Te paso un fallo, por ahi te sirva para tu caso
Jurisprudencia Laboral
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La Camara Nacional del Trabajo rechazo un Acuerdo Espontaneo homologado por el SECLO por vicos en el procedimiento.
FALLO COMPLETO
SENT.DEF.Nº: 14847 EXPTE. Nº: 12.916/ 03 (18.101)
JUZGADO Nº: 49 SALA X
AUTOS: "RODRIGUEZ JORGE ALBERTO C/ ORIGENES A.F.J.P. S.A. Y OTROS S/ DESPIDO"
Buenos Aires, 14/12/2006
El Dr. HECTOR J. SCOTTI dijo:
I.- La sentencia de fs. 295/298 rechazó la demanda instaurada, tendiente a invalidar el acuerdo al que el actor había arribado con la accionada. Provocó, de tal modo, los recursos de ambas partes; el de la actora está referido a cuestionar el aspecto sustancial del fallo (ver memorial de fs. 302/305 replicado a fs. 311/314), mientras que la accionada se queja por el modo de imponer las costas (presentación de fs. 299/300 que no mereciera contestación de la contraria).
Requerida la opinión del Ministerio Público en la Alzada, éste se expide en los términos que surgen de fs. 346.
II.- Al igual que la señora Fiscal Adjunto “ad hoc, entiendo que debe revocarse lo resuelto en la sede de origen, toda vez que, a mi criterio, corresponde invalidar el acuerdo al que, en su momento, arribaran las partes.
Según surge del instrumento de fs. 74, la demandada procedió a despedir al accionante en forma directa e incausada el día 29 de junio de 2001, a resultas de lo cual éste procede a reclamar las indemnizaciones por despido, integración del mes de cesantía y omisión de preaviso con más la incidencia del sueldo anual complementario, este rubro en forma proporcional y las vacaciones, también proporcionales. En base a todo ello, las partes arribaron a un acuerdo, a resultas del cual la empresa abonaría la suma de $ 23.896, manifestando el trabajador que una vez percibida la misma, nada más tendría que reclamar por la relación laboral que los uniera. Este convenio, presentado ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria, y ratificado ante éste, fue homologado por el SECLO, tal como lo da cuenta la resolución de fs. 71.
Pues bien, reitero mi opinión en el sentido de que dicho convenio no puede surtir efecto alguno, y ello así por más de una razón.
Por lo pronto, debo decir que la tesitura expuesta en el pronunciamiento de grado en punto a que una decisión homologatoria efectuada en sede administrativa como la que obra en autos debe ser cuestionada mediante las vías previstas en la ley 19.549, resulta inaplicable en el “sub lite”.
Esto es así dado que no existe en el expediente constancia alguna que indique que tal resolución haya sido notificada al dependiente. Destaco, al respecto, que el recaudo de la notificación deviene impuesto por el art. 11 de la ley 19.549 y el 39 inc. A) del dec. 1579/72 reglamentario de aquélla, siendo del caso aclarar que resulta obvio que para que el interesado se encuentre en condiciones de interponer los recursos previstos en los art. 84 y 90 del dec. 1579/72 (reconsideración y jerárquico) debe, ineludiblemente, tener formal conocimiento de lo decidido por la autoridad administrativa. Tal extremo, incluso, es aclarado, casi de manera innecesaria, por el art. 26 última parte del citado dec. 1579/72.
Pero a ello se añade otra circunstancia, tanto o más decisiva que la anterior y que es puesta de relieve, atinadamente por la señora Representante del Ministerio Público en la Alzada.
Me refiero al hecho de que, en verdad, se ha incumplido con lo expresamente ordenado por el art. 4 del dec. 1169/96 (texto dec. 1347/99) en el sentido de que en el acto de ratificación del acuerdo espontáneo, el trabajador deberá ser asistido por un letrado o representante sindical.
Es que si bien es cierto que de acuerdo a lo que se desprende del acta de fs. 73 el actor estuvo patrocinado por el Dr. Adolfo Ayan, dicho letrado, al prestar declaración a fs. 209/210 señala que él se desempeñó para la demandada, formalizando convenios con el personal que la empresa pretendía que se desvinculara, que al accionante solo lo conoce de vista y que a la fecha de testimoniar mantiene con aquélla un juicio por despido. A esto cabe añadir que la pretendida impugnación formulada por la accionada a fs. 216/218 no cuestiona la esencia de lo expresado por el testigo, esto es que el mismo prestaba servicios para la empleadora y que intervino en el acuerdo para defender los intereses de ésta.
No puede menos que coincidirse con el dictamen fiscal en cuanto a que las normas citadas presuponen, obviamente, que el letrado haya sido elegido o contratado libremente por el trabajador y que, so pretexto de una asistencia formal, no se trate de un abogado “puesto” (si se me permite la expresión) por la propia empresa con la que está negociando.
Y como es evidente que eso es lo que ha ocurrido en la especie, no cabe sino concluir que el convenio invocado por la demandada presenta lo que el Ministerio Público califica, acertadamente, de “vicio instrumental trascendente” en razón de que el subordinado no fue asistido legalmente del modo querido por el legislador, todo lo cual hace que el mismo deba ser invalidado, careciendo, por lo tanto, de toda eficacia como para poner punto final a los derechos emergentes de la relación laboral que uniera a las partes.
III.- Sentado lo que antecede, corresponde entonces examinar la pertinencia o cuantía de cada uno de los rubros reclamados en autos, teniendo presente en los términos del art. 260 LCT el pago efectuado en sede administrativa.
Según se expusiera al comienzo del capítulo anterior, el accionante fue despedido de manera directa e incausada el 29 de junio de 2001 por lo que el reclamo correspondiente a las indemnizaciones por despido y omisión de preaviso debe ser acogido (arts. 231, 232 y 245 LCT).
En cuanto a la antigüedad computable, no está discutido que debe computarse entre el 1 de mayo de 1994 y el 29 de junio de 2001, mientras que en lo concerniente a la remuneración, deberá partirse del cuadro trazado por la perito contadora obrante actualmente en la copia de fs. 337 (ver lo actuado a fs. 327/344).
A estar a dicho cuadro, estimo que, a los efectos de la reparación por antigüedad, debe estarse al salario mensual de $ 5.153,42 correspondiente a octubre 00, utilizado por la experta en la liquidación practicada a fs. 338; y lo entiendo así puesto que, en mi opinión, no resultan atendibles las consideraciones volcadas por la accionada en sus impugnaciones de fs. 244/248 y 258/263.
Con relación a los “tickets”, denominación bajo la cual se abonaba una suma de dinero, debo decir que como lo tiene reiteradamente resuelto esta Sala, cabe presumir –en principio y salvo demostración en contrario- que todos los pagos realizados al dependiente poseen naturaleza salarial (art. 103 LCT). Por ello, correspondía a la demandada alegar y probar que la retribución computable estaba compuesta únicamente por determinados rubros y que el aludido “ítem” (“tickets”) no contenía las características exigidas por las disposiciones en vigor para ser tomadas en consideración a la hora de liquidar los resarcimientos por despido (SD 8.928 del 15-11-00 in re “Coria, Jurgencia L. y otros c/ EFA Empresa Ferrocarriles Argentinos s/ indemnización por fallecimiento y sus citas). En esas condiciones, al no haberse demostrado que el importe pagado bajo el rótulo indicado no revestía naturaleza remuneratoria (es obvio que la sola denominación de “tickets” no resulta suficiente como para aplicar las normas invocadas por la empleadora), no cabe otra alternativa que incluirlo a efectos de considerar la mejor remuneración normal y habitual.
Tampoco puede aceptarse lo vinculado a las comisiones percibidas. Para calcular la reparación por antigüedad deben ser tomadas en cuenta toda vez que del cuadro trazado por la perito en la copia de fs. 337 se desprende con nitidez que las mismas se percibían mensualmente de manera normal y habitual, sin que tampoco pueda atenderse lo referente a la variabilidad en los montos recibidos por tal concepto. Recuerdo, al respecto, que el plenario 298 de esta Cámara, in re "Brandi, Roberto c/ Lotería Nacional SE" del 5-10-00 sentó como doctrina que no deben promediarse las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales a los fines de calcular la indemnización por despido. Por ello, no es exacto lo afirmado por la accionada en punto a que la “mejor” retribución a que alude el art. 245 LCT está limitada a las "fijas", dado que no solamente el precepto en cuestión no efectúa distinción alguna sino que, en cualquier cosa, en nuestro fuero se ha impuesto la interpretación opuesta, que debe ser acatada conforme lo dispuesto en el art. 303 CPCC. En este orden de ideas y aún a riesgo de ser sobreabundante, debo reiterar lo ya expresado al votar en el citado plenario: solamente en los casos en que el subordinado perciba retribuciones variables pueden existir meses con ingresos diferenciados y justificar así el empleo de algún módulo preciso a considerar; de otro modo, no se comprendería cuál podría ser la inteligencia de la norma, dado que si no se utiliza la "mejor" en el caso de remuneraciones variables, no se advierte en qué caso puede acudirse a esa pauta, puesto que si los salarios son siempre "fijos" nunca se va a configurar uno superior al otro o a los otros. Destaco, asimismo, que tampoco ha quedado comprendida dentro de la doctrina plenaria ninguna excepción como la que se preconiza en la impugnación al dictamen contable, esto es excluir algún mes en que se hubieran generado ganancias exorbitantes por vía de remuneraciones variables (esta Sala SD 9.964 del 25-9-01 in re “Gimenez, Carlos M. c/ AFJP Previnter SA Previsión Internacional y otro s/ despido”).
Por último, debo decir que en el caso de autos no corresponde aplicar tope indemnizatorio alguno, lo cual torna abstractos los argumentos vertidos por ambas a favor y en contra de la inconstitucionalidad de la norma que lo establece. Y digo que no cabe hacer jugar ningún parámetro que limite la responsabilidad indemnizatoria de la demandada por cuanto es reiterado el criterio de esta Sala según el cual el art. 8 LCT y la jurisprudencia plenaria de esta Cámara in re "Alba, Angélica c/ U.T.A. (acuerdo 104 del 31-10-66) exigen, para la aplicación de las convenciones colectivas de trabajo, que las mismas sean individualizadas con precisión, mientras que los arts. 65 y 74 LO y 163 inc. 6 y 277 CPCC requieren, a fin de no afectar el principio de congruencia, que dicha individualización deba ser efectuada en los escritos introductorios del proceso, vale decir en la demanda y su contestación, puesto que de lo contrario se estaría incluyendo a la relación habida entre las partes como regida (por vía directo o analógica, a los fines del art. 245 LCT) por cierto pacto colectivo sin que el afectado hubiera podido alegar y probar con relación al punto, invocando, por ejemplo, que correspondería aplicar otro distinto y produciendo probanzas tendientes a demostrar, por ejemplo, la falta de representatividad de los respectivos firmantes del convenio en cuestión y, paralelamente, la existencia de dicha representatividad con relación a otro.(SD 4.705 del 31-9-98 in re “Bayonne, Luis E. c/ Expreso Jaime SA y otros s/ despido”, entre muchos otros), máxime que en ningún momento del proceso la empleadora expuso con claridad cuál era el convenio colectivo aplicable a la relación y cuál era la suma que debía considerarse como tope al salario del demandante (SD 5.863 del 19-3-99 “Etcheberri, Norma H. c/ Fundación de Genética s/ despido).
En suma, y por estas consideraciones, estimo que la indemnización por despido debe alcanzar, atento los siete períodos computables a la suma de $36.073,94.
Por el contrario, para el cálculo del resarcimiento por falta de preaviso deben tomarse en consideración, atento la existencia de retribuciones variables, el promedio de los últimos seis meses (esta Sala SD 13.665 del 31-5-05 “Pasquale, Gabriel c/ Mapfre Argentina Seguros SA s/ despido” y sus citas), tal como, acertadamente lo hizo la experta a fs. 338 arribando, por los dos meses, a una cifra de $ 6.547,48 incluyendo la incidencia del sueldo anual complementario.
En síntesis, se llega a un importe total de $ 42.621,42 al que deberá deducirse lo percibido en tal sentido, a cuenta (art. 260 LCT) a raíz de lo actuado en sede administrativa, que asciende, según lo informado por la perito contadora, sin observación de partes, a fs. 338 a la suma de $ 24.196,47, obteniéndose así un saldo de $ 18.424,95 .
IV.- En base a todo lo expuesto, estimo que, revisándose lo dispuesto en la sede de origen, corresponde acoger la demanda en cuanto reclama las indemnizaciones por despido y omisión de preaviso y, en consecuencia, condenar a la accionada a abonarle al actor dentro del quinto día la suma de $ 18.424,95 con más los intereses al 12% anual desde el momento del distracto: 29-6-01 y hasta el 31-12-01 y desde el 1-1-02 en adelante a la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo que será difundido por la Prosecretaría General de la Cámara (CNAT Acta 2357 del 7-5-02 ref. por Res. 8 del 30-5-02) .
En atención al nuevo resultado del juicio corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios dispuestas en primera instancia (art. 279 CPCC) –lo cual torna abstractos los recursos referidos a estos temas- y declarar aquéllas en ambas instancias a cargo de la demandada vencida (art. 68 CPCC).
A tales efectos -y por las tareas cumplidas en primera instancia- sugiero regular los honorarios de la representación letrada de la actora en el 15%, los de la demandada en el 12% y los del perito contador en el 7%, en todos los casos sobre la liquidación a practicarse incluyendo el capital y los intereses. En cuanto a las de Alzada, sugiero fijarlos en el 25% de lo que le corresponda a la representación letrada de cada parte por las tareas cumplidas en la etapa anterior (art. 38 LO, arts. 6, 7, 8 y concs. ley 21.839, arts. 3 y 12 dec. ley 16.638/57).
V.- En definitiva, y por las razones expuestas, sugiero adoptar la siguiente resolución: 1) Revocar la sentencia apelada, condenando a ORIGENES AFJP SA a abonar dentro del quinto día a don JORGE ALBERTO RODRIGUEZ la suma de $ 18.424,95 (PESOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO CON NOVENTA Y CINCO CENTAVOS) con más los intereses al 12% anual desde el 29-6-01 y hasta el 31-12-01 y desde el 1-1-02 a la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo que será difundido por la Prosecretaría General de la Cámara (CNAT Acta 2357 del 7-5-02 ref. por Res. 8 del 30-5-02); 2) Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios dispuestas en origen e imponer aquéllas en ambas instancias a la demandada vencida a cuyos efectos y por las tareas cumplidas en la etapa anterior regúlanse los honorarios de la representación letrada de la actora en el 15%, los de la demandada en el 12% y los de la perito contadora en el 7%, en todos los casos sobre la liquidación a practicarse, incluyendo el capital y los intereses; por las de Alzada, fíjanse en el 25% de lo que les corresponda a la representación letrada de cada parte por las tareas cumplidas en la etapa anterior.
El Dr. MIGUEL A. MAZA dijo:
Por compartir los fundamentos, adhiero al voto precedente.
El Dr. GREGORIO CORACH no vota (art. 125 L.O.).
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la sentencia apelada, condenando a ORIGENES AFJP SA a abonar dentro del quinto día a don JORGE ALBERTO RODRIGUEZ la suma de $ 18.424,95 (PESOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO CON NOVENTA Y CINCO CENTAVOS) con más los intereses al 12% anual desde el 29-6-01 y hasta el 31-12-01 y desde el 1-1-02 a la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo que será difundido por la Prosecretaría General de la Cámara (CNAT Acta 2357 del 7-5-02 ref. por Res. 8 del 30-5-02); 2) Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios dispuestas en origen e imponer aquéllas en ambas instancias a la demandada vencida a cuyos efectos y por las tareas cumplidas en la etapa anterior regúlanse los honorarios de la representación letrada de la actora en el 15%, los de la demandada en el 12% y los de la perito contadora en el 7%, en todos los casos sobre la liquidación a practicarse, incluyendo el capital y los intereses; por las de Alzada, fíjanse en el 25% de lo que les corresponda a la representación letrada de cada parte por las tareas cumplidas en la etapa anterior; 3) Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. ANTE MI: M.J.M.
