Elvio, tené presente el siguiente fallo ...
ACCIDENTE sufrido por menor de edad en la plaza de juegos del Jardín Zoológico de la Ciudad de Buenos Aires. Lesiones. Mal estado de los juegos. Incumplimiento de la Obligación tácita de Seguridad. Responsabilidad Exp. 33811/00 - "L. G. B. y otro c/ Jardín Zoológico de la Ciudad der Buenos Aires SA. s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA M - 30/09/2005 "Habiendo accedido la actora con su hijo al ámbito de la plaza de juegos luego del pago de la entrada al zoológico, la relación implicó la celebración de un contrato, por lo que ingresó a la faz contractual."
"Quien tiene a su cargo la explotación de un local destinado a la diversión infantil, asume una obligación de seguridad hacia los participantes de los juegos. El niño que participa de las actividades debe contar con el máximo de protección posible (del voto de la Dra. Diaz de Vivar en "Alvez Poiasina Mónica c/ Juegos Centenarios SRL s/daños y perjuicios", expte. 404.811 del 06-06-2005).-
"En el sublite es evidente que dicha obligación de seguridad fue incumplida ya que por el mal estado del tobogán y/o por la proximidad de raíces de un árbol a la desembocadura de aquél, un niño, el menor de autos, resultó seriamente lesionado en momentos en que debía, en un marco adecuadamente vigilado por la empresa demandada, divertirse deslizándose por un simple tobogán."
Texto completo
Exp. 33811/00 - "L. G. B. y otro c/ Jardín Zoológico de la Ciudad der Buenos Aires SA. s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA M - 30/09/2005
En Buenos Aires, a los 30 días del mes de septiembre del año dos mil cinco, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala "M" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Miguel Ángel Vilar, Elisa M. Diaz de Vivar y Carlos R. Degiorgis a fin de pronunciarse en los autos "L. G. B. y otro c/ Jardín Zoológico de la Ciudad der Buenos Aires SA. s/ daños y perjuicios", el Dr. Vilar dijo:
La sentencia de fs. 292/99 es apelada por ambas partes, las que expresan sus agravios, la actora, a fs. 378/80, la parte demandada a fs.384/90 y la citada en garantía a fs. 396/99. A su turno, la Defensora de Menores de Cámara expresa sus quejas a fs. 414/16.//-Se trata, en el caso, del accidente protagonizado por un niño de 5 años, que resultó lesionado en la plaza de juegos del Jardín Zoológico de esta Ciudad.-
I.- En primer lugar, corresponde resolver el planteo de la parte demandada, que pretende repeler la responsabilidad que se le achaca.-A tales efectos, la apelante plantea que el accidente se produjo por el hecho del menor, al que su madre dejó trepar a un árbol, del cual se habría caído. Es así que, alega, fue la madre del niño quien introdujo el riesgo al permitirle trepar a un árbol.-Estudiadas las constancias de la causa, se advierte que no existe probada la especie a la cual hace referencia la parte recurrente, esto es, que el accidente se produjo por la caída desde un árbol del menor.-En efecto, la sentencia en apelación es clara en cuanto a este punto y se detiene concienzudamente en el análisis de los testimonios de Pirra y Morana, citados por el recurente, concluyendo que no () resulta acreditado de los mismos el extremo referido.-Es que quien afirma que el niño de autos se habría accidentado al caer de un árbol es la testigo Pirra, empleada a cargo de las relaciones públicas del zoológico, quien no presenció el accidente ni tuvo contacto alguno con sus protagonistas, sino que declara recoger la versión que del mismo le habría dado la enfermera Morana, que asistió al menor en la enfermería luego de la caída (fs. 193)).-Analizado, entonces, el testimonio de Morana (fs. 213), se comprueba que ésta, también dependiente de la demandada en su calidad de auxiliar de enfermería del zoológico, en ningún momento afirma ni haber presenciado el accidente ni haber tenido cabal conocimiento de que éste se produjo al caer la criatura de un árbol. Así, expresa que la madre del menor hablaba atropelladamente, reprendiendo al menor, y que no sabía si el niño se había caído de un árbol o tropezado.-De tal suerte, si la testigo Morana no declaró haber visto el accidente ni haber tomado conocimiento indirecto respecto a cómo se produjo el mismo, pues refiere que la madre del actor estaba muy nerviosa y no pudo transmitir una versión clara de lo acontecido, mal puede a partir de ello la testigo Pirra que sólo se expresa por lo que le informó la anterior afirmar que el accidente se produjo al caer el hijo de la actora del árbol y como lógico corolario, no puede tenerse por acreditada la defensa de la aquí apelante en cuanto a este punto.-
II.- Frente a ello, la declaración de la testigo Quiroga (fs.191vta.), la que dando adecuadas razones de sus dichos y sin que se aprecien atisbos de mendacidad o un deliberado interés de favorecer la postura procesal de la parte actora, relata que el día del accidente acompañó a la actora y su suegra, junto a los hijos de ambas, al zoológico de la demandada, y que en momentos en que se encontraban en la plaza de juegos existente allí, el menor B. se accidentó al engancharse su pantalón mientras se deslizaba por el tobogán. Aclara que los juegos estaban "deteriorados", pero que la actora y ella los habían revisado antes de autorizar a jugar a los niños, creyendo que el tobogán estaba en buen estado. Agrega, además, que estaban junto a ellos vigilándolos y que no se subieron a ningún árbol.-Lo dicho por la testigo Quiroga, coincide, en esencia, con el relato de la parte actora en su demanda, y no existe contradicción cuando ésta última agrega que el niño -luego de enganchar su pantalón en el tobogán- al caer de "panza" se golpeó contra unas raíces de un árbol que quedaban disimuladas por la arena de la plaza de juegos, ya que la testigo Quiroga no se explaya, ni es preguntada, respecto a contra qué objeto golpeó B. al caer.-Cabe destacar que en la actualidad, como sostiene Kielmanovich, vigente el sistema de valoración de la prueba denominado de la sana crítica, la exclusión del testigo único carecería de toda justificación práctica, pues la ley no determina ni tarifa el valor de la prueba testimonial, sino que deja librada su apreciación al juez, con arreglo a reglas lógicas y experimentales, que aconsejan su valoración con severidad y en conjunción con todo el resto del material probatorio producido (Kielmanovich Jorge, "Teoría de la prueba y medios probatorios", Buenos Aires, Abeledo Perrot 1996, p. 140).-La fuerza probatoria del testimonio debe apreciarse según las reglas de la sana crítica, procurando desentrañar el mérito o la inconsistencia de la declaración mediante su confrontación con las demás circunstancias de la causa y observando cuidadosamente las cualidades del testigo (conf. esta Sala, 19/3/96, "Ceruzzi Alejandro c/Cupo Gregorio s/daños";; y mi voto en expte. nº404.402 del 26 de mayo de 2005; entre tantos otros).-
III.- De las constancias de la causa resulta probado asimismo que pocos días después del accidente, por el cambio en la "sponsorización" de la plaza (fs. 220, 214 y 193), se removieron los juegos y se valló el lugar, por lo que al tiempo de tomarse las fotografías acompañadas por los accionantes a la causa, el lugar ya había sido substancialmente alterado, sin que pueda obtenerse un testimonio fotográfico del estado del tobogán ni de su ubicación próxima a las raíces del un árbol, el que sí se aprecia en las fotografías agregadas.-A su turno, a través del mandamiento de constatación diligenciado a fs. 180/82, se obtiene que aún a dicha fecha -dos años después de los hechos que motivan esta causa- existen en la plaza de juegos seis árboles, dos de ellos con raíces a la vista.-
IV.- En cuanto al marco normativo en que debe encuadrarse la cuestión, comparto la primera aproximación del a-quo, esto es que, habiendo accedido la actora con su hijo al ámbito de la plaza de juegos luego del pago de la entrada al zoológico, la relación implicó la celebración de un contrato, por lo que ingresó a la faz contractual.-No obstante ello, esta Sala, al pronunciarse en un caso similar, tuvo oportunidad de expresar que la obligación de resarcir reconoce como presupuestos la antijuridicidad, el daño, la relación de causalidad y un factor de atribución, que puede ser subjetivo (dolo y culpa probada o presunta) u objetivo (riesgo creado, deber de garantía, equidad, solidaridad, abuso de derecho, etc). Desde cualquiera de los enfoques: sea desde la óptica del art. 1113 del Código Civil o al aludir al pago por el uso de los juegos, como relación entre usuario y propietario de tipo contractual que hace nacer una obligación objetiva de seguridad por resultado a cargo del primero, se llega al mismo resultado (con cita de C.N.Civ., Sala E, "Botana Pablo y otro c/ Kids Ports s/ daños y perjuicios" del 21-02-01). En el segundo caso, quien se encuentra al frente de este tipo de establecimientos, no sólo asume la obligación de brindar el servicio para el cual se lo contrató (recreación, animación, etc), sino que también en forma simultánea, implícita y anexa a aquella obligación principal debe hacerse cargo de la obligación de preservar la integridad física y moral de los menores (conf esta Sala "Curani, Miguel Ángel y otro c/ Jobbs S.A. s/ daños y perjuicios" del 30-8-01). Es que, quien tiene a su cargo la explotación de un local destinado a la diversión infantil, asume una obligación de seguridad hacia los participantes de los juegos. El niño que participa de las actividades debe contar con el máximo de protección posible (del voto de la Dra. Diaz de Vivar en "Alvez Poiasina Mónica c/ Juegos Centenarios SRL s/daños y perjuicios", expte. 404.811 del 06-06-2005).-Sostiene Trigo Represas que nuestro Código Civil no contiene ningún precepto de carácter general, a la manera del art. 1113 , cuando se trata de la responsabilidad contractual por el hecho de las cosas; aunque sí se encuentran algunas hipótesis especiales, como los vicios de la cosa locada (art.1525), redhibitorios (art. 2176), etc. De estas disposiciones particulares puede inducirse a priori un sistema general de responsabilidad contractual por el hecho de las cosas, basado en un implícito deber de seguridad o garantía a cargo de quien haya entregado una cosa o se valga de ella para el cumplimiento de su prestación, si de la misma se deriva después un daño que esté relacionado o vinculado con las obligaciones nacidas del contrato ("Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión", La Ley, 1981-B-762).-En el sublite es evidente que dicha obligación de seguridad fue incumplida ya que por el mal estado del tobogán y/o por la proximidad de raíces de un árbol a la desembocadura de aquél, un niño, el menor de autos, resultó seriamente lesionado en momentos en que debía, en un marco adecuadamente vigilado por la empresa demandada, divertirse deslizándose por un simple tobogán.De lo hasta aquí expuesto se desprende que soy partidario de rechazar el recurso intentado por la demandada sobre el fondo del asunto.-
V.- Corresponde ahora abocarse a los rubros indemnizatorios, respecto de los cuales han mediado agravios de ambas partes.-En lo atinente a la incapacidad sobreviniente psicofísica, se ha sostenido que: "Corresponde entender por incapacidad sobreviniente a cualquier disminución en las aptitudes físicas o psíquicas que afecte la capacidad productiva o se traduzca en un menoscabo a la plenitud o dificultad en las actividades, productivas o no, que el sujeto solía realizar con amplitud y libertad" (CNCiv., Sala H, "Jimenez Jorge. A. c/ Contreras Juan A.", del 26/5/00; íd. Sala E, expte. 24.116 del 20/10/86; en igual sentido, Belluscio, "Código Civil comentado", Bs. As. Astrea 1984, T. 5, p. 213, nº 13, comentario de la Dra. Kemelmajer de Carlucci).-Es sabido que el concepto de capacidad que importa al ámbito civil, rebasa el de aptitud laboral, comprendiendo la personalidad integral del sujeto del cual se trate, lo que subsume todas sus posibilidades humanas, además de las laborales, las de relacionarse, desarrollar una vida social, deportiva, de ocio, etc. (conf esta Sala, exptes. nº 180.180/95, nº190.504/96, 178.874/96, 226.686/97, nº246.380/98, 266.353/99, entre otros).-Específicamente sobre el daño psicológico, al cual este Tribunal ha venido considerando como un daño autónomo, hemos sostenido que se trata de la perturbación transitoria o permanente del equilibrio espiritual preexistente, de carácter patológico, producida por un hecho ilícito, que genera en quien la padece la posibilidad de reclamar una indemnización por tal concepto a quien la haya producido o deba responder por ella (conf. esta Sala, exptes. nº302.354/00, 341.367/02, entre otros).-Con las constancias de la historia clínica de internación del menor de autos, se ha comprobado acabadamente que el mismo sufrió un traumatismo cerrado de abdomen y hematoma esplénico, que motivó su internación hospitalaria en el Garrahan por espacio de nueve días (fs. 129/151).-No obstante que el cuadro no fue menor, dado que requirió internación y que la misma fue prolongada, afortunadamente el traumatismo curó sin secuelas, como así lo comprueba el perito designado de oficio cuyo dictamen luce a fs. 242/44.-La "limitación de la vida normal" a la que hace referencia el perito y de la cual se hacen eco los actores en sus agravios, está referida a la "consecuente recuperación", esto es la convalecencia.-De tal suerte, no hubo secuelas consolidadas. Tampoco se ha probado que la recuperación por su extensión y complejidad pueda dar cabida a una reparación de un daño que aunque transitorio, amerite su procedencia; máxime, si no se lo ha reclamado en estos términos. Es así que debe confirmarse el rechazo del daño físico.-En cuanto al psicológico, hallo que la pericia que informa sobre un "trastorno adaptativo con ansiedad", fundada en un previo psicodiagnóstico que tampoco las aporta, no da razones en cuanto al nexo causal que tal cuadro tendría con el accidente debatido en autos. Preguntado el experto sobre este punto, su respuesta tampoco resulta satisfactoria, ya que se desenvuelve en un plano meramente conjetural, al referir que "el trastorno adaptativo puede tener relación causal con el accidente por la situación traumática, la adaptación insuficiente del actor al juego grupal que implique riesgo físico y la aparición cronológica del mismo" (fs. 263, la negrilla es del suscripto).-Es que : "No basta que el perito adquiera convicción sobre la materia de su dictamen, sino que debe suministrar los antecedentes y explicaciones que justifiquen su convicción, porque él sólo debe prestar un verdadero y real asesoramiento al juez, siendo a éste a quien corresponde valorar el acierto de las conclusiones que expone" (esta Sala, 12/3/96, "Chillemi Matilde c/Gómez Andrés y otro s/daños").-En idéntico sentido, otras Salas de esta Cámara han dicho que: "El dictamen pericial no consiste en una mera opinión del perito que pueda prescindir del correcto sustento científico o técnico, y éste no puede sobreentenderse sino que debe expresarse en detalle" (CNCiv., Sala H, 31/5/96, "Lopreiato Juan c/Microómnibus Norte SA s/daños y perjuicios"); concluyendo que es facultad y deber del sentenciante apartarse de la pericia si el resto de la prueba colectada así lo exige, pues sería inaceptable al valor justicia la solución contraria.-
En el caso, teniendo presente que el hijo de los actores superó rápidamente la lesión sufrida, sin que subsistan secuelas incapacitantes, y ante la falta de elementos que autoricen a tener por acreditado el nexo causal del referido "trastorno adaptativo con ansiedad" -del cual tampoco se dan mayores especificaciones- con el accidente de autos, revocaré la partida por gastos de tratamiento psicológico cuya admisión hallo insustentada.-
VI.- Atinente al daño moral, se ha dicho que éste " constituye una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir del ser humano, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en el que se hallaba antes del hecho" (C.N.Civ., Sala H, "Jimenez Jorge A. c/ Contreras Juan A.", del 26-02-00).-"Este agravio es una alteración emocional profundamente subjetiva y la apreciación por el juez de su existencia y cuantía debe ser necesariamente objetiva y abstracta, considerando cuál pudo ser el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se halló la víctima del acto lesivo" (conf. C.N.Civ.Fed.Civ. y Com., Sala III, "P. M.R. c/ Fuerza Aérea Argentina", del 15-07-97).-Entre los factores que resultan de utilidad para evaluar este perjuicio se encuentran los relativos al propio hecho, los concernientes al período de curación y convalecencia y los vinculados a eventuales menoscabos o sufrimientos posteriores al accidente (conf. esta Sala, "Alegre León c/ Ferrocarriles Argentinos S.A. s/ daños y perjuicios", del 30-11-98; "Rabal Heduvig Elisa c/ Spiridinov Miguel s/ daños y perjuicios" del 03-11-99, entre otros).-Así, en este caso es dable contemplar lo imprevisto del pequeño accidente ocurrido en el tobogán, y el consecuente temor que habrá invadido a este niño de tan sólo cinco años, el que con fuertes dolores por el traumatismo -que le provocó un hematoma esplénico con fuerte caída del hamatocrito- , debió ser internado en un hospital y permanecer allí por espacio de nueve días.-En este contexto, creo justo confirmar el resarcimiento de $5.000.- que hallo equitativo.-
VII.- En relación a los gastos de medicamentos, tratamientos y traslados, la queja de los actores debe declararse desierta pues no introduce una crítica razonada de la sentencia como así lo exige el art. 265 del Código Procesal.-En cuanto a la de la demandada, le asisten parciales razones. Ello así porque, si bien las nuevas reglamentaciones impositivas han extremado las exigencias de facturación, ello no significa que quien está padeciendo una situación crítica como lo es la internación de un hijo por un accidente, se disponga a conservar los comprobantes de los gastos que efectúa con miras a un futuro reclamo.-No obstante ello, estimo que la suma de $ 1.000.- resulta elevada, teniendo presente la índole de la lesión sufrida y la internación en una institución pública, por lo que si mi voto es compartido propongo su prudente reducción a la suma de $ 400.-
VIII.- El daño moral de los padres del menor, ha sido correctamente rechazado, puesto que la actual redacción del art. 1078 del Código Civil que sólo lo autoriza en relación al damnificado directo, imposibilita su procedencia.-En esta inteligencia, y teniendo presente que el art. 522 que al mismo se refiere en el ámbito contractual deja librada su admisión a la potestad jurisdiccional -ello así por la utilización del "podrá" que se lee en su redacción-, debe a mi juicio confirmarse el rechazo de la partida solicitada por los progenitores del menor.-
IX.- En cuanto a la tasa de interés a aplicar sobre el capital de condena, deberá mantenerse la decretada pues así lo estatuye la doctrina plenaria recientemente plasmada "in re" "Alaniz Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI int. 200 s/daños y perjuicios" del 23/3/04, que ratificara la adoptada en su anterior "Vázquez Claudia A. c/Bilbao Walter y otros s/daños" del 2/8/93.-
X.- Lo solicitado por la citada en garantía en cuanto a los límites del seguro deviene abstracto, atento a lo resuelto a fs. 321.-
XI.- Las costas de la Alzada deben imponerse a la demandada que resultara vencida, dado que ésta apeló la responsabilidad siendo nuevamente derrotada (art. 68 CPCC).-
XII.- Por ello, voto por que se confirme el fallo apelado de fs.292/99 en lo principal que decide y que fuera motivo de agravios, modificándolo parcialmente al reducir los gastos de farmacia, tratamientos y traslados a la suma de $ 400.- y revocar los de tratamiento psicológico; confirmando las demás partidas indemnizatorias y los intereses; con costas a la demandada vencida (art. 68 CPCC).-
Los Dres. Degiorgis y Diaz de Vivar adhieren por análogas consideraciones al voto precedente. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mi que doy fe. Ante mi, María Laura Viani (Secretaria interina). Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.-
Fdo: Miguel Ángel Vilar, Carlos R. Degiorgis, Elisa M. Diaz de Vivar y María Laura Viani (Secretaria interina)
///nos Aires, 30 de septiembre del 2.005
Y Visto:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: Confirmar el fallo apelado de fs.292/99 en lo principal que decide y que fuera motivo de agravios, modificándolo parcialmente al reducir los gastos de farmacia, tratamientos y traslados a la suma de $ 400.- y revocar los de tratamiento psicológico; confirmando las demás partidas indemnizatorias y los intereses;; con costas a la demandada vencida (art. 68 CPCC).-Atento a lo precedentemente dispuesto se dejan sin efecto las regulaciones practicadas en autos (art. 279 del Código Procesal). Difiérese el pronunciamiento sobre honorarios para una vez aprobada la liquidación definitiva que incluya el rubro gastos judiciales y tasa de justicia a que alude el art. 1º de la ley 24.432.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-
Fdo: Miguel Ángel Vilar, Carlos R. Degiorgis, Elisa M. Diaz de Vivar y María Laura Viani (Secretaria interina)
