"MC c. DAM y/u Otro s. Cobro de Pesos" - Juezgado en lo Laboral Nº 5 de Rosario
Y VISTOS: Los presentes caratulados “MC C/ DAM y/u Otro S/ Cobro de Pesos.” Expte. 764/99, de los que resulta que;
1. A fs. 22 y ss., MC promueve demanda contra DAM en su carácter de titular de la peluquería unisex “LC” y/o quien resulte responsable del establecimiento con domicilio en XXX, de la ciudad de Rosario, pretendiendo la percepción de los siguientes rubros: 1- Días laborados en junio de 1999 (con deducción de lo abonado). 2- Integración mes de despido. 3-Indemnización sustitutiva de preaviso. 4- Sueldo Anual Complementario proporcional (con deducción de lo abonado). 5- Indemnización proporcional por vacaciones no gozadas (con deducción de lo abonado). 6- Indemnización por antigüedad. 7- Indemnización art. 15, ley 24.013. 8- Indemnización por descanso compensatorio (art. 8, CCT 84/89). 9- Diferencias salariales. 10- Indemnización art. 10, ley 24.013. 11-Indemnización por daño moral en función de actitud discriminatoria.
Refiere que comenzó a trabajar en la peluquería de la demandada en enero de 1997, cubriendo, en principio, personal que se encontraba de vacaciones. Transcurridos los 15 días, se le manifestó que la jornada de trabajo era de lunes a viernes, desde las 8,30 horas y hasta las 20 horas, y los sábados de 8,30 horas a 18 horas. Percibía una remuneración determinada por el 25 % de cada corte y peinado realizado, abonándosele por semana entre $ 350.- y $ 370.-, y totalizando la suma mensual de aproximadamente $ 1.500.-
Relata que, en diciembre de 1997, ante una inspección de la Dirección General Impositiva, la patronal lo inscribió, haciendo constar el ingreso en tal fecha, y denunciando una remuneración inferior a la real. Asimismo manifiesta que se vio obligado a suscribir recibos quincenalmente durante toda la relación laboral, además de percibir las diferencias al margen de toda registración.
Sigue diciendo que la patronal comenzó con diversos planteos en relación a cuestiones privadas, referidos a su condición de travesti, a pesar que siempre concurrió a su trabajo vestido de varón, utilizando el uniforme que le daba la empleadora, no teniendo inconveniente alguno con la clientela del establecimiento.
Aduce que la empleadora comenzó a coartar sus posibilidades de labor, así fue que un día se entera por un compañero de trabajo que otro cubriría las funciones que habitualmente desarrollaba. Cuando habla con la patronal se le informa que ello obedecía a que otra persona se haría cargo de sus funciones, porque iba a ser despedido, en razón que personas ajenas al negocio consideraban que era mejor que no trabajara más porque su persona resultaba “antiestética”.
Narra que la primera semana de junio de 1999, se le informa que era la última en la que iría a trabajar, razón por la cual remite telegrama que reza “Ante vuestras amenazas de proceder a mi despido motivado en modificaciones estéticas a mi cuerpo, en cuanto se trata de una cuestión personal y dentro del ámbito de mi intimidad, constituyendo vuestra actitud de clara discriminación y violación a derechos esenciales de la persona amparados por nuestra Constitución y Tratados Internacionales y sancionados específicamente por la ley 23.592, lo intimo a que cese en vuestra actitud y se abstenga de realizar cualquier acto que implique discriminación motivada por mi apariencia física o sexual bajo apercibimiento de accionar judicialmente (...)”.
Afirma que, en función de tal intimación, fue obligado a retirarse del trabajo. El lunes 7 de junio remite telegrama intimando regularización de su inscripción con real fecha de ingreso, salario percibido, y aclaración de situación laboral.
El 8 de junio de 1999 recibe misiva de la empleadora en la que se niega haya existido actitud discriminatoria, o amenazado de despido por su identidad sexual y apariencia física, la accionada se da por ofendida y procede a despedirlo, alegando que el primer telegrama cursado intimando el cese de la actitud de discriminación constituye una injuria laboral grave y en consecuencia lo despide invocando justa causa
En fecha 10 de junio por carta documento Nro. 24.488.051 6, la demandada ratifica los términos de su carta anterior y pone a disposición los haberes el día 11/06/99.- Expresa que en la misma fecha le responde rechazando los términos de las cartas documentos Nros. 24.488.422 6 y 24.488.051 6, dejando de manifiesto como lo había hecho en la primera carta, los verdaderos motivos del distracto, una actitud discriminatoria y un despido incausado, reclamando las indemnizaciones correspondientes, y dejando constancia de la real fecha de ingreso, horario de trabajo y salario percibido.
El 11 de junio la empleadora le abona los montos que considera le corresponden, los cual recepciona bajo reserva para accionar judicialmente ante la insuficiencia de los mismos.
El 16 de junio recepciona carta documento por la cual la empleadora rechaza la carta remitida en fecha 10 de junio y reitera el término de sus anteriores. A la cual responde rechazando la misma intimando al pago de las indemnizaciones correspondientes y poniendo fin al diálogo telegráfico.
Hace mención de las secuelas del intercambio telegráfico habido.
Funda su derecho y ofrece pruebas.
2. A fs. 49 y ss. comparece y contesta la demandada DAM, como única titular de la peluquería “LC.” de calle XXX de Rosario, efectuando una negativa de estilo.
Reconoce la existencia de vinculación de tipo laboral, la condición de travesti del actor, su concurrencia al lugar de trabajo vestido siempre como varón, y el intercambio telegráfico habido.
Esgrime que el ingreso se produjo en fecha 01.12.1997, en la categoría de ayudante de peluquería (CCT 84/89), con un desempeño que se extendía de 9 a 13 horas, de martes a viernes; y de 9 a 17 horas los sábados. Abonándosele una remuneración mensual promedio de $123.- Expresa que el trabajo en una peluquería es variable e incluso estacional, no pudiéndose invocar que se le hubieren coartado las posibilidades de trabajar.
Señala que el actor inició su actividad sin declarar que era homosexual y travesti, procediendo a manifestarlo mucho tiempo después. Ello no hizo variar el vínculo en modo alguno, en tanto el actor era buen peinador.
Manifiesta que el actor comenzó a estar de mal humor, muy nervioso y alterado, afectando su relación con sus compañeros y la empleadora, y solicitando en repetidas oportunidades que se acogiera su pretensión de trasvestizarse para ir a trabajar. El propio actor comenzó a “autodiscriminarse”, procediendo antisocialmente y con inconducta laboral. La homosexualidad en un medio laboral no puede sólo ser tratada desde el punto de vista normativo, sino también y fundamentalmente desde el ámbito psicológico.
Asume que las reiteradas inconductas del actor, sumado a inasistencias y la imputacion falsa que planteó telegráficamente, configuraron la pérdida de confianza en que se funda el despido.
Transcribe precedentes jurisprudenciales que, entiende, son de aplicación en el sub examine.
Funda su derecho y ofrece pruebas.
3. En fecha 27 de marzo de 2000 se celebra la audiencia fijada en razón del art. 51 C.P.C y C. cuya acta luce agregada a fs. 59 y 59 vta. No lográndose la conciliación de las partes, se abre la causa a prueba, constando como producidas en autos las siguientes: 1- Absolución de posiciones de: la actora (fs. 59), y de la demandada (fs. 59 vta.). 2- Testimoniales de: CAP (fs. 79), HSB (fs. 79 vta.), LAF (fs. 80), CIM (fs. 80 y vta.), VDM (fs. 80 vta. y ss.), DBC (fs. 91), HDG (fs. 91 y vta.), CMF (fs. 91 vta.), y MRC (fs. 91 vta. y ss.). 3- Informe Pericial Contable (fs. 95 y ss.; observada a fs. 101). 4- Informativa de: Juzgado de Instrucción de la 10ª Nominación de Rosario (fs. 104 y ss.).
4. El 28 de agosto de 2003 se clausura el término de prueba y se llaman autos para sentencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 del C.P.L., decreto que firme y consentido, con los alegatos de las partes agregados y a la vista deja a los presentes en estado de dictar sentencia definitiva.
Y CONSIDERANDO: Las variadas aristas que revelan las especialísimas circunstancias del presente caso, hacen que deba comenzar por un análisis contextual pormenorizado, en donde puedan ser puestas de resalto las complejidades que, desde diversas disciplinas, son evidenciadas.
1. Lo psicológico: la construcción de la sexualidad.
Atendiendo a la interdisciplinariedad que impone la materia, corresponde referir a la distinción científica relativa a la mirada del sexo desde un ángulo estático (dado por los caracteres anatómicos y la morfología exterior, o sea, con el que se nace y se registra), y sexo dinámico (referido a la personalidad, modos de comportamiento y hábitos psicosociales de la persona).
Si bien se reconoce que, en general, ambos caracteres suelen ser coincidentes en cada sujeto, en determinadas ocasiones se presentan situaciones que evidencian una disociación de aquéllos.
Puntualizando más aun, también se ha dicho que “la sexualidad de una persona está dada por el armónico desarrollo y funcionamiento de distintos aspectos del sexo. Así tenemos el sexo genético, el endocrino, el morfológico, el psicológico y el jurídico” (FRARACCIO, José Antonio V.; “Medicina Legal”, Buenos Aires, Universidad, 1977, pág. 177). Generalmente se distinguen lingüísticamente estas facetas, aclarándose que la palabra “sexo se refiere de forma específica a las características biológicas y físicas que convierten a una persona en hombre o mujer al momento de su nacimiento, y género se refiere a las conductas de identificación sexual asociadas a miembros de una sociedad” (ARRIAGA ESCOBEDO, Raúl Miguel; “Los individuos y grupos denominados “transgéneros” y su relación con el Derecho”, en “El estado de las cosas”, México, Viceversa, 2000, número 90, págs. 231 y ss. P. v. también MILLOT, Catherine; “Exsexo. Ensayo sobre el transexualismo”, traducción Cristina Davie, Buenos Aires, Catálogos S.R.L., 1984).
De lo antedicho se desprende que claramente existe un requerimiento de asumir la complejidad de una situación que no puede ser entendida en términos de dimorfismo, apelando a binomios antagónicos (masculino – femenino), sino que debe captarse en toda su magnitud, a los fines de posibilitar una acabada respuesta (cf. CIURO CALDANI, Miguel Ángel; "Aportes para una teoría de las respuestas jurídicas", Rosario, Consejo de Investigaciones de la U.N.R., 1976) que, desde lo jurídico, satisfaga los requerimientos del caso. Es que, va de suyo, la sexualidad no constituye un elemento dado, sino que se construye en cada sujeto, en tanto la inscripción de un estatuto subjetivo conlleva la necesaria configuración de una sexualidad.
Es decir, evidentemente se presenta como un reduccionismo inadmisible la aseveración en el sentido que una persona decide mudar su vestimenta a una preponderantemente asignada, desde lo cultural, al sexo contrario, por el solo arbitrio de su voluntad libre.
Así quienes nos posicionamos en el ámbito de “lo jurídico”, solemos caer fácilmente en la tentación de pensar al sujeto desde esta abstracción, sobre todo en relación a la construcción que el Derecho civil realiza en referencia a la persona humana, influenciado por los principios establecidos en el Código Civil francés de 1804 (cf. SOLARI, Gioele; “Filosofía del Derecho Privado”, Buenos Aires, Depalma, 1946, tomo I “La idea individual”, págs. 226 y ss.). Mas entiendo que el Derecho no puede mostrarse ajeno a los enunciados de diversas áreas del saber, que nos van mostrando toda una serie de límites impuestos que no pueden ser soslayados (al respecto, p. c. GOLDSCHMIDT, Werner; “Introducción filosófica al Derecho”, 6ª ed., 5ª reimp., Buenos Aires, Depalma, 1987, págs. 71 y ss.; también CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Reflexiones sobre los límites de los repartos”, en Boletín del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1985, Nº 6, págs. 77 y ss.; y BENTOLILA, Juan José; “El derecho vencido (a propósito de los conflictos de normas generadores de límites a la voluntad del legislador)”, en Revista del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 2003, Nº 27, págs. 9 y ss.).
Desde un punto de vista psicólogico-social, entonces, se explica que “el sexo no es un fenómeno abstracto, ni un dato aislado, sino integrado a una totalidad de vida. Se encuentra 'personalizado' en la realidad única e irrepetible de un ser humano concreto" (ZABALA de GONZÁLEZ, Matilde; "Daños a las personas", Hammurabi, 1994, pág. 285), y que “más allá de la consideración cromosómica del sexo, que a lo sumo nos muestra la determinación genética natural del sujeto, el análisis exigiría integrar ese dato con las determinantes psicosociales y conjugando todos los elementos para brindar una respuesta que permita a la persona, en concreto, vivir en plenitud su propio cuerpo, es decir, ser ella misma” (ZANNONI, Eduardo; "Derecho de familia", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1990, N° 4, pág. 142).
Lo expresado supra tiene fundamental importancia en el entendimiento del presente caso. Porque, ha de remarcarse, no estamos en presencia de un sujeto que, caprichosamente, decidió en un momento dado peticionar se lo autorizara a utilizar un “disfraz”, una mera cobertura tendiente a ocultar, o engañar (como en OCAMPO, Silvina; “Las vestiduras peligrosas”, en “Cuentos completos II”, 2ª edición, Buenos Aires, Emecé, 1999, págs. 34 y ss.), o envolver una persona esencialmente invariable, sin razón alguna más que las fronteras de su antojadiza voluntad. Por el contrario, la construcción de la sexualidad hace referencia a una progresiva configuración que bien puede dejarnos conformes (como en WOOLF, Virginia; “Orlando”, traducción de Jorge Luis Borges, Buenos Aires, Sudamericana, 1993), tanto a quien la realiza como a quienes lo rodean, o también, a la manera de una penosa mudanza (como en KAFKA, Franz; “La metamorfosis”, traducción de Jorge Luis Borges, Buenos Aires, Losada, 2006), aislarnos de nuestros pares y condenarnos a un arduo ostracismo.
Las testimoniales rendidas dan cuenta de este sendero que el actor recorrió, y de su progresión.
Así, LAF aseveró que “lo vi en la peluquería como un chico común que luego vio con el pelo largo, y que se había hecho una depilación permanente en la cara, que lo vio y le causó curiosidad y el actor le comentó que se había hecho una depilación permanente con láser” (4ª resp., fs. 80), que “lo notaba afeminado” (5ª resp., ídem). CMI, por su parte, indicó que “sí observé algunos cambios en él en su aspecto físico que estaba depilado en el rostro que lo recuerda con el cabello largo. Y que notó cambios generales en la actitud” (4ª resp., fs. 80 y vta.), y que “cuando se refirió a cambios de actitud quiso decir cambios en su persona” (5ª resp., fs. 80 vta.). También VDM refirió que el actor cambió “muchísimo que se sacó completamente la barba, que se afeminó totalmente el cabello. Cuando él entró tenía bigotes y barba y pelo corto, entró como hombre y se fue como mujer, todo un cambio en un conjunto (…)” (4ª resp., fs. 80 vta.), y que “(…) donde en un cuerpo hay otra persona es muy difícil” (5ª resp., ídem). DBJ adicionó algunos aspectos, en tanto afirmó que el actor tenía “uñas largas, depilado en su rostro tanto en cejas como barbilla, y el pelo muy largo” (4ª resp., fs. 91). HDG, a su turno, manifestó que “la depilación de cejas y barbilla se la sacó, se hizo la nariz, depilación definitiva, las uñas largas y brillosas. Llamaba la atención pero uno ya lo conocía, que era homosexual (…)” (4ª resp, fs. 91), “(…) los cambios que hizo física y en el modo de relacionarse se vieron principalmente en el último tiempo de su trabajo en la peluquería” (6ª resp., fs. 91 vta.). CMF, advirtió que el actor “Se veía distinto, depilado y bien prolija su cara” (4ª resp., fs. 91 vta.). En fin, MRC, narró que el actor “tenía la cara depilada, tenía depilación definitiva en la barba, el cabello más largo, se lo tiñó de rojo” (4ª resp., fs. 91 vta.).
Obviamente, asumir que un sujeto determinado pudiera emprender tales cambios con propósitos de mera provocación (lo que, debo aclarar, no se encuentra esgrimido en el sub examine), constituye una aseveración antojadiza y fuera de toda realidad, por lo que la descarto de plano.
2. Lo social.
2.1. El rechazo del contexto.
2.1.1. La reacción hostil de la comunidad en relación a las diferentes configuraciones de orientación sexual e identidad de género ha recibido varias denominaciones.
Desde la psicología y las ciencias sociales se empezó a usar el término “homofobia” para dar cuenta de una variedad de fenómenos que tienen en común su posición negativa respecto de la homosexualidad. El término surgió para referirse a un tipo psicológico hostil a la homosexualidad, pero luego su sentido se fue extendiendo hasta designar a todo tipo de discriminación por orientación sexual.
En realidad, se ha precisado que etimológicamente el término homofobia es inexacto (cf. DÍAZ LETRA, Arturo; DE JESÚS, Beto; CÁCERES, Carlos; PASSARELLI, Carlos; NASCIMENTO, Claudio; FENOY, Dolores; OLIVOS, Fernando; ROCHA, Jacqueline; ADAMS, Jayne; NUNES, Josué; BRUCK, Karen; SIMPSON, Keila; RODRÍGUEZ, Libsen; SANJOUR, Luis Carlos; ROMERO, Marcela; BENEDETTI, Marcos; PECHENY, Mario; LYRA, Paulo; CHEQUER, Pedro; DE CASTRO, Rosángela; MAYORGA, Rubén; REIS, Toni; “Guía de acciones estratégicas para prevenir y combatir la discriminación por orientación sexual e identidad de género: Derechos humanos, salud y V.I.H.”, Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el V.I.H./S.I.D.A.). Es que, si el prefijo griego “homo” quiere decir “semejante”, literalmente homofobia es el miedo irracional del semejante, y no “miedo al homosexual”.
Sin embargo, porque se fue popularizando a través de los movimientos sociales y agencias en un contexto globalizado, o por otras razones, este término fue adoptado en lugar de otros más precisos conceptualmente pero de menor popularidad. Al mismo tiempo, otras expresiones como “discriminación” o “prejuicio” parecían vaciadas de sentido e incapaces de dar cuenta de experiencias específicas de muchos individuos y grupos.
En suma, la homofobia se define como la intolerancia y el desprecio hacia quienes presentan una orientación o identidad diferentes a la heterosexual. Es decir, la discriminación, odio, miedo, prejuicio o aversión contra hombres homosexuales, mujeres lesbianas, personas bisexuales, transgénero, travestis, transexuales e intersexuales.
Una definición algo más compleja de homofobia refiere a "la hostilidad general, psicológica y social, respecto de aquellos y aquellas de quienes se supone que desean a individuos de su propio sexo o tienen prácticas sexuales con ellos. Forma específica de sexismo, la homofobia rechaza también a todos los que no se conforman con el papel predeterminado por su sexo biológico. Construcción ideológica consistente en la promoción de una forma de sexualidad (hetero) en detrimento de otra (homo), la homofobia organiza una jerarquización de las sexualidades y extrae de ella consecuencias políticas" (BORRILLO, Daniel; “Homofobia”, Barcelona, Bellaterra, 2001, pág. 36; también p. v. GOFFMAN, Erving; “Estigma. La identidad deteriorada”, Buenos Aires, Amorrortu, 1970).
La situación en toda América Latina dista de ser alentadora al respecto, en tanto se revela en la actualidad un difícil panorama para quienes se encuentran comprendidos en las categorías sexuales referenciadas (así, p. v. BALDERSTON, Daniel; DONNA, Guy; “Sexo y sexualidad en América Latina”, Buenos Aires, Paidós, 1998; CÁCERES, C.; CAREAGA, G.; FRASCA, T.; PECHENY, M.; “Sexualidad, estigma y derechos humanos. Desafíos para el acceso a la salud en América Latina”, FASPA/UPCH, 2006; también “Ciudadanía sexual en América Latina: Abriendo el debate”, Lima, Universidad Peruana Cayetano Heredia, 2004; FACUSE, Marisol; “Travestismo en Concepción: una cartografía desde los márgenes urbanos”, Universidad de Concepción, Facultad de Ciencias Sociales, Concepción, 1998; HINOJOSA, C.; SARDÁ, A.; “El precio de ser diferente. Consecuencias económicas y sociales de la discriminación contra las lesbianas en América Latina”, inédito; JONES D.; LIBSON, M.; HILLER, R.; “Sexualidades, política y violencia”, Buenos Aires, Antropofagia, 2006; MAYORGA, R.; RODRÍGUEZ LEERAYES, M.A.; “La exclusión social basada en la orientación sexual no heterosexual en Guatemala”, Cuadernos de Desarrollo Humano, No. 2001-9; MONTOYA HERRERA, O.; y SABSAY, Leticia; “La representación mediática de la identidad travesti en Buenos Aires”, en “Identidades, sujetos y subjetividades”, Buenos Aires, Prometeo Libros, 2002).
Inclusive, ha de tenerse presente que la homosexualidad es ilegal en varios países, y en muchos de ellos se pena con castigo corporal o prisión (cf. Conferencia Internacional del Trabajo; “La igualdad en el trabajo: afrontar los retos que se plantean - Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la O.I.T. relativa a los principios y los derechos fundamentales en el trabajo”, 96ª reunión, 2007, informe I B, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, pág. 47), y en nuestra ciudad, casi el 57 % de 390 personas mayores de 18 años consultadas, asoció la homosexualidad a una enfermedad (Diario “El Ciudadano & la región”, 18.05.2007, pág.
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Kelsen considera a la predisposición homosexual como de gran significado, en tanto “la consciencia de ser diferente induce a un aislamiento penoso y despierta una determinada actitud hostil contra la sociedad que, al fracasar en comprender las peculiares formas del Eros de esos seres diferentes, no sólo los desdeña, sino que los somete incluso a otra forma de represión conectada con la anterior (...): el castigo legal” (MARÍ, Enrique E.; “Hans Kelsen. La doctrina del Eros platónico como un tratado freudiano de sexualidad”, en “Materiales para una Teoría Crítica del Derecho”, 2ª edición ampliada, Buenos Aires, Lexis Nexis Abeledo Perrot, 2006, pág. 25).
Al respecto, nuestro más alto Tribunal se ha expedido, advirtiendo que “no es posible ignorar los prejuicios existentes respecto de las minorías sexuales, que reconocen antecedentes históricos universales con terribles consecuencias genocidas, basadas en ideologías racistas y falsas afirmaciones a las que no fue ajeno nuestro país, como tampoco actuales persecuciones de similar carácter en buena parte del mundo, y que han dado lugar a un creciente movimiento mundial de reclamo de derechos que hacen a la dignidad de la persona y al respeto elemental a la autonomía de la conciencia” (C.S.J.N., 21.11.2006, in re “Asociación Lucha por la Identidad Travesti – Transexual c. Inspección General de Justicia”, en La Ley del 04.12.2006, pág. 5).
En otro precedente jurisprudencial, se ha puesto de resalto “la intolerancia y hostilidad que subyace en la sociedad frente a la elección en la orientación sexual de las personas distinta a la esperada, y que cuando se habla de homosexualidad no se señala una conducta o comportamiento humano, sino que la misma categorización pretende, peligrosamente, hacer de ello un "diagnóstico”" (Juzgado de Familia de la 4ª Nominación, Córdoba, 06.08.2003, in re “L.S.F. y A.C.P.”, en La Ley 2004-B, pág. 419, con nota de Adriana M. Wagmaister y Jorge M. Bekerman).
Asociado a ese fenómeno, “el gran deseo de normatividad de las antiguas minorías perseguidas siembra el desorden en la sociedad. Todos temen, en efecto, que no sea otra cosa que el signo de una decadencia de los valores tradicionales de la familia, la escuela, la nación, la patria y sobre todo la paternidad, el padre, la ley del padre y la autoridad en todas sus formas. En consecuencia, lo que perturba a los conservadores de todos los pelajes ya no es la impugnación del modelo familiar sino, al contrario, la voluntad de someterse a él. Excluidos de la familia, los homosexuales de antaño eran al menos reconocibles, identificables, y se los marcaba y estigmatizaba. Integrados, son más peligrosos por ser menos visibles” (ROUDINESCO, Élisabeth; “La familia en desorden”, traducción de Horacio Pons, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2005, pág. 10).
2.1.2. Sin embargo, entiendo que corresponde destacar que esta animadversión en relación a las construcciones sexuales diversas a la mayoritariamente establecida no se presentó, en la historia de la humanidad, como una constante absoluta (cf. ARRIAGA ESCOBEDO, Raúl Miguel; op. cit., pág. 236; entre otros).
Así, se osciló entre la aceptación en la Grecia antigua (FOUCAULT, Michel; “Historia de la sexualidad”, 4ª edición en español, México, Siglo XXI, 1990, tomo II – “El uso de los placeres”, págs. 172 y ss.), la tolerancia en el imperio romano, y se configuró ya con claridad la homofobia en el occidente de los primeros siglos de nuestra era, tal vez filtrándose a través de los postulados de la escuela estoica (con relación a éstos, p. v. CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Lecciones de Historia de la Filosofía del Derecho”, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1991, tomo I, págs. 112 y ss.; también LAMANNA, E. Paolo; “Historia de la Filosofía”, traducción de Oberdan Caletti, Buenos Aires, Librería Hachette S.A., 1957, tomo I, págs. 266 y ss.; RUSSELL, Bertrand; “Historia de la Filosofía”, traducción Julio Gómez de la Serna y Antonio Dorta, Barcelona, Mateu Cromo Artes Gráficas S.A., 2005, págs. 295 y ss.).
2.2. La situación de los travestis.
Se ha definido al travesti como la “Persona que, por inclinación natural (…), se viste con ropas del sexo contrario” (“Diccionario de la Lengua Española”, 22ª edición, Real Academia Española, 2001).
Más allá de las dificultades interpretativas que la utilización del término “natural”, asociado acríticamente a una explicación de la inclinación, presenta (BENTOLILA, Juan José; “¿Qué se quiere decir cuando se dice “naturaleza”?”, en Suplemento Actualidad de la Revista Jurídica La Ley, 16 y 18 de diciembre de 2003), lo cierto es que la condición requerida para categorizar es la utilización de ropajes del sexo contrario al genotípico (claro que no lo único, pudiendo adicionarse una serie de otros factores).
Aunque, desde hace varias décadas, se va imponiendo la utilización de la voz “transgénero” (cf. EKINS, Richard; “Sobre el varón feminizante: una aproximación de la “teoría razonada” sobre el hecho de vestirse de mujer y el cambio de sexo”, en “Transexualidad, transgenerismo y cultura. Antropología, identidad y género”, Madrid, Talasa, 1998; y también ZUÑIGA, Alejandra; “Transgénero. Paradigma heurístico”, en “Días de transgénero”, México, Memoria, Instituto Mexicano de Sexología, 1999), en la actualidad suele reservarse el término “travesti” sólo para sindicar al sujeto de sexo masculino que utiliza ropajes femeninos, toda vez que es culturalmente aceptado sin cortapisas el derecho de las mujeres de utilizar vestimentas otrora reservadas al sexo contrario.
Podría aventurarse que la interpretación de tal permisividad actual está orientada sobre la base de enunciar que la mujer que viste de varón gana lo que el varón vestido de mujer pierde; resultando de tal razonamiento una nueva manifestación de sexismo.
Ahora bien, se ha referido que el grado de exposición que la vestimenta implica, se constituye en rasgo agravante de la situación de vulnerabilidad de la intimidad (FERNÁNDEZ, Josefina; “Cuerpos desobedientes. Travestismo e identidad de género”, Buenos Aires, Edhasa, 2004, pág. 79; GOFFMAN, Erving; “La presentación de la persona en la vida cotidiana”, Buenos Aires, Amorrortu, 1971), en tanto no es posible disimular entonces los rasgos de la propia sexualidad, quedando ella librada a la percepción de la comunidad que, posiblemente, pese a que el travesti impresiona como de sexo femenino, la entienda amenazante y transgresora en relación a un sistema en donde sólo existen dos formas aceptadas de sexo.
En definitiva, no puede dejar de advertirse que el dominio de la sexualidad implica toda una serie de relaciones de poder subyacentes (BOURDIEU, Pierre; “La dominación masculina”, Barcelona, Anagrama, 2000; FOUCAULT, Michel; “Historia de la sexualidad”, 27ª edición en español, México, Siglo XXI, 1999, tomo I – “La voluntad de saber”, págs. 126 y ss.; y VOORHIES, B. y KAY, Martin; “Sexos Supernumerarios”, en “La mujer: un enfoque antropológico”, Madrid, Anagrama, 1978), que se encuentran enraizadas en el sistema familiar heterosexual y monógamo.
Y, si bien en el momento histórico en que nos encontramos, no resulta sostenible la emisión de juicio adverso sobre los derechos de las personas de constituir su sexualidad y vestir en consecuencia (al menos desde lo discursivo), “tampoco debe ignorarse que personas pertenecientes a la minoría a que se refiere (…) no sólo sufren discriminación social sino que también han sido victimizadas de modo gravísimo, a través de malos tratos, apremios, violaciones y agresiones, e inclusive con homicidios. Como resultado de los prejuicios y la discriminación que les priva de fuentes de trabajo, tales personas se encuentran prácticamente condenadas a condiciones de marginación, que se agravan en los numerosos casos de pertenencia a los sectores más desfavorecidos de la población, con consecuencias nefastas para su calidad de vida y su salud, registrando altas tasas de mortalidad, todo lo cual se encuentra verificado en investigaciones de campo” (C.S.J.N., 21.11.2006, in re “Asociación Lucha por la Identidad Travesti – Transexual c. Inspección General de Justicia”, cit.), resultando que en casi toda América Latina el promedio de vida de los travestis no supera los 30 años (cf. BERKINS, Lohana; “Poner el cuerpo”, en “Ardiente y pasional. Dolores y rebeldías de la Argentina misma”, Buenos Aires, Ediciones Instituto Movilizador de Fondos Cooperativos C.L., 2004, pág. 56), y que la discriminación laboral suele empujar a tales personas derechamente hacia el ejercicio de la prostitución (FERNÁNDEZ, Josefina; op. cit., págs. 90 y ss.; PERLONGHER, Néstor; “La prostitución masculina”, Buenos Aires, La Urraca, 1993; SOARES DA SILVA, Alessandro; BARBOZA, Renato; “Diversidade sexual, Gênero e Exclusão Social na produção da Consciência Política de Travestis”, en Athenea Digital, núm. 8, 27 – 49, otoño 2005).
3. El marco normativo.
"Consume, luego descansa".
