A18. Por su parte, el capitán Andrés Darío FERREYRA, a cargo de la Comisaría de Miramar, informó que en las fechas de interés se detuvieron a 52 personas por averiguación de identidad (fs. 72). No se informó nada en torno a la eventual existencia de un protocolo de actuación.
A19. Finalmente, el capitán Carlos CERNADAS, jefe de la Estación de Policía Comunal Balcarce informó que en el período comprendido desde el primero de abril al once de junio, fueron "demorados" en esa dependencia 169 personas por Averiguación de Identidad, explicándose los pasos que se siguen (fs. 75).
El comisionado jefe departamental Norberto GARCIA, concluyó el informe dando cuenta que en el período transcurrido desde el primero de abril al once de junio de 2008 se demoraron en Averiguación de Identidad a un total de 2.256 personas, correspondiendo dicho guarismo a las Comisarías, Subcomisarías y Destacamentos Policiales del ámbito del Partido de General Pueyrredón, General Alvarado (Miramar), Mar Chiquita (Coronel Vidal) y Balcarce (fs. 96).
Frente a esa información, se requirió al Registro Único de Personas Detenidas (R.U.D.) de la Procuración General del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires que especifique la cantidad de detenidos por la presunta comisión de un delito durante el mismo lapso en idéntico ámbito espacial.
Pablo ROSSI, director de dicho organismo, informó:
a. que en el mes de abril de 2008 se registraron en el RUD los datos de 162 personas aprehendidas y/o detenidas; surgiendo asimismo que en 111 de esos casos, medió orden judicial previa o conversión de aprehensión en detención.
b. que durante el mes de mayo de 2008, se registraron en el RUD los datos de 164 personas aprehendidas y/o detenidas, surgiendo asimismo que en 111 de esos casos medió orden judicial previa o conversión de aprehensión en detención.
c. que durante los primeros doce días del mes de junio de 2008, se registraron en el RUD los datos de 63 personas aprehendidas y/o detenidas; surgiendo asimismo que en 40 de esos casos, medió orden judicial previa o conversión de aprehensión en detención.
Es decir que en el período temporal bajo análisis se detuvieron por su presunta participación en la comisión de un delito en el Departamento Judicial Mar del Plata a un total de 389 personas.
B) Se requirió a la Jefatura de Policía de la Provincia de Buenos Aires que informe:
• el tiempo que demanda al personal policial averiguar sobre los pedidos de captura, comparendos compulsivos y/o restricciones respecto de la libertad de las personas.
• el sistema utilizado para obtener la información a la que se alude en el acápite anterior.
• ante fallas en el sistema operativo para la obtención de los datos, el tiempo que dicho sistema puede encontrarse fuera de servicio.
• si el día 21 de abril de 2008, el sistema utilizado se encontraba fuera de servicio y en caso afirmativo se determine el tiempo en que se encontró inoperable.
B1. En relación al tiempo que demanda al personal policial averiguar sobre los pedidos de captura, comparendos compulsivos y/o restricciones respecto de la libertad de las personas, el subteniente Luis Alberto JOSE, a cargo del Departamento de Trámites Judiciales del Ministerio de Seguridad, brindó información vinculada a los trámites por eventuales impedimentos legales derivados de la interposición de un Habeas Corpus preventivo, consignando lo siguiente:
"Los pedidos de Habeas Corpus recepcionados en este Departamento, se registran en libro interno habilitado a tal fin, bajo la sigla H.C. y el número correlativo correspondiente (Ej: H.C. 540). Se irradia Circular General a todas las Dependencias operativas, vía e-mail a la Superintendencia de Comunicaciones (Radio Central) quien se encarga de retransmitir la misma. El tiempo estimativo de dicha comunicación a las mencionadas Dependencias, salvo su mas elevado criterio, debería ser evacuado por la citada Superintendencia. Posteriormente, se hace un proveído, dado el caso, al Registro de Antecedentes (Sección Capturas), para que informe sobre capturas, comparendos compulsivos, averiguaciones de paradero, etc, que pudiere registrar el o los causantes. El tiempo estimativo de dicho informe varía entre los 20 o 30 minutos. Un vez que se reciben las respuestas de las citadas Dependencias, vía e-mail o fax, directamente en este Departamento, respecto a órdenes de detención y/o medidas restrictivas de libertad, se confecciona la nota de estilo y se adelanta al Juzgado o Tribunal requirente, vía fax. El tiempo estimativo de toda la operatoria oscila entre las 6 a 8 horas, dependiendo de factores ajenos (cortes de luz, emergencia radial, etc) a éste Departamento" (fs. 106vta).
Es decir que, dejando de lado el trámite de Habeas Corpus que implica irradiar consultas a todas las Jefaturas Departamentales, el tiempo que demanda consultar a la Sección Capturas respecto de eventuales impedimentos legales de una persona no demanda más que unos pocos minutos.
Esta información la ratifican el inspector Luis Alberto IVANOVICH, Director Operativo de Comunicaciones del Ministerio de Seguridad y el capitán Carlos Gabriel MARTIN, jefe del Departamento Pericias y Análisis Electrónico del mismo ámbito:
"El tiempo que demanda al personal de Operadores de los Centros de Despacho para averiguar sobre los pedidos de capturas, comparendos compulsivos y/o restricciones respecto a la libertad de las personas, ante requerimientos de personal policial en la vía pública o dependencias policiales utilizando el SISTEMA DE CAPTURAS de la Institución, es de breves minutos desde el momento en que el operador coloca en el mismo los datos que actúan como parámetro de búsqueda, siempre que el vínculo de enlace entre el Centro de Despacho y la Base de Datos, ubicada en este Ministerio, se encuentren sin inconvenientes técnicos" (fs. 117).
B2. En cuanto al sistema utilizado por los Centros de Despacho para consultas, IVANOVICH y MARTIN indicaron que es el "SISTEMA DE CAPTURAS" (fs. 117), especificando el subteniente Luis Alberto JOSE, que el mismo consiste en un mecanismo informático a través del cual se logra establecer si un ciudadano registra "Orden de Captura, Averiguación de Paradero y/o Prohibición para Salir del País" (fs. 122vta).
B3. En orden al tiempo que demanda la caída o falla de un servicio del sistema operativo (Capturas o Averiguación de Paradero), el inspector Horacio WEIGANT, a cargo de la Dirección de Informática del Ministerio de Seguridad, informó que el mismo es restablecido en forma inmediata (fs. 112).
B4. Respecto al funcionamiento del sistema operativo el día 21 de abril de 2008, WEIGANT dio cuenta que en la fecha consignada no se reportaron novedades de anomalías sobre el sistema referido (fs. 112).
C).Se requirió para su análisis la Investigación Penal Preparatoria (IPP) 251.306 "GIMENEZ, Anahí s/ denuncia".
Compulsado dicho legajo se advierte que:
C.1. que el día 7 de abril de 2008, Anahí María GIMENEZ denunció que durante esa jornada, mientras transitaba caminando y transportaba en su bicicleta a su hija de dos años, un hombre joven que se desplazaba solo y como conductor de una camioneta Peugeot Partner roja "detuvo su marcha e intentó tomar con sus dos brazos a su hija que la dicente llevaba en la bicicleta. Que ante tal situación la dicente y propinándole un golpe con una cadena, este sujeto desistió de la acción, retirándose a velocidad moderada. Que segundos después, este sujeto regresó y a la distancia observó a la dicente y su hija, para luego retirarse definitivamente". La denunciante aclaró que su hija no sufrió lesión de ninguna índole y que no recibió ningún tipo de amenaza.
C.2. que sin que tomara intervención Agente Fiscal alguno, el teniente primero Jorge PESOA dispuso "interiorícese al personal de cuadrículas como así también a integrantes del Gabinete de Prevención, fines dar con el paradero de dicho vehículo y así poder identificar a su conductor" (fs. 2).
C.3. que al día 21 de abril de 2008, no se había identificado a persona alguna en relación a los hechos denunciados por GIMENEZ, habiendo permanecido las actuaciones en sede policial, sin intervención del Ministerio Público Fiscal, órgano que debe "proceder directa e inmediatamente a la investigación de los hechos que aparezcan cometidos en la circunscripción judicial de su competencia" (art. 267 CPPBA).
C.4. que el día 21 de abril de 2008 se incorporaron a la IPP las actuaciones por averiguación de identidad labradas en relación a Lucas Oscar GONZALEZ.
C.5. que no se advierte en esas actuaciones que la detención por averiguación de identidad de GONZALEZ hubiera sido dispuesta por la Agente Fiscal a cargo de la investigación iniciada por los hechos denunciados por GIMENEZ, como tampoco se advierte que se hubiera cursado comunicación alguna de dicha detención a la representante del Ministerio Público Fiscal durante el período que duró la privación de libertad de GONZALEZ.
C.6. que si bien la capitana AMAYA afirmó en audiencia ante el suscripto que "La detención por averiguación de identidad fue en el marco de esa investigación. Se detuvieron varios vehículos similares a raíz del suceso narrado. Se formó la IPP 251306. Se remitieron a la UFI todos los partes por averiguación de identidad formados por ese hecho", lo cierto es que en la IPP respectiva:
• no se encuentra incorporada ninguna autorización de la Fiscal que dirige la investigación para "detener vehículos" similares al descripto por la denunciante.
• no se ha incorporado información alguna en relación a la detención de "varios vehículos similares"
• no se ha agregado ningún otro "parte por averiguación de identidad", correspondiente a actuaciones presuntamente iniciadas en relación a la investigación de lo denunciado.
D).Se incorporó copia de la noticia periodística aparecida el pasado sábado 28 de junio de 2008 en el diario local "La Capital".
La citada noticia, incorporada en fotocopia certificada del periódico original a fs. 125, da cuenta de lo siguiente: "con la intención de identificar a personas y prevenir delitos, distintas comisiones policiales llevaron a cabo en las últimas horas operativos en los que utilizaron el equipo 'Morpho Rad ID' (fotografía). Esta tecnología permite identificar de manera instantánea a personas en general y puede ser utilizado en condiciones particulares como son encuentros multitudinarios como partidos de fútbol y manifestaciones. En la jornada de ayer, se procesó la información de 300 personas, sin que arrojara algún resultado de importancia".
En la fotografía se advierte a una persona que en el marco de un operativo policial en la vía pública, coloca su dedo índice en un aparato que, según la información complementaria, determinar en forma inmediata su identidad a través del análisis de las impresiones digitales.
V. SITUACION FACTICA QUE SE TIENE POR ACREDITADA.
Finalizada la recolección de pruebas, se tiene por acreditado:
• Que durante las 13 horas y las 21 horas del 21 de abril de 2008 Lucas GONZALEZ permaneció privado de su libertad sin orden judicial de autoridad competente.
• Que los motivos de la detención del accionante fueron fundamentados por el personal policial que intervino en su detención en razones exclusivamente justificadas en la necesidad de conocer su identidad, pese a que GONZALEZ portaba consigo su Documento Nacional de Identidad.
• Que pese a tener GONZALEZ su Documento Nacional de Identidad y en consecuencia conocerse acabadamente su identidad, igualmente se lo mantuvo privado de su libertad hasta tanto se verificara que no tuviera ningún pedido de captura dictado contra su persona, transformándose la actividad de Determinación de Identidad en el derogado instituto de la Averiguación de Antecedentes.
• Que el personal policial interviniente alega que la constatación en torno a la inexistencia de órdenes de detención dictadas contra GONZALEZ recién pudo efectuarse entre las 16/17 horas del día 21 de abril, justificándose esta demora en problemas del sistema informático situado en la Jefatura de Policía de La Plata. Sin embargo, la información brindada por la Dirección de Informática del Ministerio de Seguridad fue durante ese día no existió anomalía alguna en el sistema informático. Además, se aclaró que cuando existen problemas técnicos, los mismos son resueltos a la brevedad y que la constatación de la eventual existencia de impedimentos legales es un trámite que demanda escasos minutos.
• Que pese a determinarse entre las 16/17 horas del mismo día 21 de abril la inexistencia de impedimentos legales respecto de GONZALEZ, el nombrado permaneció igualmente detenido hasta las 21horas de esa misma jornada.
• Que durante la privación de libertad por averiguación de identidad de GONZALEZ, al nombrado no se le brindó la posibilidad de comunicar telefónicamente a un familiar o allegado su situación de detención ni los motivos de la medida restrictiva, violándose expresamente la obligación legal contenida en el inciso c) del art. 16 de la ley 13482.
• Que la detención por averiguación de identidad de GONZALEZ fue comunicada al Juzgado de Garantías nro. 6 recién el día 23 de abril de 2008, es decir un día y medio después de haber recuperado su libertad el accionante, violándose expresamente la obligación legal contenida en el último párrafo del art. 15 de la ley 13482, que establece que tales privaciones de libertad deberán ser notificadas inmediatamente a la autoridad judicial competente.
VI. INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 9 DE LA LEY 12.155
A).La policía como agencia de control jurídico-penal.
La policía, junto a la jurisdicción penal y las instituciones penitenciarias son las instancias previstas en el orden constitucional de los Estados de derecho para ejercer el control punitivo.
Al decir de Sain "la sustantiva diferencia entre la policía y las restantes agencias de criminalización secundaria reside en que aquélla configura la instancia primera y principal del proceso de selección criminalizante. Las agencias judiciales y penitenciarias se limitan apenas a administrar aquellos casos y personas que fueron criminalizados efectivamente por las policías, convirtiendo así a éstas, en una de las principales agencias de control social" (Sain, Marcelo "El leviatán azul. Policía y política en la Argentina", pp. 115, siglo XXI, Buenos Aires, 2008).
Explica Recasens I Brunet que "el objeto-policía desarrolla una función simbólica que se expresa como lucha contra el crimen, y una función real consistente en actuar como mecanismo de control y de regulación social en el marco y bajo la dependencia teórica del estado, mediante una preeminencia sustentada en un mandato que permite el uso y aplicación de la fuerza-violencia como coacción directa y legítima (...) El «complejo policial» funciona a la vez como aparato del estado (función visible) y como sistema polivalente (función oculta) y por ello tiene un doble registro de lectura: como instrumento del poder y como ente-poder en sí mismo" (Amadeu Recasens I Brunet "La seguridad, el sistema de justicia criminal y la justicia" en "Sistema Penal y Problemas Sociales", Roberto Bergalli Coordinador, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003; ver del mismo autor "Enfoques histórico-ideológicos sobre el concepto de aparato policial" en Revista Criminología Crítica y Control Social nro. 1, editorial Juris, Rosario, 1993).
En el marco de esas funciones reales que operan como mecanismo de control, la institución policial desarrolla una serie de técnicas de intervención que han sido colocadas bajo la finalidad de la "prevención del delito".
Sozzo incluye en esta categoría dos modalidades de acción: por un lado, la presencia y vigilancia en el espacio público y por el otro la detención policial de personas sin orden judicial. En esta segunda modalidad, se ha destacado la inicialmente llamada "detención por averiguación de domicilio", luego denominada "detención por averiguación de antecedentes" y actualmente designada "detención por averiguación de identidad" (ver Sozzo, Máximo "Pericia sobre normas y prácticas aplicables en relación con la detención de personas" incorporada al Caso Bulacio Vs Argentina, Corte IDH. sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C N° 100).
Estos mecanismos, originados en el método "Bertillon" de identificación de criminales y sospechosos, forman parte de una lógica estatal de control de grupos poblacionales que ha sido denominada "actuarial": el sistema penal ya no presta atención a los individuos (a su culpa o a sus posibilidades de reinserción) sino que se ocupa de las técnicas de identificación clasificación y manejo de grupos poblacionales, según niveles asignados de peligrosidad (Feeley y Simon "Actuarial Justice: The Emerging New Criminal Law", pp. 185 ss, citado por Anitua, Gabriel Ignacio "¡Identifíquese! Apuntes para una historia del control de las poblaciones", en "Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B.J.Maier, pp. 512ss y en Revista Digital Pensamiento Penal).
Recuerda Anitua que ha sido el discurso positivista el gran defensor de la identificación y del carnet de identidad, en el marco de un modelo orientado al control excluyente y disciplinario: "el control es asumido a partir de una extraña que no pasa por el reconocimiento de una identidad individual , ni por la satisfacción de necesidades vitales. Como en los Estados absolutistas o los regímenes totalitarios, tener una facilita el control y la persecución." (Anitua, Gabriel Ignacio "¡Identifíquese!..." cit. , pp. 517ss).
Ese discurso positivista concentraría su atención inicialmente en identificar a quiénes eran vistos como un peligro para el orden social, extendiéndose luego a la totalidad de la población (sobre el desarrollo histórico de los mecanismos de identificación policial, ver García Ferrari, Mercedes "Una marca peor que el fuego. Los cocheros de la ciudad de Buenos Aires y la resistencia al retrato de identificación" en "La ley de los profanos. Delito, justicia y cultura en Buenos Aires" Lila Caimari, comp., , Fondo de Cultura Económica de Argentina, BsAs, 2007).-
En ese contexto, se ha remarcado que el fundamento de la autorización legal para que la policía ejerza funciones tendientes a la verificación de la identidad de una persona finca en un "aparente principio de defensa social y se sostiene en el supuesto de que una persona que haya cometido un delito o una contravención en el pasado resulta peligrosa en el presente o futuro. Bajo este esquema las personas no son juzgadas por sus actos, sino que por sus posibles conductas en función de una historia de vida construida y registrada en los antecedentes policiales". (Tiscornia, Sofía, Eilbaum, Lucía y Lekerman Vanina "Detenciones por Averiguación de Identidad. Argumentos para la Discusión sobre sus Usos y Abusos" en "Detenciones, facultades y prácticas policiales en la ciudad de Buenos Aires", editado por CELS y CED, p. 42).
En definitiva, "la criminalización secundaria es casi un pretexto para que las agencias policiales ejerzan un formidable control configurador positivo de la vida social, que en ningún momento pasa por las agencias judiciales o jurídicas: la detención de sospechosos, de cualquier persona para identificarla o porque le llama la atención, la detención por supuestas contravenciones, el registro de las personas identificadas y detenidas, la vigilancia de lugares de reunión y de espectáculos, de espacios abiertos, el registro de la información recogida en la tarea de vigilancia (...), constituyen un conjunto de atribuciones que puede ejercerse de modo tan arbitrario como desregulado, y que proporcionan un poder muchísimo mayor y enormemente más significativo que el de la reducida criminalización secundaria. Sin duda que este poder configurador positivo es el verdadero poder político del sistema penal". (Zaffaroni - Alagia - Slokar "Derecho Penal. Parte General", p. 12, Ediar, Buenos Aires, 2000).
Tal vez como en pocos casos, el presente Habeas Corpus pone en evidencia la utilización de esta facultad como un mecanismo de control social con claros rasgos positivistas y moralizantes. La capitana AMAYA, titular de la Comisaría que llevó adelante el procedimiento de detención por Averiguación de Identidad del accionante, expresó en la audiencia desarrollada en el Juzgado: "Yo le dije a González que, hablando mal y pronto, había sido un boludo, porque estuvo siguiendo a la mujer que denunció el hecho porque le pareció linda; le dije que eso era una pavada y que no tenía que hacerlo ya que el estaba casado o tenía novia. González me dijo que el no quería secuestrar al chico, que siguió a la mujer porque "estaba buena".
B).Génesis histórica del art. 9 de la ley 12.155.
El debate legislativo en derredor de la facultad policial de detener personas sin orden judicial tiene su génesis en un suceso de violencia policial del año 1991, por todos conocidos como el "caso Bulacio".
Hasta comienzos de la década de los 90, la Policía Federal tenía la capacidad de detener por un término de 24horas a personas que no portaran su credencial de identidad.
Los antecedentes del denominado "caso Bulacio", que culminó en el fallecimiento del joven Walter Bulacio en la comisaría 35ta de la Policía Federal Argentina, generaron reformas orientadas a regular normativamente ciertas actividades y facultades policiales.
En particular, se puso en crisis las facultades derivadas del decreto-ley 333/58, que contemplaba en su redacción originaria que "son facultades de la Policía Federal para el cumplimiento de sus funciones: detener con fines de identificación, en circunstancias que lo justifiquen, y por un lapso no mayor de 24horas, a toda persona de la cual sea necesaria conocer sus antecedentes" (art. 5 inc. 1).
Las alternativas propuestas en la discusión parlamentaria transitaron por el intento de abolir la cláusula de verificación de identidad (propuesta del diputado Lázara), limitarla temporalmente en 4 horas (propuesta del diputado Cortese) o restringirla a 10 horas, siendo ésta la opción finalmente aprobada en el Congreso Nacional. (Fuentes, Claudio "La inevitable "mano dura": sociedad civil y violencia policial en Argentina y Chile", Revista de Ciencia Política, Volumen XXIV, N° 2, p 21, Universidad Católica de Chile, Santiago, Chile, 2004)
La ley 23950, promulgada en 1991, implicó el diseño de un conjunto de controles formales sobre la facultad policial de detención de personas para su identificación.
En la Provincia de Buenos Aires, el primer Reglamento de la Policía de la Provincia de Buenos Aires de 1880 autorizaba a los miembros de la fuerza policial a arrestar sin autorización judicial a los vagos, ebrios y sospechosos durante un período de tiempo de hasta ocho días.
Como explica Sain "cien años mas tarde, el tiempo de detención posible de una persona sin orden judicial era menor, pero la impronta social disciplinante de dicha facultad se mantuvo. De acuerdo con la Orgánica de la Policía Bonaerense de 1980, los miembros de ésta estaban habilitados a detener a toda persona de quien, a su criterio, fuese necesario conocer los 'antecedentes y medios de vida', en circunstancias que lo justificaran o cuando se negase a identificarse, no pudiendo extenderse dicha detención por un tiempo mayor a las veinticuatro horas" (Sain, Marcelo "Política, policía y delito. La red bonaerense", p. 50, Claves para Todos, Capital Intelectual, Buenos Aires, 2004).
Dentro del proceso de reestructuración de la policía acontecido en el año 1998, caracterizado por criterios de diferenciación funcional, desagregación organizacional y descentralización del mando operacional, la ley 12155 estableció un conjunto de principios básicos de actuación policial tendientes a fijar las bases normativas del control del desempeño policial y, en particular, del uso de la fuerza por parte de los uniformados (Sain, Marcelo "Política..." cit. p. 68)
En éste contexto se sustituyó la detención sin orden judicial por averiguación de antecedentes (coloquialmente denominada "Doble A") por la detención con fines identificatorios.
El actual art. 9 de la ley 12.155 establece que
"el personal policial está facultado para limitar la libertad de las personas únicamente en los siguientes casos:
a) En cumplimiento de orden emanada de autoridad judicial competente;
b) Cuando se trate de alguno de los supuestos prescriptos por el Código Procesal Penal o la Ley Contravencional de aplicación al caso.
c) Cuando sea necesario conocer su identidad, en circunstancias que razonablemente lo justifiquen, y se niega a identificarse o no tiene la documentación que la acredita".
Este tercer supuesto, configura un caso de detención de personas sin orden judicial en base a lo que se ha denominado la "Averiguación de Identidad".
Es decir, ha sido a partir de la constatación efectiva de abusos policiales y de ejercicio de violencia durante la privación de libertad de las personas sometidas a éste procedimiento que han surgido las reformas normativas posteriormente operadas.
Sobre esta facultad de detención por averiguación de identidad, la Excma. Cámara de Apelación y Garantías de Mar del Plata ha tenido oportunidad de expedirse, remarcando que "deben limitarse dichas facultades policiales, por cuanto la averiguación de identidad no constituye una carta en blanco para que la policía prive de libertad a cualquier ciudadano que les resulte sospechoso, ya que ello constituye un agravio para el Estado de Derecho y una injerencia arbitraria y abusiva en la intimidad de las personas [art. 7 inc. 3ero CADH; art. 17 inc. 1 PIDCyP]" (CAyG MdP, Sala 2da c. 10852 "Wekesser, Martín s/ incidente de nulidad", rta. 4.10.2006, reg. 246, voto del señor juez Marcelo Madina al que adhieren los señores jueces Reinaldo Fortunato y Walter Dominella).
En consecuencia, siguiendo el criterio emanado del Tribunal de Alzada, estimo que corresponde analizar si la regulación legal y la ejecución programática de esta facultad evidencia una posible conculcación de garantías constitucionales, lesivas del Estado de Derecho.
Tengo para mí que el Poder Judicial debe extremar los recaudos para evitar la profundización del denominado "sistema penal paralelo", el que al decir de Zaffaroni, debido a las escasas garantías que lo rodean, dado su pretendido carácter no penal o administrativo "lo transforma en un campo propicio para la arbitrariedad policial, los apremios ilegales, la afectación a la dignidad humana, la penetración en ámbitos de la privacidad, etc [...]tiene incluso más importancia práctica que el código penal, puesto que penetra ámbitos en los que aquél por lo general no puede penetrar (espectáculos públicos, de crítica social, religiosa, de reunión, etc)" (Sistemas penales y derechos humanos, Buenos Aires, ILANUD- Desalma, 1984, pag. 81-82).
Desde esta óptica, anticipo mi posición en punto a que la redacción y aplicación de ésta norma implica una violación a los principios constitucionales de libertad, presunción de inocencia, igualdad ante la ley y judicialidad.
Comparto la postura de Lucila Larrandart, al señalar que esta norma "da lugar a violaciones del derecho a la libertad y de la prohibición de arresto sin orden judicial. La policía hace un uso arbitrario de tal facultad, los únicos supuestos en los cuales podría llegar a justificarse una detención de esta clase sería cuando se la utilizara en vinculación con una denuncia o con un procedimiento policial en curso. Sin embargo, se la utiliza diariamente, cuando cualquier persona -sobre todo si cumple con el se encuentra en la calle o en cualquier lugar público, sin motivo alguno" (Larrandart, Lucila en "Avance policial y justicia selectiva", Nueva Sociedad, Nro. 112, Marzo-Abril 1991, pp. 136-143).
Veamos las características centrales de la regulación legal del instituto de la "Averiguación de Identidad" y de su operatividad concreta en el caso que nos ocupa.
C).Detención para cumplir actividades burocráticas de control social: la identificación de los ciudadanos. Violación a la garantía primaria libertad. Violación a la presunción de inocencia.
En un Estado de Derecho, la libertad debe ser la regla y su restricción, la excepción.
La libertad ambulatoria constituye una garantía primaria, resguardada por la garantía secundaria de que goza el imputado "estado de inocencia" (arts. 14, 18 CN).
De este modo, la detención de personas constituye una restricción de la libertad física que sólo puede convalidarse dentro de precisos parámetros para que la coerción no se torne una conducta ilegítima.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido el derecho a la libertad de las personas sometidas a proceso, remarcando la ilicitud de apelar a fórmulas genéricas en torno a la posibilidad por parte de los imputados de eludir la acción de la Justicia ("Cacciatore" CSJN-Fallos, 307:549; "Estévez" Fallos CSJN- 320:2105; Trusso CSJN-Fallos 327:954), la invalidez de la creación legislativa de categorías de delitos inexcarcelables ("Nápoli, Erika Elizabeth"CSJN-Fallos, 321:3630) y la inconveniencia de analizar en etapas anticipadas del proceso si habrá de concurrir una condena de efectivo cumplimiento ("Gotelli", CSJN-Fallos, 316:1934)
Asimismo, en los últimos años se ha diseñado una consolidada jurisprudencia que le asigna a este derecho a la libertad durante el proceso una raíz constitucional ("Barbará, Rodrigo Rui", CNCrimyCorr, Sala I, 10/11/03, LL 2004-A-304; "Macchieraldo, Ana María", CNCP, Sala II, 22/11/04, LL 2005-B-206; "Arredondo, Cristian" CNCP, Sala III, rta. 22.12.2004).
En consecuencia, se hace palmaria la evidente contradicción, que ya fuera advertida por Oscar Blando: por un lado, estrictas medidas y resguardos impuestos por las Constituciones Nacionales y Provinciales, así como por la doctrina y jurisprudencia procesal para la restricción de libertad de los imputados de delitos; y por otro lado, la vigencia de normas que permiten detener a personas que no han cometido delito sin aquellos recaudos (Blando, Oscar "Detención policial por averiguación de antecedentes," p. 131, Juris, Rosario, 1995).
Dicho en otros términos, si en cada proceso iniciado por la comisión de un delito, deben brindarse razones autónomas que justifiquen la detención cautelar de un inocente, resulta inadmisible que en actuaciones administrativas motivadas en funciones de control social se habilite una privación de libertad durante el procedimiento que conlleva la culminación de dicho trámite.
Las contradicciones apuntadas se hacen aún más visibles si se advierte, por ejemplo, que en determinadas provincias se han vedado por completo las facultades policiales para detener por averiguación de identidad. Para el caso, el art. 24 de la Constitución de La Rioja enuncia: "Queda prohibida la detención por averiguación de antecedentes".
La facultad policial contenida en el inciso tercero del art. 9no de la ley 13482 conculca el derecho constitucional a la libertad ambulatoria al admitir la posibilidad de privar de su libertad a las personas hasta tanto el ineficaz aparato burocrático del Estado determine su identidad, sin que exista delito, falta o contravención que justifique la injerencia.
En todo caso, constituye una carga del Estado implementar las tecnologías adecuadas, que en los tiempos de la globalización e intercomunicación informática están a su alcance, que en forma veloz y efectiva permitan establecer la identidad de un sujeto, a través de una constatación inmediata en la vía pública, que implique una demora mínima a los particulares que no lleven consigo un documento identificatorio.
Ya en el año 1990, durante la discusión parlamentaria que motivó la sanción de la ley 23950, los diputados Cortese y Di Caprio sostuvieron: "métodos modernos de identificación demuestran que, en el estado actual de la técnica policial y con los elementos con que ya cuenta -y sin perjuicio de las positivas mejoras que puedan introducirse en el futuro- el término de cuatro horas establecido en el proyecto satisface las necesidades policiales a los fines de la prevención del delito y al mismo tiempo preserva los derechos individuales de no estar detenido sin causa" (Trámite Parlamentario, Nro. 44, 28/6/1990, p. 1966) .
Si hace dieciocho años, ya se había instalado en el Congreso Nacional la existencia de mecanismos para acelerar el trámite identificatorio a un término máximo de cuatro horas, el desarrollo tecnológico ulterior impone una celeridad aún mayor, que implique una demora mínima en la vía pública.
De hecho, se ha documentado que en agosto de 1996 se inauguró la nueva sede de la Superintendencia de Policía Científica, dedicada a desarrollar toda la actividad documentaria y pericial de la PFA, contando con sistemas computarizados de registro y búsqueda papiloscópica que permitirían conformar archivos por medio del escaneado informático de las fichas dactilares, de modo que la sola obtención de una huella dactilar permite dar de forma instantánea con la persona que se busca, sus datos biográficos y biométricos (Tiscornia - Eilbaum y Lekerman "Detenciones..." cit, p. 46/7).
De igual modo, en el año 1999 el periódico Clarín publicó una nota bajo el título: "Averiguación de antecedentes sin pasar por las comisarías", donde se informa que "la Secretaría de Seguridad llamará a licitación para equipar a la Policía Federal con nuevo sistema informático que permitirá controlar los datos de las personas -y hasta sus huellas digitales- en pocos segundos". Se especifica en el artículo que el personal policial desde los propios patrulleros "podrán chequear los antecedentes de las personas directamente en la calle y en tiempo real, sin necesidad de llevar a los sospechosos a la comisaría" (Edición del lunes 24.05.1999, en internet:
www.clarin.com/diario/1999/05/24/e-03601d.htm) .
En consecuencia, la no implementación en la Provincia de Buenos Aires de dicho mecanismo al día de la fecha, pese a existir las posibilidades técnicas de hacerlo, no puede conllevar la conculcación de garantías fundamentales.
Sin perjuicio de lo expuesto, la información recabada en este proceso permite concluir que, a la fecha, existe en el ámbito del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, un adecuado sistema informático que permite determinar, en fracción de segundos, la eventual existencia de impedimentos legales respecto de una persona determinada. Los datos aportados por el Licenciado Luis Alberto IVANOVICH Director Operativo de Comunicaciones del Ministerio de Seguridad y el Capitán Gabriel MARTIN, Jefe del Departamento Pericias y Análisis Electrónico, corroboran esta alternativa (fs. 117/8).
"2017, te espero - UNITE".
