece la tutela judicial efectiva que garantice su cumplimiento. También reconoció que el alcance de dicho texto había sido puesto en discusión, en tanto se hallaba en duda si abarcaba a los condenados, pues tiene un claro origen histórico iluminista referido a la prisión cautelar, que parece provenir de Lardizábal: ‘Aunque la cárcel no se ha hecho para castigo, sino para custodia y seguridad de los reos...’ (Discurso sobre las penas contrahido á las leyes criminales de España, para facilitar su reforma, Madrid, 1782, pág. 211, ed. con estudio preliminar de Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Fundación Sancho El Sabio, Vitoria, 2001). Sin embargo, la discusión quedó superada después de la reforma constitucional de 1994, en cuanto a que los fines reintegradores sociales de la pena de prisión están consagrados en virtud del inc. 22 del art. 75 constitucional (Considerando Nº 34).-
Finalmente en el caso que se viene citando, la Corte recuerda las palabras de Concepción Arenal, cuando señalaba que "Imponer a un hombre una grave pena, como es la privación de la libertad, una mancha en su honra, como es la de haber estado en la cárcel, y esto sin haberle probado que es culpable y con la probabilidad de que sea inocente, es cosa que dista mucho de la justicia. Si a esto se añade que deja a la familia en el abandono, acaso en la miseria; que la cárcel es un lugar sin condiciones higiénicas, donde carece de lo preciso para su vestido y sustento; donde, si no es muy fuerte, pierde la salud; donde, si enferma no tiene conveniente asistencia y puede llegar a carecer de cama; donde, confundido con el vicio y el crimen, espera una justicia que no llega, o llega tarde para salvar su cuerpo, y tal vez su alma; entonces la prisión preventiva es un verdadero atentado contra el derecho y una imposición de la fuerza. Sólo una necesidad imprescindible y probada puede legitimar su uso, y hay abuso siempre que se aplica sin ser necesaria y que no se ponen los medios para saber hasta dónde lo es" (Concepción Arenal, Estudios Penitenciarios, 20. Edición, Madrid, Imprenta de T. Fortanet, 1877, página 12, citado en el Considerando Nº 63).-
Es decir que, admitidas las aflictivas y degradantes condiciones de detención en la Provincia de Buenos Aires –conforme a lo antes expresado- no existe duda alguna que el Sr. Mariano Adrián Retamozo se ha visto en la obligación de soportar un sacrificio especial que la comunidad, representada por el Estado, debe indemnizar (arts. 17 y 18 de la CN).-
5. La igualdad ante las cargas públicas.-
Sin perjuicio de lo expuesto, advierto la concurrencia de otro argumento que me conduce a la misma solución, vinculado a la garantía de igualdad ante las cargas públicas. De no admitirse la procedencia de la indemnización en este tipo de supuestos se hallaría vulnerado -además de la presunción de inocencia- el derecho de igualdad ante las cargas públicas establecido por el art. 16 de la Constitución Nacional y diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN). Al respecto, señala Zaffaroni que, la circunstancia de que la Convención Americana únicamente prevea la reparación de errores judiciales, no significa que no interesen a los Derechos Humanos otras reparaciones, y fundamentalmente, la del procesado, cuando ha sufrido prisión preventiva y ha terminado absuelto (Zaffaroni, Eugenio R., Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina. Informe final, Ed. Depalma, 1986, pág. 94/95).-
Tal conclusión deviene ineludible, se tenemos presente que el principio “pro homine” o “pro persona” constituye “un criterio hermenéutico que informa todo el derecho internacional de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria” (Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”; en: Abregú, Martín - Courtis, Christian (Compiladores), La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales; Ed. Del Puerto, 1997, pág. 163).-
Manifiesta Vedel que no hay diferencia sustancial entre el caso de un individuo retenido en prisión preventiva durante meses (con todo lo que supone de perjuicios materiales y morales) en interés del buen funcionamiento del servicio judicial, y el de otro ciudadano que, en miras del interés general y por necesidades del servicio público administrativo, sufre un perjuicio grave, anormal y especial que rompe, en su perjuicio, la igualdad ante las cargas públicas (Vedel, Georges, Derecho Administrativo, Ed. Biblioteca Jurídica Aguilar, 1980, pág. 352).-
6. El exceso del plazo de la prisión preventiva.-
A las consideraciones vertidas debo agregar otra posible interpretación del caso, esta vez valorando el exceso temporal de la prisión preventiva, esto es, del plazo de dos años previsto por Código Procesal Penal. En este aspecto, correspondería aplicar también los principios de la responsabilidad aquiliana del Estado, sin que sea oponible a su procedencia la presumible conformidad que prestó el imputado con el auto de prisión preventiva, toda vez que la falta de impugnación de la medida preventiva no implica consentir la causa de la detención. -
En efecto, este supuesto resulta ajeno a la irrevisabilidad de la decisión dañosa toda vez que la mera constatación del exceso en el tiempo de la detención opera como indicador claro de la morosidad judicial no aceptada por el ordenamiento procesal ni por el orden constitucional (art. 18 de la CN). En este sentido la Corte Suprema de la Nación sostuvo que “…tanto el principio de progresividad como el de preclusión reconocen su fundamento… en la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo razonable, evitando así que los procesos se prolonguen indefinidamente; pero además, y esto es esencial atento a los valores que entran en juego en el juicio penal, obedecen al imperativo de satisfacer una exigencia consubstancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez y para siempre, su situación ante la ley penal” (CSJN, “Mattei”, Fallos 272:188).-
Así entonces, cabe concluir en la plena responsabilidad del Estado provincial por la actuación judicial que mediante, el dictado de una medida cautelar, habilitó el alojamiento del accionante en dependencias del Servicio Penitenciario bonaerense que no se encuentran en condiciones para dar un trato digno y humano, a la vez que no logró reunir los elementos necesarios para quebrantar su estado de inocencia (art. 18 de la CN). Con ello se conforma la relación de conexidad entre la prisión preventiva, la sentencia absolutoria y el prejuicio causado, que por las características de la base empírica reconocida por el Máximo Tribunal, no requiere de mayor acreditación.-
7. De los rubros del resarcimiento.-
Decidida la cuestión de la responsabilidad, corresponde ahora ingresar en el análisis de los rubros del reclamo teniendo en cuenta que en este aspecto contrariamente al anterior, la regla coloca la carga de la prueba en cabeza del reclamante (art. 375 C.P.C.C.).-
En cuanto a la extensión del resarcimiento adhiero a la postura que propugnan, los juristas Kemelmajer de Carlucci y Parellada quienes recuerdan que según doctrina y jurisprudencia pacífica, la indemnización a cargo del Estado, nacida de hechos lícitos pero dañosos no se busca una reparación plena o integral, sino una razonable compensación para el perjudicado. Con esta interpretación la indemnización, como se observa fácilmente, se torna recortada o limitada; desaparece el resarcimiento del daño moral y, en cuanto al material, se reduce al emergente, consecuencia directa y necesaria, con exclusión de los lucros cesantes. Por el contrario, los autores citados consideran que la reparación no sólo se ha de limitar al daño emergente, sino incluir al daño moral y al lucro cesante, toda vez que comparar la indemnización a recibir por el perjudicado con la que reciben los expropiados de su propiedad, es formular una jerarquía de valores en donde la dignidad y la libertad de las personas es colocada por debajo del derecho de propiedad y como lejos están de aceptar esto, optan por un beneficio amplio, siempre que el actor pruebe los perjuicios sufridos (Kemelmajer de Carlucci, A. y Parellada, C. A., "Reflexiones sobre la responsabilidad ...”, Op. Cit., pág. 85).-
7.1. Daño físico y psíquico. Costo de rehabilitación.-
El actor reclama como daño físico, diversas lesiones, tales como la rotura de una costilla, dolores en la columna vertebral y dolores musculares en toda parte del cuerpo, motivados por el sufrimiento padecido durante los dos años, cuatro meses y dieciséis meses de detención. Alega también la producción de un trauma psíquico que denomina reacción vivencial anormal, postraumática, con síndrome depresivo ansioso, cuya incapacidad estima en un 30% a un 35%. En el rubro costo de rehabilitación reclama el costo de un tratamiento psicológico de rehabilitación por un período no menor de dos años.-
Sin embargo ninguno de estos perjuicios ni la necesidad de la terapia se han acreditado en autos. En efecto, la prueba ofrecida por el accionante en su escrito inicial, no estuvo dirigida a la comprobación de tales padecimientos, es decir que, frente a estos rubros, se observa una orfandad probatoria absoluta. Colocado en la disyuntiva de decidir sobre el particular, valoro que los rubros solicitados no resultan acogibles. En efecto, de fs. 19 –parte pertinente de la sentencia del Tribunal Oral interviniente- surge que, aún cuando el accionante -al ampliar su declaración durante el debate- manifestó haber sido golpeado, tanto en la calle como en la comisaría, por el personal policial que lo aprehendió; en sus declaraciones anteriores y los dichos de los testigos, tales circunstancias no aparecen referenciadas, razón por la cual, el planteo fue desestimado por el referido Tribunal. Respecto de los demás padecimientos tampoco existen indicios ni elementos que permitan tenerlos por acreditados. Tengo para mi que tan grave resultado como el de atribuir a alguien una incapacidad psíquica que se halla a menos de un tercio de constituirse en total, así como la necesidad de un tratamiento psicológico, debió motivar la producción de prueba idónea.-
Concretando lo desarrollado, no se aprecia la configuración de las exigencias que imponen los arts. 901 y sgtes. del Código Civil respecto del daño físico y del daño psíquico alegados. Sin embargo, ello no me impide ponderar que en este, como en casi todos los eventos similares, no haya quedado en la víctima un malestar psíquico que generalmente se denomina como estrés post-traumático existiendo aquí, específicamente la seria presunción de su configuración a mérito de las consideraciones vertidas por la CSJN y por la SCBA en el ya citada causa “Verbitsky”. Pero ello, este padecimiento será abordado en apartado 7.3, como parte integrante del daño moral (arts. 472, 474, 456, 394, 375 y 384 del CPCC).-
7.2 Lucro cesante y pérdida de uso.-
Para sustentar el reclamo por lucro cesante el actor se basa en la imposibilidad de percibir las retribuciones por su actividad laboral, y de realizar aportes previsionales conforme a las leyes vigentes, durante el tiempo que duró su detención. Solicita en este concepto la suma de cuarenta y siete mil doscientos pesos ($ 47.200). Reclama también el resarcimiento por la perdida de pertenencias personales (un bolso, indumentaria, un cuaderno con apuntes de sus vivencias y correspondencia de familiares y amigos) extraviadas en la Comisaría de La Plata, estimando su costo en tres mil cuatrocientos pesos ($ 3.400). –
Una pauta hermenéutica que rige en esta materia indica que no corresponde la reparación de daños no determinados, ni de aquellos sobre los cuales no existen pautas claras para su determinación (López Mesa, Marcelo y Trigo Represas, Félix, Tratado de la responsabilidad civil. Cuantificación del daño, Ed. La Ley, 2006, pag. 9). Ahora bien, atento a lo que verosímilmente resulta de las declaraciones testimoniales de fs. 114 y 115, como de las obrantes a fs. 4,5 y 20 del incidente de beneficio de litigar sin gastos, Mariano Adrián Retamozo es un joven, que tanto al momento de la detención como al recuperar su libertad, se dedica a la venta ambulante de productos y a “changas”. Es decir que ha quedado debidamente acreditada esa actividad en su existencia, más no en su monto.-
Por otra parte, también existen referencias en los actuados que el reclamante siempre vivió con sus padres y que no tiene familia a cargo, de modo que el esfuerzo probatorio del accionante debió ser mayor, toda vez la conjunción de estos hechos, determina que, al tiempo de la detención, aún no había logrado abastecerse por sus propios medios. También es cierto que durante el lapso que duró la detención hubiera podido lograr su inserción laboral, sin embargo la crisis económica por la que atravesó el país durante el período 2001-2002 provocó altas tasas de desocupación y desempleo; de modo que el curso normal de aquellos acontecimientos, determina que tal expectativa no resulta indemnizable.-
En igual situación me encuentro respecto de los objetos personales extraviados, en la medida que no se halla acreditada en autos la preexistencia de los mismos, ni la denuncia que alega ante el Tribunal oral. Otra pauta hermenéutica importante indica que no se debe mandar a indemnizar un daño no sufrido (López Mesa, Marcelo y Trigo Represas, Félix, Tratado ..., Op. Cit., pag. . Particularmente advierto que, aún cuando el extravío puede suponerse como posible, los daños por privación no se configuran como aquellos a los que se denomina in re ipsa, eventualidad que liga su acogimiento a la producción de prueba. Es que en materia de responsabilidad civil, la observación metódica de la cuestión requiere antes que otro elemento, acreditar la existencia del daño, porque en el plano lógico, si falta el daño, no es preciso acreditar la existencia de otros elementos que componen la responsabilidad civil, porque son jurídicamente irrelevantes aunque estén presentes. El daño debe ser cierto. Y para ser cierto debe observarse la carga procesal del art. 375 del C.P.C. (SCBA 44.760 "Baratelli”; DJJ. 17 de octubre de 1994).-
En función de ambos extremos, y en el convencimiento de que no se ha cumplido con la carga probatoria, se desestimarán los rubros en tratamiento (art. 375 y 384 del CPC.).-
7.3. Daño moral.-
En cuanto a la pretensión indemnizatoria por el rubro “daño moral”, siguiendo la elaboración doctrinal que emerge de los diversos pronunciamientos de la SCBA en esta materia, considero que en ciertos casos puede resultar in re ipsa (A y S 1994-III-190), y en otros, requerir su prueba (causa B 49.741 sent. del 27-II-1990). Sobre la base de lo normado por los artículos 522, 1068 y 1078 del Código Civil, tenemos delimitado el concepto de daño moral, es decir, aquello en que consiste. Por otra parte, dicho agravio ha adquirido rango constitucional a través de los artículos 5 y 11 del Pacto de San José de Costa Rica donde encuentran protección y tutela la privación o disminución de bienes fundamentales de la vida del hombre como son la paz, la libertad, la tranquilidad, el honor y los afectos (Acuña Anzorena, Arturo, Estudios sobre la Responsabilidad Civil, Ed. Platense, 1963, pag. 64). Por el contrario, no existen reglas claras sobre la forma y los supuestos en que dichos padecimientos requieren acreditación.-
Considero así que la condena indemnizatoria debe hallar correspondencia con la alegación e identificación que del perjuicio formule el reclamante, y su acreditación, en los casos en que su existencia no surja de las reglas de la experiencia o del contenido mismo del acto u obrar que se señale como fuente generadora del daño.-
En el caso de autos la procedencia de la reparación por daño moral resulta indiscutible. En este rubro el accionante solicita la suma de cuarenta y seis mil trescientos pesos ($ 46.300). Lo encuentro tipificado como una consecuencia o repercusión en la persona del reclamante por la pérdida temporaria de la libertad y por las condiciones en que se materializa la detención de las personas en la Provincia (según CSJN y SCBA en la causa “Verbitsky”) y cuyas más diversas manifestaciones se materializan en el dolor psíquico y físico, la angustia, la incertidumbre, la tristeza, la pérdida del contacto cotidiano con sus seres queridos, y en el desmedro de su honor, reputación y crédito (conf. Orgaz, "El daño resarcible" pág. 200; Zavala de González "El concepto del daño moral" J.A. 1985-I-726; Mosset Iturraspe y Cifuentes, Mario "El daño moral", etc., todos citados en Revista del Derecho Privado y Comunitario- "Daños a la persona" I -pág. 22- Ed. Rubinzal-Culzoni Sta. Fe- Oct. 1992).-
Se trata de un agravio extrapatrimonial y para su determinación, el Juzgador no puede prescindir de las constancias y características del caso, lo que no implica que la mensura no corresponda también a la puesta en funcionamiento de sus estándares universales y jurídicos no arbitrarios. En este aspecto considero que Mariano Adrián Retamozo padeció incomodidad e intranquilidad durante la detención que le han provocado dolores físicos y psíquicos; que se vio impedido de realizar actividades sociales en su vida de relación, ponderando especialmente que al tiempo de la detención tenía 20 años de edad; y que se vio ofendido en su honor y en su dignidad por haber sido acusado de un delito. Tomando en cuenta estos parámetro estimo que, aún cuando considero justo fijar un monto mayor por este rubro, la indemnización no puede superar el monto de lo peticionado para atender el mismo, esto es, en la suma pesos cuarenta y seis mil trescientos pesos ($ 46.300). Tal cantidad devengará los intereses que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósitos a treinta días, desde el día en que se produjo la absolución del accionante hasta el pago total.-
8. De las costas.-
En atención a que en estos autos se debate una cuestión indemnizatoria no vinculada al empleo público ni al derecho previsional, las que según el criterio adoptado por el infrascripto merecen otro tipo de resolución (causas “Nitti” “Michelli”, “Montezanti”, entre otras), las costas del presente proceso se impondrán en el orden causado (art. 51 del C.C.A.).-
Por ello, citas legales, doctrinarias y jurisprudenciales, lo normado por los arts. 50 del C.C.A. y art. 163 del C.P.C.C.-
RESUELVO:-
1. Hacer lugar a la acción contencioso administrativa promovida por Mariano Adrián Retamozo, condenando a la Provincia de Buenos Aries a indemnizarlo por los daños y perjuicios padecidos como consecuencia de la prisión preventiva dictada en su contra, mediante el pago de la suma de pesos cuarenta y seis mil trescientos ($ 46.300) con más los intereses que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósitos a treinta días, desde el día en que quedara firme la absolución del accionante en sede penal y hasta su efectivo pago.-
2. Imponer las costas en el orden causado, postergando la regulación de honorarios y la integración de la tasa de justicia para la oportunidad en que se apruebe la liquidación correspondiente.

EGISTRESE. NOTIFIQUESE
LUIS FEDERICO ARIAS
Juez
Juz.Cont.Adm.Nº1
Dto.Jud.La Plata

[Dr Pucho]

Aunque no he leído e interpretado en forma completa, me parece, este fallo de la SCBA, tiene alguna relación con el tema.
Saludos.

Ac. 94.201 "Retamozo, Mariano Adrián c/ Provincia de Buenos Aires. Pretensión indemnizatoria. Rec. de queja".
//Plata, 11 de mayo de 2005.
AUTOS Y VISTO:
En el caso se deduce recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley contra la resolución de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo que confirma la del Juez de primera instancia que requirió expresar las causas que motivaron el pedido de la recusación deducida por el demandado en los términos del art. 14 del Código Procesal Civil y Comercial.
Como esta Corte reiteradamente ha sostenido, las resoluciones adoptadas sobre recusaciones o excusaciones, en principio, además de no constituir sentencia definitiva en el concepto del art. 278 del citado Código -aplicable en el presente conforme lo establecido por el art. 60 de la ley 12.008, según ley 13.101- no son susceptibles de ser recurridas por ante este Superior Tribunal (Ac. 83.983, 27III2002; Ac. 88.861, 28VII2004; Ac. 93.804, 9-III-2005), no observándose la concurrencia de ninguna de las excepcionales circunstancias que han permitido apartarse del criterio señalado (conf. Ac. 60.293, 22-VIII-1995, Ac. 78.785, 9-VIII-2000; Ac. 92.300, 16-II-2005).
Por ello, se desestima la queja traída (arts. 292, C.P.C.C.; 60, ley 12.008 y Acuerdo 1790).
Notifíquese y archívese.

FRANCISCO HECTOR RONCORONI
DANIEL FERNANDO SORIA JUAN CARLOS HITTERS
HILDA KOGAN EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

SILVIA PATRICIA BERMEJO
Secretaria
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