Un fallo para tener en cuenta.
Saludos.
"R. J. C/S. M. A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" Causa:56043 R.Sent. 106/08
/// la ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, a los 26 días del mes de junio de dos mil ocho, reunidos en la Sala I del Tribunal, los señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morón, doctores Juan Manuel Castellanos, Liliana Graciela Ludueña y José Eduardo Russo, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: "R. R. J. L. Y OTRO C/S. M. A. S/DAÑOS Y PERJUICIOS" y habiéndose practicado el sorteo pertinente (art. 168 de la Const. de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código de Procedimientos Civil y Comercial), resultó que debía observarse el siguiente orden; Dres. LUDUEÑA – RUSSO - CASTELLANOS, resolviéndose plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ra.: ¿ Es justa la resolución apelada de fs.269 ?
2da.: ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar ?
V O T A C I O N
A LA PRIMERA CUESTION: la señora Juez doctora Ludueña, dijo:
I – J. L. R. R. e Isabelino Ramón Benítez se presentan promoviendo demanda por sí y en representación de sus hijos menores S.B.R nacido el 27 de febrero de 1992 (certificado de fs.15) y J.M.B.R nacida el 8 de setiembre de 1996 (certificado de fs. 17), reclamando indemnización por los daños y perjuicios sufridos al ser atropellados por un automóvil (fs. 22/23).
La Sra. Asesora de Incapaces toma intervención a fs. 61 vta., estimando procedente la apertura a prueba. Luego se le corre vista del pedido del embargo efectuado por la parte actora (fs. 184 vta).
Acusa la parte demandada la caducidad de la instancia, disponiendo la Sentenciante, la intimación a los accionantes que dicta el artículo 315 del C.P.C.C. , no así al Ministerio Pupilar. Ante el silencio de los actores hace lugar al acuse solicitado el 28 de agosto de 2003 (fs. 269), ordenándose recién la notificación a la Sra. Asesora de Incapaces el 27 de agosto de 2007 (fs. 285, 2da. parte). Es así, que esta última interpone contra la resolución recurso de apelación, que en relación concedido, es sustentado a fs. 289/92.
Motiva su queja el no habérsele cursado la intimación prevista por el artículo 315 del ritual previo a resolver, para evitar la pérdida del derecho de los niños en función de la inactividad de sus progenitores, fundado en su superior interés que consagra la Convención Sobre los Derechos del Niño.
II) Al reafirmar la Convención Sobre los Derechos el Niño su reconocimiento como personas humanas, se ha dicho con justa razón que es un instrumento contra la discriminación y a favor de igual respeto y protección de los derechos de todas las personas. Rescata el principio de igualdad que consagra con voz fuerte el artículo 16 de la Constitución Nacional, que tantas veces fue violado al considerar al niño como objeto y no como sujeto de derechos. Precepto constitucional que no rige únicamente para los adultos sino también para los niños, ya que estos presentan signos característicos de humanidad al leer del artículo 51 del Código Civil. Se trata de no establecer excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar a los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellos (C.S.J.N., 14/10/97, “Arce Jorge”; Sabsay, Daniel, “Colección de análisis jurisprudencial. Derecho Constitucional, pág. 324).
No hay que olvidar al momento de resolver conflictos que afecten los derechos de un niño, que los Tratados han dejado de ser meras construcciones dogmáticas para convertirse en fuentes jurídicas de indiscutible eficacia, son derecho vigente y no admitirán ser ignorados. Cuando una Nación ratifica un Tratado que firmó con otro Estado se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos, jurisdiccionales y legislativos lo apliquen a los supuestos que ese tratado contempla, a fin de no comprometer su responsabilidad internacional (C.S.J.N., 5/03/02, “Portal de Belén c/ M.S. y A. S. s/ Amparo”, E.D. 197-13).
Es imprescindible para que el niño y el adolescente puedan ejercer sus derechos brindarles una auténtica tutela judicial, que se asienta en tres pilares fundamentales: el acceso a la justicia, la representación propia y el debido proceso.
Constituye la esencia del debido proceso la oportunidad o posibilidad suficiente de participar (o tomar parte) con utilidad en el proceso (Bidart Campos, Germán, “Tratado de Derecho Constitucional Argentino”, I-465). La versión histórica del artículo 18 de la Constitución Nacional -“es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”- se fue vivificando con la normativa de los Tratados y de las doctrinas de los Tribunales Transnacionales hasta arribar al concepto de proceso justo. La más destacable -escribe el Maestro Morello- es el haber girado el punto de vista desde el cual se formulan los fundamentos de la garantía y que es la perspectiva del justiciable, del que reclama a la jurisdicción la tutela efectiva (“Del debido proceso y la defensa en juicio al proceso justo constitucional”, L.L. 2003-D-1163).
Se pueden destacar entre las características del proceso justo constitucional para el niño y el adolescente: el derecho que le asiste a ser oído por un juez, que sea debidamente representado, que se dispongan medidas cautelares, tutela urgente y anticipatoria de acuerdo a las necesidades que deben protegerse, el derecho a la resolución de su conflicto en un tiempo razonable, tal como dispone el artículo 15 de la Constitución Provincial.
Cuando la ley 26.06l en su artículo 27 consagra las garantías de los procedimientos judiciales, establece que además de los derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención Sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, “se deberá garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial que lo afecte los siguientes derechos y garantías: a) a ser oído, b) a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte, c) de ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial que lo incluya..., d) a participar activamente en todo el procedimiento, e) a recurrir al superior frente a cualquier decisión que lo afecte“.
III) Pueden ser partes todas las personas, éstas son todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, siempre que la legislación civil no las haya expresamente declarado incapaces (arts. 51 y 52), capacidad que adquieren desde la concepción y que pierden con la muerte (arts. 70 y 103)
Pero no siempre quien puede ser parte en un proceso está habilitado para actuar por sí mismo, ya que requiere además capacidad procesal, esto es la aptitud para poder realizar con eficacia actos procesales de parte. La capacidad procesal va de la mano de la capacidad de hecho o de obrar del derecho civil. De ahí que toda persona capaz para ser parte tiene capacidad procesal, si no se halla incursa en alguna causa de incapacidad, las cuales revisten carácter taxativo y limitado.
Al tener el menor capacidad de derecho pero carecer de capacidad de hecho, es menester para desenvolverse que alguien complete su capacidad. La representación jurídica de los hijos es una de las formas de protección de los incapaces, suprimiendo los impedimentos a su incapacidad, al leer del artículo 58 de la ley civil.
Los padres que se encuentran en ejercicio de la patria potestad representan legalmente a sus hijos, tanto en el ámbito judicial como extrajudicial, representación que edita el artículo 274 del C.C. “los padres, sin intervención alguna de sus hijos menores, pueden estar en juicio por ellos como actores o demandados”. Se desprende de la norma que el padre y la madre son los representantes legales de sus hijos menores, en tanto no se encuentren suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o privados de su autoridad, según lo dispuesto por los arts. 307 y 309 del mismo código.
Cuando el ejercicio de la patria potestad es compartido -supuestos de los incs. 1º y 5º, 1º parte del artículo 264-, esto es, hijo matrimonial o extramatrimonial cuyos padres convivan, la representación del hijo corresponde a ambos. En estos casos, si bien la representación es ejercida por ambos progenitores, es suficiente la presencia de uno solo de ellos para promover o proseguir un proceso, ya que se presume la voluntad coincidente el otro, excepto, que éste manifieste su oposición, según regla contenida en la segunda parte del inciso 1º del mentado artículo.
Distingue el artículo 294 del C.C. los actos de disposición de los conservatorios, disponiendo que estos últimos pueden ser otorgados indistintamente por el padre o por la madre. Se vincula el acto conservatorio a lo que es urgente o ineludible para mantener en su integridad los bienes que componen un patrimonio, los que no se refieren a negociaciones de futuro, o proyectos de administración a desarrollarse en el tiempo, sino que se agotan en su realización (Belluscio-Zannoni, “Código Civil y leyes complementarias”, t. 6-843, Ed. Astrea, Bs. As.).
La actuación procesal de uno de los padres en representación de su hijo es un acto típicamente conservatorio de los bienes, y por lo tanto, puede ser cumplida en forma indistinta, pero de mediar un acto de disposición deberá concurrir la voluntad coincidente del otro progenitor o, en su caso, la supletoria del juez. Es importante destacar que, en todos lo supuestos en que los padres actúen en representación de sus hijos menores, la calidad de parte en el proceso corresponde al menor y no a sus padres que lo hacen en su representación. (Ludueña, Liliana, “Derecho del niño a ser oído. Intervención procesal del menor”, Revista de Derecho Procesal - año 2002-2, Rubinzal Culzoni Editores, pag. 157 y sgts.).
IV) Amén de esa representación necesaria, los menores son promiscuamente representados por el Asesor de Incapaces (arts. 56, 57 inc. 2º y 59 del Código Civil).
Este Funcionario Judicial es parte legítima y esencial en el proceso, debiendo realizar todos los actos procesales de parte -ofrecer prueba, controlarla, oponer defensas, impulsar el procedimiento, recurrir, sostener los recursos ordinarios y extraordinarios…-, suplir o complementar, en definitiva, la defectuosa defensa de los intereses de los niños y adolescentes por sus representantes necesarios, sin perjuicio de peticionar por propia iniciativa (arts. 57.2, 58, 59 , 493, 494 del Código Civil).
Es imperativa la ley 12.061 del Ministerio Público al establecer que corresponde al Asesor de Incapaces “peticionar en nombre de ellos, por propia iniciativa, cuando carezcan de representantes, o existan entre éstos y los incapaces conflicto personal u oposición de intereses o resulte necesario para impedir la frustración de los derechos… y de ser oídos por el juez de la causa” (art. 23.3). Consagrando la Resolución 277/94 de la Procuración General que los Asesores de Incapaces “deberán cumplir los actos tendientes a la impulsión del proceso, al resguardo de la defensa de los intereses de sus representados” (art. 3).
Cómo puede impulsar el proceso si no se la intima como parte en los términos del art. 315 del C.P.C.C.. Se decreta la caducidad de la instancia sin antes haberla oído, y además, la notificación de dicha resolución impuesta imperativamente por el artículo 135 en su inciso 12 y en su último párrafo del código ritual, no fue realizada en “tiempo razonable” al leer del artículo 15 de la Constitución Provincial. La caducidad decretada en febrero de 2003, fue anoticiada al Ministerio Pupilar en setiembre de 2006, vulnerándose gravemente los derechos de los niños cuya promiscua representación ejerce.
“La representación promiscua de la que habla el artículo 59 C.C. importa el ejercicio de un rol preponderante en este tipo de procesos dirigido a la protección del niño y que en casos extremos puede llevarlo aún a contraponerse a la voluntad de los representantes legales” -los padres reclamaban en el fallo que cito, los daños y perjuicios sufridos por su hijo como consecuencia de un accidente mientras jugaba a la pelota-. Esta participación “que por regla es promiscua o conjunta respecto de la que corresponde a los padres puede y debe transformarse en directa y principal cuando se advierta que los intereses del menor no se encuentran a buen resguardo debido a la conducta que sus progenitores despliegan en el juicio”. “Ello forma parte de la responsabilidad que compete a quien ejerce esta función en pos de la vigencia plena de todos los contenidos normativos de la CDN que se pone en juego a partir de que un menor de edad se ve involucrado en circunstancias que dan lugar a un proceso judicial,
conformando así la categórica directiva que surge del art. 3 de la misma”(S.C.B.A., voto del Dr. Pettigiani, “L. d. C., M.L. y otro c/ Club Ever Ready. Daños y Perjuicios” – Ac. 84.102 – 10-05-06).
Es que el interés superior del niño, constituye la clave de bóveda de toda la Convención, disponiendo que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen…los tribunales…una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” –art. 3.1-. Concepto reiterado tanto por la Corte Federal (“S.C. s/ adopción” – Fallos 328:2870), cuanto por la Corte Provincial (Ac. 73.814 24/09/00 – Ac. 78.013 2/04/03).
Principio que opera en todas las ramas del derecho, sea que el niño intervenga como parte procesal, como tercero o que sus derechos resulten alcanzados al resolverse un conflicto (Kielmanovich, Jorge, “La Convención Sobre los Derechos del Niño y el juicio de alimentos”, Revista de Derecho de Familia, nº 14-109) y debe ser apreciado en todas las instancias, aún en las extraordinarias.
Dicha expresión, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “implica que el desarrollo de niño y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración y la aplicación de normas de todos los órdenes relativos a la vida del menor” (Opinión Consultiva 17/2002). De la mano del interés superior se pueden modificar sustancialmente diversos aspectos del acontecer jurídico, interés que ejerce una influencia decisiva en la interpretación de las normas, otorgándoles en algunas circunstancias una nueva y vivificada perspectiva y en otras considerándolas inaplicables (Ludueña, Liliana, “Evolución jurisprudencial de los derechos constitucionales del niño y del adolescente. Su protección integral”, Compendio de Jurisprudencia, Doctrina y Legislación, nº 10 – agosto 2007, pág. 251, Ed. Errepar).
Opera así el superior interés de los niños como pauta de decisión en la resolución de conflictos judiciales que puedan afectar a su persona o a sus derechos. Y ésta es la difícil tarea de los jueces, desentrañar en el caso concreto y en una circunstancia determinada, cual es la solución entre las posibles que mejor se compadece con su interés, ya que éste es nada más pero nada menos que la satisfacción integral de sus derechos.
V) La interpretación restrictiva y la aplicación excepcional del instituto de la caducidad de la instancia ha sido reafirmado con la sanción de la ley 12.357 (B.O. 21/12/99), que reformó el artículo 315 del C.P.C.C. Consagra la norma que el pedido de caducidad se sustanciará “previa intimación a las partes para que en el término de cinco días manifiesten su intención de continuar con la acción y produzcan actividad procesal útil para la prosecución del trámite”, sancionando su incumplimiento con el decreto de la caducidad de la instancia.
Así por vía legal se ha buscado desvirtuar la presunción de abandono de la instancia para pasar a la inexorable confirmación de esa situación como requisito preliminar para considerar consumada la perención (esta Sala, mi voto, cs. 50.864, R.S. 290/05, entre otros).
Por providencia de fs. 237, la Sentenciante de la instancia de origen dispone la intimación del artículo 315 del C.P.C.C. a los representantes necesarios de los niños, pero no a la Asesora de Incapaces, cuya representación promiscua ejerce, de ahí que no ha tenido oportunidad este Ministerio de impulsar un proceso que prácticamente está en condiciones de ser sentenciado, vulnerando así el interés superior de los niños constitucionalmente consagrado.
El pronunciamiento impugnado fue emitido sin observar los trámites que impone el código ritual, lo que me lleva a proponer dejarlo sin efecto, acogiendo los agravios del Ministerio Pupilar (arts. 310, 314, 315, 317 del ritual).
Ello así, porque el proceso procura resolver conflictos de intereses y no hacerlos desaparecer del ámbito judicial, un litigio en que la instancia caduca y deja el conflicto latente -tanto más cuanto de los derechos de los niños se trata- perjudica la paz social y a ello tiende la moderna doctrina procesal.
VI) Como los agravios dan la medida de la competencia de esta Alzada, propongo revocar la resolución apelada (arts. 260, 261 y 266 del C.P.C.C.) y conforme lo dispone el artículo 274 dejar sin efecto la imposición de costas a la actora, las que se imponen a la demandada, así como las de esta Instancia (art. 69 del ritual), difiriéndose para su oportunidad la regulación de los honorarios (art. 31 ley 8904).
Voto, en consecuencia, por la NEGATIVA
A la misma cuestión los señores Jueces doctores Russo y Castellanos, por iguales fundamentos votaron también por la NEGATIVA.
A LA SEGUNDA CUESTION, la señora Juez doctora Ludueña, dijo:
Conforme se ha votado la cuestión anterior corresponde revocar la resolución apelada y conforme lo dispone el artículo 274 dejar sin efecto la imposición de costas a la actora, las que se imponen a la demandada, así como las de esta Instancia, difiriéndose para su oportunidad la regulación de los honorarios.
ASI LO VOTO.
Los señores Jueces doctores Russo y Castellanos por los mismos fundamentos, votaron en análogo sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguientes:
S E N T E N C I A
Morón, 26 de junio de 2008.
AUTOS Y VISTOS: De conformidad al resultado que arroja la votación que instruye el Acuerdo que antecede, por unanimidad se revoca la resolución apelada, conforme lo dispone el artículo 274 se deja sin efecto la imposición de costas a la actora, las que se imponen a la demandada, así como las de esta Instancia, difiriéndose para su oportunidad la regulación de los honorarios.
Con muchos poco se hace mucho de poco.
