3.1. La normativa internacional.
3.1.1. La reforma de la Constitución Nacional promovida en 1994, ha otorgado a los tratados internacionales ratificados jerarquía superior a las leyes (art. 75, incs. 22 y 24, CN), y en algunos casos, jerarquía constitucional, haciéndose eco de la tesis expuesta precedentemente por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (C.S.J.N., in re “Ekmekdjian c. Sofovich”, en La Ley 1992-C, págs. 543 y ss.).
En síntesis, para que un tratado internacional ratificado sea aplicable en el ámbito interno de un Estado, ya no es necesario que exista una norma adicional que lo incorpore al Derecho interno (vide EKMEKDJIAN, Miguel; FERREYRA, Raúl; “La reforma constitucional de 1994”, Buenos Aires, Depalma, pág. 321).
En consonancia con ello, en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas, se ha explicado que los Estados partes signatarios de los instrumentos de derechos humanos, tienen la obligación de respetar, proteger y realizar los derechos reconocidos en tales acuerdos (vide Comité sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales; “General comment. The right to the highest attainable standard of health”, 11.08.2000, E/C.12/2000/4, nros. 34-37).
Por su parte, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (23.05.1969) dispuso, en su art. 27, que “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado” (al respecto, vide DE LA GUARDIA, Ernesto; DELPECH, Marcelo; “El Derecho de los Tratados y la Convención de Viena de 1969”, Buenos Aires, Fedye, 1970; y AMADEO, José Luis; “Tratados internacionales interpretados por la Corte Suprema”, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2000).
Todo lo antedicho constituyó un significativo avance en materia de derechos humanos, entendiendo que “son prerrogativas de los gobernados ante los gobernantes. Esos derechos se reconocen a partir de la convicción de que todos los seres humanos, por el solo hecho de serlo, tenemos dignidad, cualidad en virtud de la cual merecemos ser tratados con ciertos miramientos, ya que somos sensibles a las ofensas, desprecios, humillaciones y falta de consideración. Los derechos humanos constituyen una de nuestras más importantes conquistas, un logro irrenunciable precisamente porque –al ordenar la ley que la dignidad de todos debe respetarse- nos hace más humanos” (BARREDA SOLÓRZANO, Luis; “Los derechos humanos”, México, Consejo Nacional para la Cultura y las Artes, 1999, págs. 4 y ss.).
3.1.2. En lo que es de interés al sub examine, la cuestión de la orientación sexual se inscribió en el orden del día del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en 2003, cuando la república de Brasil presentó un proyecto de resolución sobre derechos humanos y orientación sexual.
En los Tratados que integran el bloque constitucional argentino, puede apreciarse la incorporación de cláusulas vedando toda discriminación en razón de sexo o cualquier otra condición social, el deber de respeto de la intimidad, y el de respeto por el derecho a trabajar (así, arts. 2, 5 y 14, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 1, 2, 7, 12 y 23, Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 1, 2, 24, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica; arts. 2, 6, 7, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y arts. 2, 17, 26, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
En 1994, el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, que monitorea la implementación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, señaló también que la referencia al “sexo” que figura en los artículos 2.1 y 26 del referido Pacto, incluye la “orientación sexual” (U.N. G.A.O.R. Comm. Der. Hum., Sesión 15ª, Caso Nro. 488/1992, “Nicholas Toonen v. Australia”, U.N. Doc. CCPR/c/50/D/488/1992; ver Informe del Comité de Derechos Humanos Volumen II, Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo noveno período de sesiones, Ginebra, 18 de octubre a 5 de noviembre de 1993; Período 50º, United Nations Headquarters, 21 de marzo a 8 de abril 1994; Período 51º, Ginebra, 4 a 29 de Julio de 1994; A/49/40; págs. 226-237, párr. 8.7).
En 2000, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales produjo el Comentario 14, sobre el Derecho a la Salud, que en su párrafo 18 interpreta que la orientación sexual está incluida entre las causales mencionadas en los arts. 2.2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Esa interpretación es extensiva a todos los otros derechos garantizados por el Pacto. (E/C.12/2000/4, CESCR).
En este tema, y refiriéndose en general al principio de igualdad ante la ley, la Corte Interamericana ha dicho: "La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984).
La Organización Mundial de la Salud, que en fecha 17.05.1990 se actualizó según los criterios científicos consolidados, dejando atrás los prejuicios históricos que consideraban a la homosexualidad como una enfermedad psiquiátrica, también explicitó, en la Declaración de Derechos Sexuales que “Los derechos sexuales abrazan derechos humanos que ya se reconocen en las leyes nacionales, en documentos internacionales sobre los derechos humanos y otros documentos de consenso. Éstos incluyen el derecho de todas las personas, libres de coerción, discriminación y violencia a: (…) la elección de pareja (…) y perseguir una vida sexual satisfactoria y placentera”.
También se ha entendido judicialmente que el derecho a la identidad sexual se encuentra inserto a su vez en el derecho a la identidad personal que la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) reconoce (cf. Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 4ª Nominación, Rosario, 05.03.2007, in re “D.B.S.D.”), explicitándose que “el derecho a la identidad sexual ocupa un lugar relevante en tanto constituye un importante aspecto de la identidad personal en la medida en que la sexualidad se halla presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto” (con cita de BIDART CAMPOS, Germán José; "El Derecho a la Identidad Sexual", en El Derecho, tomo 104, pág. 1024; y FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos; "Derecho a la identidad personal", Astrea, 1992, pág. 291).
3.1.3. Va de suyo, en el ámbito del Derecho laboral, existen multiplicidad de fuentes convencionales internacionales que son de aplicación (cf. ACKERMAN, Mario E. – TOSCA, Diego M.; “Tratado de Derecho del Trabajo”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2006, tomo V, págs. 610 y ss.).
Específicamente, la Declaración Sociolaboral del Mercosur (Río de Janeiro, 10.12.1998) prescribe que “Todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupación, sin distinción o exclusión en razón de raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social o familiar, en conformidad con las disposiciones legales vigentes. Los Estados partes se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de no discriminación. En particular se comprometen a realizar acciones destinadas a eliminar la discriminación respecto de los grupos en situación de desventaja en el mercado de trabajo” (art. 1; el subrayado es mío).
Por supuesto, la aplicación del Derecho comunitario en el ámbito de los Estados miembros, claramente se evidencia insoslayable (BOGGIANO, Antonio; “Introducción al Derecho Internacional. Relaciones Exteriores de los Ordenamientos Jurídicos”, Buenos Aires, La Ley, 1995, págs. 100 y ss.).
3.1.4. Ha de remarcarse, asimismo, la importancia que tribunales extranjeros han otorgado a temas relacionados con prácticas discriminatorias fundadas en la identidad sexual de los individuos.
Así, se ha explicitado que “La homosexualidad es una condición de la persona humana que implica la elección de una opción de vida tan respetable y válida como cualquiera, en la cual el sujeto que la adopta es titular, como cualquier persona, de intereses que se encuentran jurídicamente protegidos y que no pueden ser objeto de restricción por el hecho de que otras personas no compartan su específico estilo de vida” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-101, 1998).
Otros pronunciamientos también han tenido oportunidad de expedirse al respecto (Corte Suprema de Canadá, caso “Egan c. Canadá”, 1995; U.S. Supreme Court, caso "Romer vs. Evans", 1996; U.S. Supreme Court, “Price Waterhouse vs. Hopkins”, 1989; U.S. Supreme Court, “Craig vs. Boren”, 1976; Corte Europea de Derechos Humanos, caso "Christine Goodwin vs. United Kingdom", Application 28957/95; v. asimismo Comisión Europea de Derechos Humanos, caso “Mark Rees vs. United Kingdom”, Application Nro. 9532/81, 12.12.1984).
3.1.5. El Derecho comparado también nos muestra un interesante panorama al respecto.
3.1.5.1. Sudáfrica fue el primer país del mundo en contemplar el problema de la discriminación por orientación sexual en su Constitución (cláusula 9.3, 1997); siendo seguido por la Constitución del Ecuador (art. 23.3 - 1998); el Código Penal del Uruguay (art. 149 bis y ter - 2003); y la Ley 28.237 de Perú (art. 37 - 2004).
En Europa, la no discriminación por orientación sexual tiene status constitucional en los Países Bajos (art. 1), Portugal (art. 13 – 2004) y Suiza (art. 8.2 – 1999), y el Parlamento Europeo, en su Resolución Nro. 924 de 1984, solicitó el cese de la discriminación en el trabajo, por motivos de orientación sexual. El Consejo Europeo en su Resolución Nº R6 del año 2000 referida al estatus de los funcionarios públicos en Europa afirma que "No debe haber ninguna discriminación injusta fundada en (...) orientación sexual (...) sobre todo en cuanto al acceso a puestos públicos y la promoción en ellos" (párrafo 9). La Directiva que Establece un Marco General para el Trato Equitativo en los Empleos y Ocupaciones (Consejo Europeo, 2000/78/EC), vigente desde el 2 de diciembre de 2002 establece un “marco general para luchar contra la discriminación por motivos de (...) orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato”. En el art. 3 se aclara que la Directiva deberá aplicarse tanto a los sectores públicos como privados.
Las siguientes naciones europeas penalizan la discriminación y la violencia motivadas por la orientación sexual a través de sus Códigos Penales: Bosnia Herzegovina (art. 141 – 2000); España (1995); Islandia (Sección 180, art. 19 –1996); Lituania (art. 169 – 2000); Noruega (Párrafo 439 – 1981); Países Bajos (arts. 137 c, d, e,f –1992); Rumania (Ordenanza del 31 de agosto de 2000).
3.1.5.2. En específica relación a la discriminación en el ámbito de trabajo en razón de orientación sexual, algunos países se han dotado de disposiciones legales por las que se la veda. Así, por ejemplo, los Estados miembros de la Unión Europea desarrollaron esta normativa en los últimos años, tras la adopción de la Directiva sobre la igualdad por la que se prohíbe, entre otros tipos de discriminación, aquella basada en la orientación sexual (“La igualdad en el trabajo: afrontar los retos que se plantean - Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la O.I.T. relativa a los principios y los derechos fundamentales en el trabajo”, cit., pág. 47)
Asimismo, se ha regulado la cuestión a través de los siguientes instrumentos: en Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo Nº 5292 (1999); en Canadá, la Ley de Derechos Humanos (Artículo 3, 1996); en los Estados Unidos de Norteamérica, la Ley H.R.2692 de No Discriminación en el Empleo (Employment Non-Discrimination Act - ENDA) del 31 de julio de 2001; en Namibia, la Ley de Trabajo Nº 6 (1992), Sección 107; en Sudáfrica, la Ley Nº 55 (1998); en Israel, la Ley de Igualdad de Oportunidades (1992); en Australia, la Ley de Igualdad de Oportunidades (1991); en Nueva Zelanda, la Ley de Derechos Humanos (1993); en Dinamarca, las Leyes 289/87 y 459/96; en Eslovenia, la Ley de Relaciones Laborales (1998); en España, la Ley 62/2003 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social y Código Penal (1995); en Finlandia, la Ley de Contrato de Trabajo No. 55 (2004), Ley de Trabajadores de Altamar No. 423, 2004 y Código Penal (1995); en Francia, la Ley relativa a la lucha contra todas las formas de discriminación Nro. 2566/2001; en Irlanda, la Ley 21 de igualdad en el empleo (1998), y la Ley 10 contra despidos injustificados (1993); en Irlanda, la Ley 21 de Igualdad en el Empleo, (1998) y la Ley Nro. 10 contra Despidos Injustificados (1993), en Luxemburgo, el Código Penal (1997); en Malta, la Ley subsidiaria Nº 452.89 de Interpretación de las Relaciones en el Empleo y la Industria (2003); en Noruega, la Ley Nro. 4 sobre el Entorno Laboral (1998), en los Países Bajos, la Ley General de Trato Igualitario, 1994 y Código Penal (1992); en República Checa, el Código de Trabajo (2000); en Suecia, el Código Penal (1999); y en Suiza, el Código de Obligaciones (2001).
En todos los casos, se aplican tanto al sector privado como al público. En los casos de Dinamarca, Irlanda y Suecia, las leyes en vigencia crean un doble estándar ya que las instituciones religiosas están exentas de aplicarlas.
3.2. La normativa nacional.
3.2.1. El art. 16, CN, expresamente dispone que todos los habitantes de la Nación Argentina son “(...) admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad (...)”.
3.2.2. Por su parte, también ha de rescatarse que la ley 23.592 (B.O.R.A. 05.09.1988), prescribe que “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido deldamnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos” (art. 1).
3.3. La normativa provincial.
3.3.1. La Constitución de la Provincia de Santa Fe, prevé expresamente el principio de igualdad (arts. 6 y
, explicitando que “El Estado reconoce a la persona humana su eminente dignidad y todos los órganos del poder público están obligados a respetarla y protegerla. El individuo desenvuelve libremente su personalidad, ya en forma aislada, ya en forma asociada, en el ejercicio de los derechos inviolables que le competen (...)” (art. 7).
3.3.2. Sobre la específica cuestión del sub lite, corresponde traer a colación el art. 93 del Código de Faltas de la Provincia de Santa Fe (Ley 10.703, t.o. dec. 1283/03), que dispone que “El que se vistiere o se hiciere pasar por persona del sexo contrario y ocasionare molestias, será reprimido con arresto hasta veinte días”.
Al respecto se ha dicho que, “como se advierte, la misma normativa nos indica que para la tipificación de la conducta descripta, se requiere que el imputado/a se encuentre promoviendo molestias (...). Resulta imperativa la comprobación de las molestias ocasionadas, ya que no es punible el hecho de que la persona se encuentre en la vía pública, vestido con ropa del sexo contrario. Es que tal cuadro, por el hecho que disguste a un número indeterminado de personas, no por ello constituye una contravención, si además no va acompañado de las molestias por parte del agente. Al respecto, el constitucionalista Dr. Bidart Campos (...) señaló que las conductas “autoreferentes” que no dañan a nadie no pueden configurar una infracción por el hecho de que no guste a determinadas personas. Lo contrario (...) afectaría el derecho constitucional a la identidad que incluye el derecho de vivir según la moralidad sexual de cada uno” (FREIJO, José Luis; “Código de Faltas de la Provincia de Santa Fe”, Santa Fe, Jurídica Panamericana, 2003, pág. 164; el subrayado me pertenece).
La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse, aseverando que “se requiere, (...) como requisito típico, un resultado concreto provocado por la conducta del sujeto, esto es, que “ocasione molestias” es decir, que perturbe o trastorne el orden y concierto normal de las cosas, que cause una impresión desagradable y enfado en el ánimo de terceros por medio de proposiciones deshonestas u otra actitud semejante –amén de su vestimenta- que inquiete o enfade al sujeto pasivo (estado anímico del agente pasivo captable objetivamente)” (Cám. Penal de Rosario, Sala I, 04.12.1992, en J.S. Nro. 2, pág. 140); también que “es necesario que a quien se le imputa tal aptitud cause molestias a otras personas. Es decir, que agreda a otro con aptitudes antisociales” (Cám. Penal de Santa Fe, Sala II, 08.08.1994, en Zeus, bol. 5043, tomo 66, res. 16.022); que “El hecho de que una persona vista con ropa diferente a su sexo, si bien puede no gustar a un determinado número de individuos, ello por sí mismo no constituye una infracción (...), si además no va seguido de aquellos comportamientos que sean susceptibles de crear las molestias requeridas en la norma; lo contrario llevaría a interrogarnos sobre aquellas vestimentas llamadas “unisex” que no cuentan con una característica definida y uniforme y que son usadas indistintamente por personas de un sexo como de otro” (Juzg. 1ª Inst. de Circ. Nro. 13, Vera, 07.07.2000, in re “M., J. L. s/ inf. art. 87 de la Ley Pcial. 10.703 – Código de Faltas”); y que “la sola presencia de un hombre vestido de mujer en la vía pública por sí misma no ocasiona molestias. Causar molestias, es al menos el estado de incomodidad, perturbación o estorbo que provoca a terceros involuntarios la actividad intencional y deliberada del sujeto activo. Dicho de otro modo es el resultado concreto provocado por la conducta del sujeto que causa una impresión desagradable y enfado en el ánimo de terceros, o más puntualmente todavía que inquiete, disguste o intranquilice al sujeto pasivo y que ello pueda captarse objetivamente” (Cám. Penal de Santa Fe, Sala I, 31.08.2001, en Zeus, tomo 91, reseña 20.298; el subrayado es mío).
3.4. La normativa municipal.
La ciudad de Rosario reviste el privilegio de posicionarse a la vanguardia de la protección en relación a las opciones sexuales de los individuos.
Al respecto, es de destacar que “En la Ciudad de Rosario se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación, exclusión, restricción o menoscabo por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, identidad de género, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción. Se promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona, su integración o su efectiva participación en la vida política, económica, cultural o social de la comunidad" (art. 1, ordenanza 6321/96, texto según ordenanza 7946/05 que, según el art. 5, debe ser expuesto en los lugares de acceso público referenciados; el subrayado me pertenece).
En el Código de Faltas municipal, se sanciona “Todo acto de discriminación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, identidad de género, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que tienda a la segregación, exclusión o menoscabo o que implique distinción (...)” (art. 604.8; el subrayado es mío).
También ha de resaltarse, en el marco de la Municipalidad de Rosario, la existencia del Área de la Diversidad Sexual (art. 1, ordenanza 8045/06; reglamentada por decreto 958/07), con un programa amplio de apoyo a las personas de orientación sexual diferente; así como la existencia de un “Paseo de la Diversidad” (ordenanza 8012/06); y un “día municipal contra la homofobia” (ordenanza 8166).
En fin, en este ámbito se halla garantizado además el derecho a pensión, equiparando “a la viuda o viudo, cuando el causante fuese soltero, el/la conviviente que hubiere vivido públicamente con el mismo en aparente matrimonio durante un mínimo de 5 (cinco) años anteriores al fallecimiento, con independencia de su orientación sexual o identidad de género (…)” (art. 36, ordenanza 7919/05, texto según ordenanza 8004/06; el subrayado me pertenece).
4. Filosofía del Derecho: los valores involucrados.
Aclarados los presupuestos psicológico, sociológico, y normativo, hemos de indagar sobre los valores involucrados en el presente caso.
Es que, si bien “En el marco teórico del positivismo dogmático, parece comprensible que se reconozca como el único estatuto epistémico apropiado al de la ciencia (…) [e]n los últimos años no solamente no se ha producido la “muerte de la filosofía” preconizada hacia finales de los sesenta por diversas tendencias del pensamiento, sino que hemos asistido a un verdadero auge de los estudios filosóficos (…) [reclamándose] para la filosofía no un “papel secundario” sino ser “el nervio de la reflexión sobre el derecho”” (VIGO, Rodolfo Luis; “Interpretación Jurídica”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1999, págs. 39 y ss.).
Con clara afinidad kantiana, se enseñó que “El principio supremo de justicia consiste en asegurar a cada cual una esfera de libertad dentro de la cual sea capaz de desarrollar su personalidad, de convertirse de individuo en persona, o, como a veces se suele decir, de “personalizarse”. La justicia no emite dictamen sobre cómo un individuo se convierte en persona” (GOLDSCHMIDT, Werner; op. cit., pág. 417).
Es decir, más allá de nuestro acuerdo o desacuerdo en relación a las decisiones personales adoptadas en la esfera de intimidad, lo cierto es que el papel del Derecho consiste en asegurar ese ámbito íntimo, a los fines de que cada sujeto decida cómo es que buscará personalizarse.
Ahora bien, en el marco teórico propuesto, un régimen democrático debe estructurarse en función de variados requerimientos, a saber: a) humanismo (el régimen debe tener por meta el desarrollo de la personalidad de los individuos a él sometidos); b) abstencionismo (cada individuo debe poder elegir cómo desarrollará su personalidad); c) igualdad (en tanto no puede existir democracia si no se aseguran iguales esferas de libertad a todos); y d) unicidad (puesto que cada uno de nosotros debe ser tratado como único).
Sólo con el debido respeto a todas esas condiciones, puede estructurarse un sistema democrático, al cual el Derecho debe su apoyo y fortalecimiento a través del adecuado control que busca evitar extralimitaciones, tanto del gobierno (protección a la que tiende el liberalismo político), como de los particulares.
Consentido lo antedicho, cabe destacar que la construcción de la propia sexualidad constituye un valor de autonomía, en tanto sólo es referido a uno mismo, mientras que el poder que se ejerce, tanto desde el Estado, como desde el empleador con sus facultades de dirección, se presenta como valor de heteronimia, en tanto pretende imponerse siempre sobre otro.
Es decir, en este esquema, habrá de prestarse especial atención al respeto por el valor de autonomía, con preferencia al valor heterónomo, cuya intromisión puede vulnerar un espacio de libertad que, desde el principio de justicia adoptado, y a los fines de la salvaguarda del sistema democrático, debe ser celosamente defendido.
En relación a lo referido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación “ha subrayado el grave defecto de interpretación en que incurren los jueces cuando en sus decisiones no otorgan trascendencia alguna a una condición de base para una sociedad democrática como es la coexistencia social pacífica, cuya preservación asegura el amparo de las valoraciones, creencias y estándares éticos compartidos por conjuntos de personas, aun minoritarios, cuya protección interesa a la comunidad para su convivencia armónica. La renuncia a dicha función por parte de los tribunales de justicia traería aparejado el gravísimo riesgo de que sólo aquellas valoraciones y creencias de las que participa la concepción media o la mayoría de la sociedad encontraría resguardo, y al mismo tiempo, determinaría el desconocimiento de otros no menos legítimos intereses sostenidos por los restantes miembros de la comunidad, circunstancia ésta que sin lugar a dudas constituiría una seria amenaza al sistema democrático que la Nación ha adoptado (arts. 1 y 33, Constitución Nacional). Por otra parte la decisión apelada ha intentado reemplazar las opciones éticas personales cuya autonomía reconoce el art. 19 de la Ley Suprema. (...) El sentido de la igualdad democrática y liberal es el del "derecho a ser diferente", pero no puede confundirse nunca con la "igualación", que es un ideal totalitario y por ello es, precisamente, la negación más completa del anterior, pues carece de todo sentido hablar del derecho a un trato igualitario si previamente se nos forzó a todos a ser iguales. El art. 19 de la Constitución Nacional, en combinación con el resto de las garantías y los derechos reconocidos, no permite dudar del cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la autonomía de la conciencia como esencia de la persona —y, por consiguiente, la diversidad de pensamientos y valores— y no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no condice con la filosofía política liberal que orienta a nuestra Norma Fundamental” (C.S.J.N., 21.11.2006, in re “Asociación Lucha por la Identidad Travesti – Transexual c. Inspección General de Justicia”, cit.).
Y asimismo que “La restauración definitiva del ideal democrático y republicano que plasmaron los constituyentes de 1853 y profundizaron los de 1994, convoca —como señaló el Tribunal en uno de los votos concurrentes de la causa "Portillo" de Fallos: 312:496— a la unidad nacional, en libertad, pero no a la uniformidad; unidad en la diversidad, en la tolerancia, en el mutuo respeto de credos y conciencias, acordes o no con los criterios predominantes. El art. 19 de la Constitución Nacional en combinación con el catálogo de garantías y derechos reconocidos no permite dudar del cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la diversidad de pensamientos y no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no condice con la filosofía liberal que orienta a nuestra Ley Fundamental” (del voto del Dr. Fayt en el fallo citado).
Contundentemente, se ha aseverado que “existiendo un derecho fundamental, es necesario dar un argumento razonable y racional para limitarlo; en caso de duda debe optarse por la solución más permisiva en el sentido de que favorezca la autonomía personal y la libertad” (LORENZETTI, Ricardo Luis; “Teoría de la Decisión Judicial – Fundamentos de Derecho”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2006, pág. 459).
5. Las modalidades de la relación habida en el sub lite.
En oportunidad de la audiencia de trámite (cf. fs. 59 vta.), la demandada no exhibió, pese a encontrarse debidamente intimada a ello (fs. 28): a) planilla de horario y descanso; b) notificación del horario de trabajo conforme art. 10, CCT 84/89; c) Libro art. 37, CCT 84/89; d) tarjeta de horario de entrada y salida; y c) registros unificados de personal (art. 52 LCT.).
Ello torna operativa las presunciones contenidas en los arts. 55, LCT, y 10 y 38, CCT 84/89.
5.1. Ahora bien, en relación a la fecha de ingreso, la actora afirma que fue en enero de 1997 (puesto que, si bien asevera la veracidad de la 1ª posic., fs. 59, luego aclara a fs. 59 vta. que estuvo desde enero de 1997 hasta diciembre de 1997 trabajando sin recibo de sueldo).
La demandada, a su vez, esgrime que el ingreso se produjo en fecha 01.12.1997 (fs. 50).
Pues bien, al respecto no existe prueba en autos que admita enervar la presunción tratada bajo el punto anterior, toda vez que la única testigo que se refiere a la fecha de ingreso es MRC, quien relató “(...) ser empleada de la peluquería desde el año 1997 (...)” (1ª resp., fs. 91 vta.) y que al actor “lo conoció como compañero de trabajo, y hacía muy poco que él estaba trabajando cuando yo entré” (2ª resp., ídem). Como puede apreciarse, la vaguedad del testimonio pretranscripto no revela elemento alguno de utilidad para dilucidar el punto bajo examen, ya que la testigo no da razón de su supuesto conocimiento de la fecha aproximada de ingreso del actor, al reconocer que el ingreso de la declarante es posterior a la del accionante.
Es por ello que, en virtud de la falta de presentación en la audiencia del art. 51, CPL, del libro previsto en el art. 52, LCT, tendré por cierto que el ingreso se produjo en enero de 1997, concordantemente a la afirmación de la actora al respecto.
5.2. En cuanto al horario de trabajo, indica el actor que desempeñaba una jornada de trabajo de lunes a viernes, desde las 8,30 horas y hasta las 20 horas, y los sábados de 8,30 horas a 18 horas (fs. 22).
Pese a ello, en ocasión de la prueba absolutoria, asevera que el horario era “de 9 a 13,30 y 16 a 20 de lunes a miércoles, y de jueves a sábado de 8,30 a 20 hs., corrido” (2ª posic., fs. 59).
Es decir, tomando en cuenta los diversos reconocimientos parciales, y acotando entonces según los mismos, debo tener como afirmación de la actora, en relación a las dos versiones indicadas que: a) de lunes a miércoles su desempeño era de 9 a 13,30 horas, y de 16 a 20 horas; b) jueves y viernes, 8,30 a 20 horas; y c) los sábados de 8,30 a 18 horas.
La demandada, por su parte, controvierte tal cuestión, aduciendo que el desempeño era de martes a viernes, de 9 a 13 horas, y los sábados de 9 a 17 horas (cf. fs. 50 vta.).
3.1.1. La reforma de la Constitución Nacional promovida en 1994, ha otorgado a los tratados internacionales ratificados jerarquía superior a las leyes (art. 75, incs. 22 y 24, CN), y en algunos casos, jerarquía constitucional, haciéndose eco de la tesis expuesta precedentemente por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (C.S.J.N., in re “Ekmekdjian c. Sofovich”, en La Ley 1992-C, págs. 543 y ss.).
En síntesis, para que un tratado internacional ratificado sea aplicable en el ámbito interno de un Estado, ya no es necesario que exista una norma adicional que lo incorpore al Derecho interno (vide EKMEKDJIAN, Miguel; FERREYRA, Raúl; “La reforma constitucional de 1994”, Buenos Aires, Depalma, pág. 321).
En consonancia con ello, en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas, se ha explicado que los Estados partes signatarios de los instrumentos de derechos humanos, tienen la obligación de respetar, proteger y realizar los derechos reconocidos en tales acuerdos (vide Comité sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales; “General comment. The right to the highest attainable standard of health”, 11.08.2000, E/C.12/2000/4, nros. 34-37).
Por su parte, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (23.05.1969) dispuso, en su art. 27, que “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado” (al respecto, vide DE LA GUARDIA, Ernesto; DELPECH, Marcelo; “El Derecho de los Tratados y la Convención de Viena de 1969”, Buenos Aires, Fedye, 1970; y AMADEO, José Luis; “Tratados internacionales interpretados por la Corte Suprema”, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2000).
Todo lo antedicho constituyó un significativo avance en materia de derechos humanos, entendiendo que “son prerrogativas de los gobernados ante los gobernantes. Esos derechos se reconocen a partir de la convicción de que todos los seres humanos, por el solo hecho de serlo, tenemos dignidad, cualidad en virtud de la cual merecemos ser tratados con ciertos miramientos, ya que somos sensibles a las ofensas, desprecios, humillaciones y falta de consideración. Los derechos humanos constituyen una de nuestras más importantes conquistas, un logro irrenunciable precisamente porque –al ordenar la ley que la dignidad de todos debe respetarse- nos hace más humanos” (BARREDA SOLÓRZANO, Luis; “Los derechos humanos”, México, Consejo Nacional para la Cultura y las Artes, 1999, págs. 4 y ss.).
3.1.2. En lo que es de interés al sub examine, la cuestión de la orientación sexual se inscribió en el orden del día del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en 2003, cuando la república de Brasil presentó un proyecto de resolución sobre derechos humanos y orientación sexual.
En los Tratados que integran el bloque constitucional argentino, puede apreciarse la incorporación de cláusulas vedando toda discriminación en razón de sexo o cualquier otra condición social, el deber de respeto de la intimidad, y el de respeto por el derecho a trabajar (así, arts. 2, 5 y 14, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 1, 2, 7, 12 y 23, Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 1, 2, 24, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica; arts. 2, 6, 7, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y arts. 2, 17, 26, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
En 1994, el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, que monitorea la implementación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, señaló también que la referencia al “sexo” que figura en los artículos 2.1 y 26 del referido Pacto, incluye la “orientación sexual” (U.N. G.A.O.R. Comm. Der. Hum., Sesión 15ª, Caso Nro. 488/1992, “Nicholas Toonen v. Australia”, U.N. Doc. CCPR/c/50/D/488/1992; ver Informe del Comité de Derechos Humanos Volumen II, Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo noveno período de sesiones, Ginebra, 18 de octubre a 5 de noviembre de 1993; Período 50º, United Nations Headquarters, 21 de marzo a 8 de abril 1994; Período 51º, Ginebra, 4 a 29 de Julio de 1994; A/49/40; págs. 226-237, párr. 8.7).
En 2000, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales produjo el Comentario 14, sobre el Derecho a la Salud, que en su párrafo 18 interpreta que la orientación sexual está incluida entre las causales mencionadas en los arts. 2.2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Esa interpretación es extensiva a todos los otros derechos garantizados por el Pacto. (E/C.12/2000/4, CESCR).
En este tema, y refiriéndose en general al principio de igualdad ante la ley, la Corte Interamericana ha dicho: "La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984).
La Organización Mundial de la Salud, que en fecha 17.05.1990 se actualizó según los criterios científicos consolidados, dejando atrás los prejuicios históricos que consideraban a la homosexualidad como una enfermedad psiquiátrica, también explicitó, en la Declaración de Derechos Sexuales que “Los derechos sexuales abrazan derechos humanos que ya se reconocen en las leyes nacionales, en documentos internacionales sobre los derechos humanos y otros documentos de consenso. Éstos incluyen el derecho de todas las personas, libres de coerción, discriminación y violencia a: (…) la elección de pareja (…) y perseguir una vida sexual satisfactoria y placentera”.
También se ha entendido judicialmente que el derecho a la identidad sexual se encuentra inserto a su vez en el derecho a la identidad personal que la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) reconoce (cf. Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 4ª Nominación, Rosario, 05.03.2007, in re “D.B.S.D.”), explicitándose que “el derecho a la identidad sexual ocupa un lugar relevante en tanto constituye un importante aspecto de la identidad personal en la medida en que la sexualidad se halla presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto” (con cita de BIDART CAMPOS, Germán José; "El Derecho a la Identidad Sexual", en El Derecho, tomo 104, pág. 1024; y FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos; "Derecho a la identidad personal", Astrea, 1992, pág. 291).
3.1.3. Va de suyo, en el ámbito del Derecho laboral, existen multiplicidad de fuentes convencionales internacionales que son de aplicación (cf. ACKERMAN, Mario E. – TOSCA, Diego M.; “Tratado de Derecho del Trabajo”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2006, tomo V, págs. 610 y ss.).
Específicamente, la Declaración Sociolaboral del Mercosur (Río de Janeiro, 10.12.1998) prescribe que “Todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupación, sin distinción o exclusión en razón de raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social o familiar, en conformidad con las disposiciones legales vigentes. Los Estados partes se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de no discriminación. En particular se comprometen a realizar acciones destinadas a eliminar la discriminación respecto de los grupos en situación de desventaja en el mercado de trabajo” (art. 1; el subrayado es mío).
Por supuesto, la aplicación del Derecho comunitario en el ámbito de los Estados miembros, claramente se evidencia insoslayable (BOGGIANO, Antonio; “Introducción al Derecho Internacional. Relaciones Exteriores de los Ordenamientos Jurídicos”, Buenos Aires, La Ley, 1995, págs. 100 y ss.).
3.1.4. Ha de remarcarse, asimismo, la importancia que tribunales extranjeros han otorgado a temas relacionados con prácticas discriminatorias fundadas en la identidad sexual de los individuos.
Así, se ha explicitado que “La homosexualidad es una condición de la persona humana que implica la elección de una opción de vida tan respetable y válida como cualquiera, en la cual el sujeto que la adopta es titular, como cualquier persona, de intereses que se encuentran jurídicamente protegidos y que no pueden ser objeto de restricción por el hecho de que otras personas no compartan su específico estilo de vida” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-101, 1998).
Otros pronunciamientos también han tenido oportunidad de expedirse al respecto (Corte Suprema de Canadá, caso “Egan c. Canadá”, 1995; U.S. Supreme Court, caso "Romer vs. Evans", 1996; U.S. Supreme Court, “Price Waterhouse vs. Hopkins”, 1989; U.S. Supreme Court, “Craig vs. Boren”, 1976; Corte Europea de Derechos Humanos, caso "Christine Goodwin vs. United Kingdom", Application 28957/95; v. asimismo Comisión Europea de Derechos Humanos, caso “Mark Rees vs. United Kingdom”, Application Nro. 9532/81, 12.12.1984).
3.1.5. El Derecho comparado también nos muestra un interesante panorama al respecto.
3.1.5.1. Sudáfrica fue el primer país del mundo en contemplar el problema de la discriminación por orientación sexual en su Constitución (cláusula 9.3, 1997); siendo seguido por la Constitución del Ecuador (art. 23.3 - 1998); el Código Penal del Uruguay (art. 149 bis y ter - 2003); y la Ley 28.237 de Perú (art. 37 - 2004).
En Europa, la no discriminación por orientación sexual tiene status constitucional en los Países Bajos (art. 1), Portugal (art. 13 – 2004) y Suiza (art. 8.2 – 1999), y el Parlamento Europeo, en su Resolución Nro. 924 de 1984, solicitó el cese de la discriminación en el trabajo, por motivos de orientación sexual. El Consejo Europeo en su Resolución Nº R6 del año 2000 referida al estatus de los funcionarios públicos en Europa afirma que "No debe haber ninguna discriminación injusta fundada en (...) orientación sexual (...) sobre todo en cuanto al acceso a puestos públicos y la promoción en ellos" (párrafo 9). La Directiva que Establece un Marco General para el Trato Equitativo en los Empleos y Ocupaciones (Consejo Europeo, 2000/78/EC), vigente desde el 2 de diciembre de 2002 establece un “marco general para luchar contra la discriminación por motivos de (...) orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato”. En el art. 3 se aclara que la Directiva deberá aplicarse tanto a los sectores públicos como privados.
Las siguientes naciones europeas penalizan la discriminación y la violencia motivadas por la orientación sexual a través de sus Códigos Penales: Bosnia Herzegovina (art. 141 – 2000); España (1995); Islandia (Sección 180, art. 19 –1996); Lituania (art. 169 – 2000); Noruega (Párrafo 439 – 1981); Países Bajos (arts. 137 c, d, e,f –1992); Rumania (Ordenanza del 31 de agosto de 2000).
3.1.5.2. En específica relación a la discriminación en el ámbito de trabajo en razón de orientación sexual, algunos países se han dotado de disposiciones legales por las que se la veda. Así, por ejemplo, los Estados miembros de la Unión Europea desarrollaron esta normativa en los últimos años, tras la adopción de la Directiva sobre la igualdad por la que se prohíbe, entre otros tipos de discriminación, aquella basada en la orientación sexual (“La igualdad en el trabajo: afrontar los retos que se plantean - Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la O.I.T. relativa a los principios y los derechos fundamentales en el trabajo”, cit., pág. 47)
Asimismo, se ha regulado la cuestión a través de los siguientes instrumentos: en Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo Nº 5292 (1999); en Canadá, la Ley de Derechos Humanos (Artículo 3, 1996); en los Estados Unidos de Norteamérica, la Ley H.R.2692 de No Discriminación en el Empleo (Employment Non-Discrimination Act - ENDA) del 31 de julio de 2001; en Namibia, la Ley de Trabajo Nº 6 (1992), Sección 107; en Sudáfrica, la Ley Nº 55 (1998); en Israel, la Ley de Igualdad de Oportunidades (1992); en Australia, la Ley de Igualdad de Oportunidades (1991); en Nueva Zelanda, la Ley de Derechos Humanos (1993); en Dinamarca, las Leyes 289/87 y 459/96; en Eslovenia, la Ley de Relaciones Laborales (1998); en España, la Ley 62/2003 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social y Código Penal (1995); en Finlandia, la Ley de Contrato de Trabajo No. 55 (2004), Ley de Trabajadores de Altamar No. 423, 2004 y Código Penal (1995); en Francia, la Ley relativa a la lucha contra todas las formas de discriminación Nro. 2566/2001; en Irlanda, la Ley 21 de igualdad en el empleo (1998), y la Ley 10 contra despidos injustificados (1993); en Irlanda, la Ley 21 de Igualdad en el Empleo, (1998) y la Ley Nro. 10 contra Despidos Injustificados (1993), en Luxemburgo, el Código Penal (1997); en Malta, la Ley subsidiaria Nº 452.89 de Interpretación de las Relaciones en el Empleo y la Industria (2003); en Noruega, la Ley Nro. 4 sobre el Entorno Laboral (1998), en los Países Bajos, la Ley General de Trato Igualitario, 1994 y Código Penal (1992); en República Checa, el Código de Trabajo (2000); en Suecia, el Código Penal (1999); y en Suiza, el Código de Obligaciones (2001).
En todos los casos, se aplican tanto al sector privado como al público. En los casos de Dinamarca, Irlanda y Suecia, las leyes en vigencia crean un doble estándar ya que las instituciones religiosas están exentas de aplicarlas.
3.2. La normativa nacional.
3.2.1. El art. 16, CN, expresamente dispone que todos los habitantes de la Nación Argentina son “(...) admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad (...)”.
3.2.2. Por su parte, también ha de rescatarse que la ley 23.592 (B.O.R.A. 05.09.1988), prescribe que “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido deldamnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos” (art. 1).
3.3. La normativa provincial.
3.3.1. La Constitución de la Provincia de Santa Fe, prevé expresamente el principio de igualdad (arts. 6 y
, explicitando que “El Estado reconoce a la persona humana su eminente dignidad y todos los órganos del poder público están obligados a respetarla y protegerla. El individuo desenvuelve libremente su personalidad, ya en forma aislada, ya en forma asociada, en el ejercicio de los derechos inviolables que le competen (...)” (art. 7).3.3.2. Sobre la específica cuestión del sub lite, corresponde traer a colación el art. 93 del Código de Faltas de la Provincia de Santa Fe (Ley 10.703, t.o. dec. 1283/03), que dispone que “El que se vistiere o se hiciere pasar por persona del sexo contrario y ocasionare molestias, será reprimido con arresto hasta veinte días”.
Al respecto se ha dicho que, “como se advierte, la misma normativa nos indica que para la tipificación de la conducta descripta, se requiere que el imputado/a se encuentre promoviendo molestias (...). Resulta imperativa la comprobación de las molestias ocasionadas, ya que no es punible el hecho de que la persona se encuentre en la vía pública, vestido con ropa del sexo contrario. Es que tal cuadro, por el hecho que disguste a un número indeterminado de personas, no por ello constituye una contravención, si además no va acompañado de las molestias por parte del agente. Al respecto, el constitucionalista Dr. Bidart Campos (...) señaló que las conductas “autoreferentes” que no dañan a nadie no pueden configurar una infracción por el hecho de que no guste a determinadas personas. Lo contrario (...) afectaría el derecho constitucional a la identidad que incluye el derecho de vivir según la moralidad sexual de cada uno” (FREIJO, José Luis; “Código de Faltas de la Provincia de Santa Fe”, Santa Fe, Jurídica Panamericana, 2003, pág. 164; el subrayado me pertenece).
La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse, aseverando que “se requiere, (...) como requisito típico, un resultado concreto provocado por la conducta del sujeto, esto es, que “ocasione molestias” es decir, que perturbe o trastorne el orden y concierto normal de las cosas, que cause una impresión desagradable y enfado en el ánimo de terceros por medio de proposiciones deshonestas u otra actitud semejante –amén de su vestimenta- que inquiete o enfade al sujeto pasivo (estado anímico del agente pasivo captable objetivamente)” (Cám. Penal de Rosario, Sala I, 04.12.1992, en J.S. Nro. 2, pág. 140); también que “es necesario que a quien se le imputa tal aptitud cause molestias a otras personas. Es decir, que agreda a otro con aptitudes antisociales” (Cám. Penal de Santa Fe, Sala II, 08.08.1994, en Zeus, bol. 5043, tomo 66, res. 16.022); que “El hecho de que una persona vista con ropa diferente a su sexo, si bien puede no gustar a un determinado número de individuos, ello por sí mismo no constituye una infracción (...), si además no va seguido de aquellos comportamientos que sean susceptibles de crear las molestias requeridas en la norma; lo contrario llevaría a interrogarnos sobre aquellas vestimentas llamadas “unisex” que no cuentan con una característica definida y uniforme y que son usadas indistintamente por personas de un sexo como de otro” (Juzg. 1ª Inst. de Circ. Nro. 13, Vera, 07.07.2000, in re “M., J. L. s/ inf. art. 87 de la Ley Pcial. 10.703 – Código de Faltas”); y que “la sola presencia de un hombre vestido de mujer en la vía pública por sí misma no ocasiona molestias. Causar molestias, es al menos el estado de incomodidad, perturbación o estorbo que provoca a terceros involuntarios la actividad intencional y deliberada del sujeto activo. Dicho de otro modo es el resultado concreto provocado por la conducta del sujeto que causa una impresión desagradable y enfado en el ánimo de terceros, o más puntualmente todavía que inquiete, disguste o intranquilice al sujeto pasivo y que ello pueda captarse objetivamente” (Cám. Penal de Santa Fe, Sala I, 31.08.2001, en Zeus, tomo 91, reseña 20.298; el subrayado es mío).
3.4. La normativa municipal.
La ciudad de Rosario reviste el privilegio de posicionarse a la vanguardia de la protección en relación a las opciones sexuales de los individuos.
Al respecto, es de destacar que “En la Ciudad de Rosario se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación, exclusión, restricción o menoscabo por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, identidad de género, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción. Se promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona, su integración o su efectiva participación en la vida política, económica, cultural o social de la comunidad" (art. 1, ordenanza 6321/96, texto según ordenanza 7946/05 que, según el art. 5, debe ser expuesto en los lugares de acceso público referenciados; el subrayado me pertenece).
En el Código de Faltas municipal, se sanciona “Todo acto de discriminación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, identidad de género, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que tienda a la segregación, exclusión o menoscabo o que implique distinción (...)” (art. 604.8; el subrayado es mío).
También ha de resaltarse, en el marco de la Municipalidad de Rosario, la existencia del Área de la Diversidad Sexual (art. 1, ordenanza 8045/06; reglamentada por decreto 958/07), con un programa amplio de apoyo a las personas de orientación sexual diferente; así como la existencia de un “Paseo de la Diversidad” (ordenanza 8012/06); y un “día municipal contra la homofobia” (ordenanza 8166).
En fin, en este ámbito se halla garantizado además el derecho a pensión, equiparando “a la viuda o viudo, cuando el causante fuese soltero, el/la conviviente que hubiere vivido públicamente con el mismo en aparente matrimonio durante un mínimo de 5 (cinco) años anteriores al fallecimiento, con independencia de su orientación sexual o identidad de género (…)” (art. 36, ordenanza 7919/05, texto según ordenanza 8004/06; el subrayado me pertenece).
4. Filosofía del Derecho: los valores involucrados.
Aclarados los presupuestos psicológico, sociológico, y normativo, hemos de indagar sobre los valores involucrados en el presente caso.
Es que, si bien “En el marco teórico del positivismo dogmático, parece comprensible que se reconozca como el único estatuto epistémico apropiado al de la ciencia (…) [e]n los últimos años no solamente no se ha producido la “muerte de la filosofía” preconizada hacia finales de los sesenta por diversas tendencias del pensamiento, sino que hemos asistido a un verdadero auge de los estudios filosóficos (…) [reclamándose] para la filosofía no un “papel secundario” sino ser “el nervio de la reflexión sobre el derecho”” (VIGO, Rodolfo Luis; “Interpretación Jurídica”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1999, págs. 39 y ss.).
Con clara afinidad kantiana, se enseñó que “El principio supremo de justicia consiste en asegurar a cada cual una esfera de libertad dentro de la cual sea capaz de desarrollar su personalidad, de convertirse de individuo en persona, o, como a veces se suele decir, de “personalizarse”. La justicia no emite dictamen sobre cómo un individuo se convierte en persona” (GOLDSCHMIDT, Werner; op. cit., pág. 417).
Es decir, más allá de nuestro acuerdo o desacuerdo en relación a las decisiones personales adoptadas en la esfera de intimidad, lo cierto es que el papel del Derecho consiste en asegurar ese ámbito íntimo, a los fines de que cada sujeto decida cómo es que buscará personalizarse.
Ahora bien, en el marco teórico propuesto, un régimen democrático debe estructurarse en función de variados requerimientos, a saber: a) humanismo (el régimen debe tener por meta el desarrollo de la personalidad de los individuos a él sometidos); b) abstencionismo (cada individuo debe poder elegir cómo desarrollará su personalidad); c) igualdad (en tanto no puede existir democracia si no se aseguran iguales esferas de libertad a todos); y d) unicidad (puesto que cada uno de nosotros debe ser tratado como único).
Sólo con el debido respeto a todas esas condiciones, puede estructurarse un sistema democrático, al cual el Derecho debe su apoyo y fortalecimiento a través del adecuado control que busca evitar extralimitaciones, tanto del gobierno (protección a la que tiende el liberalismo político), como de los particulares.
Consentido lo antedicho, cabe destacar que la construcción de la propia sexualidad constituye un valor de autonomía, en tanto sólo es referido a uno mismo, mientras que el poder que se ejerce, tanto desde el Estado, como desde el empleador con sus facultades de dirección, se presenta como valor de heteronimia, en tanto pretende imponerse siempre sobre otro.
Es decir, en este esquema, habrá de prestarse especial atención al respeto por el valor de autonomía, con preferencia al valor heterónomo, cuya intromisión puede vulnerar un espacio de libertad que, desde el principio de justicia adoptado, y a los fines de la salvaguarda del sistema democrático, debe ser celosamente defendido.
En relación a lo referido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación “ha subrayado el grave defecto de interpretación en que incurren los jueces cuando en sus decisiones no otorgan trascendencia alguna a una condición de base para una sociedad democrática como es la coexistencia social pacífica, cuya preservación asegura el amparo de las valoraciones, creencias y estándares éticos compartidos por conjuntos de personas, aun minoritarios, cuya protección interesa a la comunidad para su convivencia armónica. La renuncia a dicha función por parte de los tribunales de justicia traería aparejado el gravísimo riesgo de que sólo aquellas valoraciones y creencias de las que participa la concepción media o la mayoría de la sociedad encontraría resguardo, y al mismo tiempo, determinaría el desconocimiento de otros no menos legítimos intereses sostenidos por los restantes miembros de la comunidad, circunstancia ésta que sin lugar a dudas constituiría una seria amenaza al sistema democrático que la Nación ha adoptado (arts. 1 y 33, Constitución Nacional). Por otra parte la decisión apelada ha intentado reemplazar las opciones éticas personales cuya autonomía reconoce el art. 19 de la Ley Suprema. (...) El sentido de la igualdad democrática y liberal es el del "derecho a ser diferente", pero no puede confundirse nunca con la "igualación", que es un ideal totalitario y por ello es, precisamente, la negación más completa del anterior, pues carece de todo sentido hablar del derecho a un trato igualitario si previamente se nos forzó a todos a ser iguales. El art. 19 de la Constitución Nacional, en combinación con el resto de las garantías y los derechos reconocidos, no permite dudar del cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la autonomía de la conciencia como esencia de la persona —y, por consiguiente, la diversidad de pensamientos y valores— y no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no condice con la filosofía política liberal que orienta a nuestra Norma Fundamental” (C.S.J.N., 21.11.2006, in re “Asociación Lucha por la Identidad Travesti – Transexual c. Inspección General de Justicia”, cit.).
Y asimismo que “La restauración definitiva del ideal democrático y republicano que plasmaron los constituyentes de 1853 y profundizaron los de 1994, convoca —como señaló el Tribunal en uno de los votos concurrentes de la causa "Portillo" de Fallos: 312:496— a la unidad nacional, en libertad, pero no a la uniformidad; unidad en la diversidad, en la tolerancia, en el mutuo respeto de credos y conciencias, acordes o no con los criterios predominantes. El art. 19 de la Constitución Nacional en combinación con el catálogo de garantías y derechos reconocidos no permite dudar del cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la diversidad de pensamientos y no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no condice con la filosofía liberal que orienta a nuestra Ley Fundamental” (del voto del Dr. Fayt en el fallo citado).
Contundentemente, se ha aseverado que “existiendo un derecho fundamental, es necesario dar un argumento razonable y racional para limitarlo; en caso de duda debe optarse por la solución más permisiva en el sentido de que favorezca la autonomía personal y la libertad” (LORENZETTI, Ricardo Luis; “Teoría de la Decisión Judicial – Fundamentos de Derecho”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2006, pág. 459).
5. Las modalidades de la relación habida en el sub lite.
En oportunidad de la audiencia de trámite (cf. fs. 59 vta.), la demandada no exhibió, pese a encontrarse debidamente intimada a ello (fs. 28): a) planilla de horario y descanso; b) notificación del horario de trabajo conforme art. 10, CCT 84/89; c) Libro art. 37, CCT 84/89; d) tarjeta de horario de entrada y salida; y c) registros unificados de personal (art. 52 LCT.).
Ello torna operativa las presunciones contenidas en los arts. 55, LCT, y 10 y 38, CCT 84/89.
5.1. Ahora bien, en relación a la fecha de ingreso, la actora afirma que fue en enero de 1997 (puesto que, si bien asevera la veracidad de la 1ª posic., fs. 59, luego aclara a fs. 59 vta. que estuvo desde enero de 1997 hasta diciembre de 1997 trabajando sin recibo de sueldo).
La demandada, a su vez, esgrime que el ingreso se produjo en fecha 01.12.1997 (fs. 50).
Pues bien, al respecto no existe prueba en autos que admita enervar la presunción tratada bajo el punto anterior, toda vez que la única testigo que se refiere a la fecha de ingreso es MRC, quien relató “(...) ser empleada de la peluquería desde el año 1997 (...)” (1ª resp., fs. 91 vta.) y que al actor “lo conoció como compañero de trabajo, y hacía muy poco que él estaba trabajando cuando yo entré” (2ª resp., ídem). Como puede apreciarse, la vaguedad del testimonio pretranscripto no revela elemento alguno de utilidad para dilucidar el punto bajo examen, ya que la testigo no da razón de su supuesto conocimiento de la fecha aproximada de ingreso del actor, al reconocer que el ingreso de la declarante es posterior a la del accionante.
Es por ello que, en virtud de la falta de presentación en la audiencia del art. 51, CPL, del libro previsto en el art. 52, LCT, tendré por cierto que el ingreso se produjo en enero de 1997, concordantemente a la afirmación de la actora al respecto.
5.2. En cuanto al horario de trabajo, indica el actor que desempeñaba una jornada de trabajo de lunes a viernes, desde las 8,30 horas y hasta las 20 horas, y los sábados de 8,30 horas a 18 horas (fs. 22).
Pese a ello, en ocasión de la prueba absolutoria, asevera que el horario era “de 9 a 13,30 y 16 a 20 de lunes a miércoles, y de jueves a sábado de 8,30 a 20 hs., corrido” (2ª posic., fs. 59).
Es decir, tomando en cuenta los diversos reconocimientos parciales, y acotando entonces según los mismos, debo tener como afirmación de la actora, en relación a las dos versiones indicadas que: a) de lunes a miércoles su desempeño era de 9 a 13,30 horas, y de 16 a 20 horas; b) jueves y viernes, 8,30 a 20 horas; y c) los sábados de 8,30 a 18 horas.
La demandada, por su parte, controvierte tal cuestión, aduciendo que el desempeño era de martes a viernes, de 9 a 13 horas, y los sábados de 9 a 17 horas (cf. fs. 50 vta.).
"Consume, luego descansa".
