Un fallo muy reciente que abordó el tema.
Saludos.
ACUERDO
En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, a los 12 días de junio de dos mil ocho se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores Ricardo Borinsky y Víctor Horacio Violini (artículos 47 y 48 de la ley 5827), con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de dictar sentencia en la causa Nº 4.900 (Registro de Presidencia nº 19.138) caratulada “C., R. D. s/Recurso de Casación”, conforme al siguiente orden de votación: VIOLINI –BORINSKY.
ANTECEDENTES
1º) El Tribunal en lo Criminal nº 1 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora condenó a R. D. C. a once años de prisión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia, por resultar autor responsable del delito de robo doblemente calificado por el empleo de armas y por haberse perpetrado en lugar poblado y en banda, en concurso real con coacción agravada y robo calificado por el empleo de arma impropia, en concurso real con tenencia ilegítima de arma de guerra, ambos en concurso material entre sí.
2º) Contra ese pronunciamiento interpone recurso de casación el Defensor Oficial, doctor Juan Eduardo Stepaniuc, por el cauce de los artículos 448 inciso 1º, 451, 454 inciso 4º y concordantes del Código Procesal Penal.
Se agravió por lo que considera inobservancia de los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional; 40 y 41 del Código Penal, pues entendió que no se dio un tratamiento adecuado a las causales de atenuación y agravación de la pena.
Sostuvo, que agravar la pena en función de la declaración de reincidencia resulta violatorio del principio “non bis in idem”, pues se agravó la pena en dos oportunidades por la misma circunstancia, y atento a esa declaración no se permite gozar de la libertad condicional, al tiempo que también agravó la pena numéricamente.
En cuanto a la “peligrosidad y la falta de adecuación a las normas impuestas oportunamente”, consideró importante poner de manifiesto que los criterios peligrosistas son violatorios del derecho penal de acto establecido por el artículo 19 de la Constitución Nacional.
En consecuencia, solicitó se dejen sin efecto las circunstancias señaladas y se imponga a C. una pena menor.
3º) Radicado el recurso en la Sala (fs. 40) y habiéndose dispuesto las reglas del procedimiento común, las partes desistieron de la audiencia prevista en el artículo 458 del ritual presentando memoriales.
4º) Así, la Defensora ante esta Sede mantuvo en todos sus términos el recurso interpuesto.
Se agravió también por la calificación legal del hecho designado como “I” a la que consideró errónea, pues la doble calificación del robo por haber sido cometido con armas y en poblado y en banda, no procede por aplicación de la regla de especialidad y el principio de mayor gravedad punitiva.
En cuanto a la condena anterior que el “a quo” valorara como circunstancia agravante, sostuvo que le falta motivación, pues el tribunal no desarrolló las razones por las cuales lo considera así, atento a que no especifica si el antecedente era por delitos similares o no, ni qué incidencia habría tenido en el hecho de autos.
A la vez, esa valoración vulnera el principio de culpabilidad y la prohibición de doble valoración, ya que ese antecedente en nada podría agravar el reproche de otro hecho distinto.
También sostuvo que la declaración de reincidencia se encuentra inmotivada con violación de los artículos 106, 210 y 373 del Código Procesal Penal y 18 de la Constitución Nacional, pues no aportó dato alguno que permita saber el número de la causa, el tribunal ante el cual tramitó, si el imputado cumplió pena o si sólo fue objeto de una medida cautelar.
Esta ausencia de motivación además de configurar inobservancia del artículo 50 del Código Penal impide el control de la instancia revisora.
Por lo que solicitó, se case la sentencia impugnada en torno de la calificación y se deje sin efecto la agravante cuestionada así como también la declaración de reincidencia, reduciéndose consecuentemente la pena impuesta.
5º) Por su parte la Fiscalía ante esta Sede dictaminó sobre la improcedencia del recurso.
Sostuvo, que el principio “non bis in idem” prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho pero no impide que se tome en cuenta la condena anterior como dato objetivo y formal a efectos de ajustar el tratamiento penitenciario. A la vez que ya tiene dicho la Suprema Corte de Justicia Provincial que el hecho de que la declaración de reincidencia importe la pérdida de la libertad condicional, no obsta a que tal conducta traduzca mayor peligrosidad en los términos del artículo 41 inciso 2º del Código Penal.
Sostuvo, que el mérito de la pena se encuentra debidamente fundado en la sentencia, pues las agravantes que tuvo en cuenta el tribunal han sido desarrolladas con un razonamiento lógico. Y es doctrina del alto Tribunal Provincial que son los jueces de las instancias ordinarias los que, en principio, deben apreciar las agravantes y atenuantes mencionadas en los artículos 40 y 41 del Código de fondo, y sus conclusiones son revisables si se demuestra que han violado las leyes de la prueba, se ha omitido computar un motivo de atenuación, se ha valorado como agravante lo que debe ser una atenuante o medie infracción de las escalas penales fijadas legalmente.
Por lo tanto, propuso que se rechace el recurso interpuesto.
Encontrándose la causa en condiciones de ser resuelta, se plantean y votan las siguientes
CUESTIONES
Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corres-ponde dictar?
A la primera cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
I. En lo que respecta a la errónea calificación adoptada en relación al instituto del concurso ideal, debo decir que no comparto el razonamiento efectuado por la defensa.
En efecto, la doctrina ha explicado que el concurso aparente, o concurso de leyes, se verifica cuando “una acción pueda ser enjuiciada según diversos tipos penales, bastando empero uno de tales tipos por sí solo para agotar el pleno contenido de ilícito del hecho” .... de manera tal que los demás tipos carecen de relevancia para el pronunciamiento del juicio de culpabilidad” (conf. Maurach, Gössel, Zipf, “Derecho Penal, Parte general”, Tomo 2, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 551).
Vale decir, que el instituto en cuestión se presenta toda vez que los elementos típicos de una o más figuras penales se encuentran contenidos en otra, que a su vez incorpora algún o algunos elementos más (como por ejemplo, el robo, en tanto incorpora en su tipo a la totalidad de los elementos del hurto y de la coacción, o a la privación de libertad, según el caso), o cuando la misma ley se encarga de desplazar su aplicación ante la aparición de un elemento típico en particular (por ejemplo, en los casos de desplazamiento del delito contenido en el artículo 104 del código de fondo en el caso de que resulte un delito más grave).
Desde esta perspectiva, considero que los elementos del delito de robo con armas y del robo en poblado y en banda distan de poder ser “absorbidos” en una u otra figura, puesto que el uso de armas no presupone ni contiene a la pluralidad de autores. De hecho, el delito de robo con armas puede ser cometido por una sola persona, extremo que denota la independencia de ambas figuras en cuanto a sus elementos configurativos, sin perjuicio del modo como concurran en el caso concreto.
A la luz de este razonamiento, considero que no existe ningún impedimento legal ni constitucional para tipificar la conducta del modo como lo efectuara el “a quo”, esto es, recogiendo una unidad de acción y una diversidad de sanciones penales.
II. Sin perjuicio de lo expuesto, a mi entender el recurso resulta parcialmente procedente, en punto a la mejora efectuada por la Defensora ante esta Instancia, en cuanto critica la ausencia de motivación de la declaración de reincidencia, circunstancia que violenta garantías de orden constitucional (artículo 203 del Código Procesal Penal), específicamente las relativas al debido proceso (deber de fundamentación) y a la garantía de defensa en juicio (artículo 18 de la Constitución Nacional).
En efecto, el “a quo” sólo alude a “la condena que registra el procesado, cuyas copias fueran agregadas al expediente” no fundamentando tribunal, número de causa, si tal pronunciamiento se encuentra firme, si han transcurrido o no los plazos previstos en el artículo 50 del Código de fondo, si ha operado o no la caducidad de los registros (artículo 51 del Código Penal), si se ha cumplido pena o sólo prisión preventiva, etc. Estas omisiones determinan la imposibilidad de discutir o rebatir el cargo, de controlar la corrección del razonamiento, de la veracidad del dato fáctico afirmado y de la correcta o incorrecta aplicación de un precepto legal, por lo que trasluce en definitiva un supuesto de arbitrariedad.
La Sala que integro ha sostenido en anteriores ocasiones que “Más allá de su carácter declarativo, el carácter de reincidente reclama que el tribunal no solo mencione las condenas anteriores, sino las condiciones en las que el condenado cumple la privación de la libertad, en qué causa tramitó y si se trató de cumplimientos parciales o totales y si se practicaron los respectivos cómputos o las diligencias tendientes a su aprobación (...) Las apuntadas deficiencias en la fundamentación de la declaración de reincidencia vulneran el debido proceso y la defensa en juicio, e impiden a la casación el conocimiento y control de logicidad del razonamiento” (Sala III, causa Nº 8115, “Villalba, César”, del 12-9-02; en el mismo sentido causa Nº 4104, “Humada, Raúl”, del 5-12-00).
En el mismo tenor, la Sala II de este Excelentísimo Tribunal sostuvo que “Los elementos valorados por el a quo... son insuficientes para declarar la reincidencia del encartado, puesto que del mismo sólo surge que el imputado fue condenado...,sin que aparezca ninguna especificación sobre la firmeza de dicho resolutorio, o el cumplimiento efectivo de pena por parte del imputado en virtud de esa condena, ni aún sobre el padecimiento provisional de encierro carcelario” (Sala II, causa Nº 11.209, “Lezcano, Alberto”, del 28-8-03).
En virtud de las deficiencias apuntadas y de la doctrina sentada por este Tribunal de Casación en la materia, entiendo que corresponde, y así lo propongo al acuerdo, casar el veredicto recurrido respecto de la declaración de reincidencia con reenvío a la instancia para que cumpla con la exigencia constitucional de fundamentación (artículos 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 371 y 373 del Código Procesal Penal).
III. Finalmente, considero improce-dente el agravio referido a la doble valoración de una misma condena como circunstancia agravante en la mensuración de la pena y, al mismo tiempo, como fundamento de la declaración de reincidencia.
Es que al no encontrarse esta última suficientemente fundada no puede verificarse que haya sido un mismo antecedente la circunstancia doblemente valorada máxime cuando el “a quo” en la quinta cuestión del veredicto alude a “ ... Tales antecedentes por delitos graves ...” (fs. 20) y el recurrente nada aporta al respecto.
Es por ello que corresponde, y así lo propongo, declarar parcialmente procedente el recurso interpuesto, sin costas en esta Sede, y casar la sentencia impugnada con envío a la instancia para que se dicte nuevo pronunciamiento conforme a derecho en punto a la declaración de reincidencia (artículos 18 de la Constitución Nacional; 50 del Código Penal; 168 y 171 de la Constitución Provincial; 203, 371, 373, 456, 461, 530 y 531 del Código Procesal Penal).
Por lo que a la primera cuestión VOTO PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.
A la primera cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
Que el principio de mayor gravedad punitiva deje, a mi ver, uno de los hechos endilgados al imputado en la órbita del articulo 166 inciso 2 del Código Penal, no significa que la comisión en lugar poblado y en banda no deba considerarse en los indicadores de los artículos 40 y 41 del Código Penal.
Luego, sin ánimo de incurrir en debates bizantinos en razón del plano académico del agravio (argumento del artículo 54 del Código Penal), salvo el voto en ese tema y en cumplimiento de la Constitución de la Provincia, adhiero al voto del doctor Violini, pues comparto sus fundamentos, por lo que a esta cuestión VOTO PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
Que de conformidad al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente corresponde declarar parcialmente procedente el recurso interpuesto, sin costas en esta Sede, y casar la sentencia impugnada con envío a la instancia para que se dicte nuevo pronunciamiento conforme a derecho en punto a la declaración de reincidencia (artículos 18 de la Constitución Nacional; 50 del Código Penal; 168 y 171 de la Constitución Provincial; 203, 371, 373, 456, 461, 530 y 531 del Código Procesal Penal; 47 y 48 de la ley 5827). ASI LO VOTO.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
Por sus fundamentos, adhiero al voto del doctor Violini.
Por lo que no siendo para más, se dio por finalizado el Acuerdo, dictando la Sala la siguiente
SENTENCIA
I)DECLARAR PARCIALMENTE PROCEDENTE el recurso interpuesto, sin costas en esta Sede.
II) CASAR la sentencia impugnada con envío a la instancia para que se dicte nuevo pronunciamiento conforme a derecho en punto a la declaración de reincidencia.
Rigen los artículos 18 de la Constitución Nacional; 50 del Código Penal; 168 y 171 de la Constitución Provincial; 203, 371, 373, 456, 461, 530 y 531 del Código Procesal Penal; 47 y 48 de la ley 5827.
Regístrese, notifíquese y oportuna-mente archívese.
Ricardo Borinsky - Víctor Horacio Violini
"Consume, luego descansa".
