ESTIMADOS FORISTAS, VINO UN CLIENTE A VERME PERTENECIENTE A UNA AGENCIA DE TURISMO Y QUIERE QUE LE HAGA UN ESCRITO A LOS FINES DE EXIMIRSE DERESPONSABILIDAD Y EVITAR EVENTUALES CONTINGENCIAS JURIDICAS FUTURAS.-DICHO ESCRITO LO FIRMARIA UN MENOR DE 21 AÑOS (ACOMPAÑANTE DE EGRESADOS DE COLEGIO SECUNDARIO) QUE VIAJA VOLUNTARIAMENTE PERO NO PERTENECE A LA ESCUELA DE EGRESADOS.- MI DUDA ES SI FIRMANDO LOS PADRES DEL MENOR Y EL, AUTORIZANDO ESOS PADRES AL VIAJE DE ESE MENOR Y A DESLIGAR DE RESPONSABILIDAD A LA EMPRESA DE TURISMO ANTE CIALQUIER EVENTUALIDAD QUE LE SUCEDA AL MENOR.- ESE ESCRITO PUEDE PROSPERAR (CABE ACLARAR QUE DICHA AGENCIA ESTA HABILITADA , TIENE TODO EN REGLA Y SEGURO). GRACIAS Y ESPERO SU OPINION.-
ABOG, exponés de "... DESLIGAR DE RESPONSABILIDAD A LA EMPRESA DE TURISMO ANTE CIALQUIER EVENTUALIDAD QUE LE SUCEDA AL MENOR ...". no creo que prospere un escrito de eximente de responsabilidad en caso de demanda judicial, aporto fallo ...
En Buenos Aires, a los 28 días del mes de abril de 2006 reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por "PRESTA JORGE H. Y OTRO C/TURISMO RIO DE LA PLATA S.A. Y OTROS S/ORDINARIO" (Expte. Nº 73.779/04)) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden Doctores Di Tella, Monti y Caviglione Fraga.//-
El Señor Juez de Cámara Dr. Héctor M. Di Tella no interviene en este acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art.109 R.J.N.).-
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.-
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs.868/881?
El Señor juez de Cámara Doctor José Luis Monti dice:
I.- Viene apelada por ambas partes la sentencia de fs.868/888, por la que el primer sentenciante hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por Jorge Hugo Presta y S. Olmedo por sí y en representación de su hija J. C. S. Presta, contra Cía. de Transporte Río de la Plata S.A. y Hernán Nataskin por los daños y perjuicios derivados del accidente que padeciera la menor mientras realizaba una actividad coordinada por la empresa demandada. La condena fue extendida en los términos del art. 118 de la ley 17.418 a Bernardino Rivadavia Sociedad Cooperativa de Seguros Limitada en su condición de compañía aseguradora de la empresa de transporte codemandada. Asimismo, fue rechazada la acción deducida contra Turismo Río de la Plata S.A.-
II.- Según lo expresado en la demanda, las partes habían suscripto un contrato por el cual Cía de Transportes Río de la Plata S.A. se comprometía a la organización del viaje de egresados del curso al cual pertenecía la menor, a realizarse en la ciudad de San Carlos de Bariloche conforme a las características allí descriptas (v.fs.80/83). Relataron los actores que en una de las excursiones se dirigieron al Cerro Catedral, donde la actividad propuesta había consistido en deslizarse cuesta abajo por una pendiente, a la cual se accedía luego de atravesar un cartel que prevenía el peligro de la zona prohibiendo el paso. Destacaron que, una vez sentada junto a su compañero en la punta de la pendiente, pese a la negativa de J. a tirarse, el coordinador del grupo los había empujado y, en el trayecto de descenso, su pierna se introdujo en un pozo, momento a partir del cual perdió el control y no () sintió más dicho miembro. Las lesiones sufridas con motivo del accidente fueron: fractura de astrálogo con desplazamiento, rotura de ligamentos y fractura de tibia y peroné, razón por la cual debió ser trasladada a Buenos Aires a fin de ser intervenida quirúrgicamente de urgencia y con posterioridad debió seguir un tratamiento de rehabilitación.-Los actores imputaron responsabilidad a la accionada por omisión del deber de cuidado, al no tomar todas las precauciones necesarias para la seguridad de los pasajeros. Fundaron su pretensión en los arts. 1113 y 1109 del Código Civil. Reclamaron una indemnización compresiva de "incapacidad sobreviniente", "daño psíquico", "gastos por tratamiento psiquiátrico", "daño moral" y "gastos médicos, de farmacia, y de traslado".-A fs. 143/144 los actores denunciaron como hecho nuevo los mayores gastos médicos que debieron afrontar debido a una segunda intervención quirúrgica de J. Presta, así como el tratamiento de rehabilitación posterior, el cual fue admitido por el anterior sentenciante a fs. 231.-
III.- La demandada se opuso al progreso de la acción. Sostuvo que su responsabilidad contractual se limitaba a lo que ofreciera como contraprestación (traslados, excursiones, etc), lo que no incluye la seguridad de los pasajeros, quienes van acompañados de un mayor a quien "reportan sobre sus actos". Adujo que la actividad se había realizado en lugares habilitados, luego de que el coordinador brindara todas las recomendaciones necesarias, y que la menor había participado voluntariamente. Aclaró que como empresa "organizadora" se encarga solamente de contratar las excursiones y los lugares donde asisten los menores, las cuales fueron efectivamente brindadas en el caso, por lo que no es procedente el reclamo por vía contractual.-
IV.- El juez de primera instancia tuvo por probada la responsabilidad del codemandado Hernán Nastakin en su condición de coordinador de la empresa codemandadada, a cargo del grupo al que pertenecía la actora, toda vez que consideró probado el hecho que J. fue empujada por él (conf. art. 1109 Cód. Civil), y de la codemandada Cía. de Transportes Río de la Plata S.A. como empresa organizadora del viaje y de las actividades programadas conforme los términos del art. 1113, inc. 2 del código citado y como principal del dependiente que obró culposamente. Extendió la responsabilidad en los términos del art. 118 de la ley 17.418 a la compañía aseguradora Bernardino Rivadavia Sociedad Cooperativa de Seguros Limitado.-Rechazó la acción que había dirigido contra Turismo Río de la Plata S.A. por cuanto el acaecimiento del evento dañoso fue posterior a la constitución de dicha sociedad.-El a quo acordó las siguientes indemnizaciones: (a) en favor de los padres de la menor: por honorarios médicos y tratamientos $2.500 y por los gastos de traslado $500;; (b) en favor de la menor: por incapacidad sobreviniente, que consideró equivalente a un 30% de incapacidad total y permanente conforme lo informado por el perito médico interviniente en autos, $60.000; por daño psíquico, $18.000; y por daño moral, $20.000.-
V.- La sentencia fue apelada por la actora y la citada en garantía, la primera funda su recurso con el memorial obrante a fs. 929/932, el que fuera contestado por la empresa de seguros a fs.940/942 y la restante expresa agravios a fs. 934/938, contestado por su contraria a fs.944/945.-No se cuestiona en esta instancia la responsabilidad de los demandados. Por tal razón y atendiendo a los recursos presentados, considero pertinente tratar primero en forma conjunta los agravios de ambas partes referidos al monto de los conceptos resarcitorios, para luego abordar las observaciones de la parte actora vinculadas con el rechazo por el primer sentenciante de la acción contra Transportes Río de la Plata S.A.. En último término, trataré las objeciones respecto de los intereses que formula la aseguradora.-
VI.- Tanto la actora como la citada en garantía se agravian en cuanto a los montos indemizatorios fijados por el anterior sentenciante por considerar que no se condicen con las circunstancias fácticas del caso. La primera solicita su elevación con fundamento en que los gastos efectuados y los daños padecidos son mayores a los considerados por el a quo, mientras que su contraria pide la reducción esgrimiendo que el quantun dispuesto en la sentencia implicaría un enriquecimiento sin causa. Consideraré esas objeciones en relación con cada uno de los rubros resarcitorios cuestionados.-
1- En lo atinente a la indemnización por incapacidad sobreviniente tiene dicho esta Sala que procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la aptitud vital de la persona afectada, incidiendo de manera elocuente en la actividad de la accionante, ya que no sólo se relaciona con la capacidad laboral sino también con todo el medio social y cultural en que la actora se desenvuelve (v. esta Sala, "Markis Beatriz c/Cía Colectiva Costera Criolla S.A.", 2/08/2005). Su determinación debe efectuarse según una apreciación prudencial de los antecedentes del caso (art. 165, in fine, Cód. Proc.), para lo cual es preciso ponderar el tipo de lesión sufrida por la actora, su edad al momento del accidente (18 años) y el grado que exhibe su incapacidad (30%), que es permanente (ver peritaje médico, fs.535/539).-En ese orden de ideas, cabe destacar que las secuelas informadas por el experto no son de la gravedad que afirman los actores en sus agravios, de manera que no parece procedente su elevación, toda vez que no se vislumbra desigualdad de longitud de los miembros inferiores (v. fs. 536) y existe sólo una "posibilidad" de que a la actora se le efectúe en el futuro una intervención para fijar las articulaciones de su pie izquierdo, como así también se observa que no ha quedado impedida de realizar todo tipo de actividad física (v. fs. 535 vta.).-Por lo tanto, de acuerdo con las constancias de la causa, estimo que la suma fijada por el a quo deberá ser mantenida, pues procura una indemnización plena por este concepto, máxime teniendo en cuenta que la reparación integral del daño causado se complementa con el resto de los rubros otorgados en la sentencia.-2- En cuanto a la indemnización por daño psíquico, se debe poner de resalto que, a fs. 527/538, el perito médico (conforme al informe psicológico) determinó que la actora soporta una incapacidad psíquica del 15% de la total, por lo que estimó que la paciente requería un tratamiento psicológico de por lo menos dos años de duración, a razón de dos sesiones semanales. A tal fin, el anterior sentenciante fijó la suma de $18.000, de la cual se quejan los actores por entender que esa condena sólo estaría limitada a cubrir los gastos que le irroga el tratamiento y no involucra el monto destinado a reparar concretamente el perjuicio sufrido.-Sin embargo, dentro del esquema previsto por el a quo, si bien se estableció una suma global, en realidad no se ha desestimado una indemnización por "daño psíquico" como rubro autónomo distinto de los "gastos de tratamiento", toda vez que tal como informó el perito médico, el valor de la sesión oscilaría entre los $30 y $40, lo que determina un valor aproximado del costo total del tratamiento de algo más de un tercio de la suma fijada, siendo el importe restante destinado a reparar estrictamente el daño psíquico. Por consiguiente, parece justificable la suma otorgada por el juez anterior, por lo que la sentencia deberá confirmarse.-3- En lo que concierne propiamente al daño moral, cabe recordar que se vincula con aspectos anímicos de la personalidad de la actora en cuanto atañe a la lesión en sus "afecciones legítimas" (ver texto originario del art. 1078, Cód. Civil), vale decir, al sufrimiento que es connatural a todo episodio traumático y que afecta a cualquiera que se halle en esa situación, más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y sus circunstancias personales. También en este punto cabe recurrir a la pauta de estimación del daño que surge del art. 165, in fine, del cód. ritual y, con ese fundamento, estimo que el importe establecido en la sentencia ($20.000) guarda relación con las perturbaciones que sin duda hubo de generar a la coactora el accidente de marras, por lo que propongo que la sentencia sea confirmada en este rubro.-
VII.- En otro orden, los padres de la menor impugnan también el rubro gastos de honorarios médicos, tratamiento y de traslado, porque sostienen que el anterior sentenciante habría omitido considerar las prácticas no cubiertas por la obra social, como el coseguro que debe ser abonado por el particular, y tampoco habría tenido en cuenta el carácter crónico y progresivo de las secuelas incapacitantes. Si bien es cierto que el tratamiento de las secuelas del accidente obligaron a la actora a recibir asistencia médica, efectuar gastos en medicamentos, movilizarse para las consultas médicas y para cumplir con las prácticas consecuentes, gastos que por su naturaleza y características tornan excesivo requerir pruebas determinantes que los justifiquen en detalle (facturas, ticket, etc.), por ser elementos que no son fácilmente individualizables y tampoco retenibles, considero que el importe establecido por el anterior sentenciante guarda relación con las circunstancias del caso, ya que gran parte de esos gastos fueron cubiertos por la obra social y, a su vez, no se han demostrado otras erogaciones que determinen la procedencia de su elevación.-VIII.- Por otro lado, le asiste razón a la actora en relación con el planteo efectuado a fs. 930, apartado II. Efectivamente, el primer sentenciante omitió precisar los alcances de la condena impuesta a Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada. No hay duda de que es procedente añadir al capital de condena los intereses devengados desde la mora, es decir, desde que se hizo exigible la obligación de la compañía, hasta su efectivo pago, como así también las costas del proceso, dentro los límites de la cobertura (conf. art. 110, inc. a, ley 17.418). En esos términos, la omisión de la sentencia ha de ser suplida en esta instancia (art. 278, Cód. Procesal).
IX.- Resta examinar el agravio que se refiere al rechazo de la acción contra Turismo Río de la Plata S.A. Al respecto, debo adelantar que no comparto el argumento expuesto por el a quo para desechar la responsabilidad de la aquí codemandada.-No resulta óbice en tal sentido, lo manifestado por el juez a quo acerca de la fecha de constitución de Turismo Río de la Plata S.A., habida cuenta que al momento de hacerse efectiva la prestación de los servicios y de producirse el hecho (agosto de 1994), ella había sido legalmente inscripta, tal como resulta de las constancias de autos (fs. 483/500), sin perjuicio de que la autorización para funcionar como empresa de turismo -otorgada por la Secretaría de Turismo de la Nación el 15/5/1996 (fs.443)- hubiera sido posterior a tal fecha, toda vez que ello sólo adquiere relevancia en la esfera administrativa, en lo que se refiere a su situación frente al mencionado organismo.-Ahora bien, de los elementos que obran en el sub lite, adquiere especial relevancia el contrato copiado a fs. 45, reconocido por Cía. de Transportes Río de la Plata S.A. (v. contestación de demanda a fs. 158, ap. IV) y que no hubo sido materia de expresa negativa por la coaccionada Turismo Río de la Plata S.A. (v. fs.213/215). Habida cuenta de la naturaleza de dicho instrumento (contrato de adhesión), su interpretación ha de regirse por los parámetros dispuestos por la ley 24.240, artículo 37, es decir, del modo más favorable al consumidor, condición que es predicable en la causa de los actores.
En ese contexto, de su letra se desprende que (a) si bien Cía de Transportes Río de la Plata S.A. actuaba como sociedad contratante, se desempeñaba comercialmente bajo el nombre de fantasía "Turismo Río de la Plata", denominación que coincide con la razón social de la codemandada;; y que, a su vez, (b) el referido convenio fue suscripto por el gerente de ventas de Turismo Río de la Plata (v. fs. 45 vta.), lo cual permite concluir que claramente ambas entidades se hallaban involucradas, o cuanto menos, daban lugar a una situación engañosa, a los ojos de los terceros cocontratantes. Abonan lo expuesto los testimonios de Mariela Rempel (fs. 697/706, rta. 6a. de la demandada) y Mariano Hernandez (fs. 723/733, rta. 5a.), quienes declararon que habían entendido contratar con ambas empresas.-Es cierto que, en autos, las codemandadas se han presentado como dos sociedades diferentes que se dedican a la misma actividad, esto es, comercialización y organización de viajes de egresados. No obstante, las casi idénticas denominaciones sociales y la circunstancia de la intervención concreta en el contrato (ver sello que acompaña la firma en fs. 45 vta.), que no fue explicada por la codemandada Turismo Río de la Plata S.A., ponen de manifiesto, reitero, una suerte de comunión de identidades ante los contratantes, en cuya virtud resulta lógico deducir que el tercero de buena fe debió creer que el servicio brindado por Cía. de Transportes Río de la Plata S.A. también lo era por Turismo Río de la Plata S.A., cuyo nombre comercial se consignó en el instrumento donde se contrató el servicio, circunstancia por la cual deberá ésta responder en los términos del artículo 40 de la ley 24.240. Como se expresó en un precedente análogo, de esta forma se atiende a la seguridad jurídica ante una conducta omisiva de la codemandada, lo que constituye un valor de singular relieve en el mundo del derecho (esta Sala, "Plus Ultra Compañía Argentina de Seguros S.A. c/Semobilla S.A. y otros", del 9/6/2000 y jurisprudencia allí citada).-Más aún teniendo en cuenta que, al contestar demanda, Turismo Río de la Plata S.A., no hubo cuestionado la utilización como denominación comercial, de su nombre por parte de la otra sociedad, con la que expresó no tener vinculación. Es más, al absolver posiciones el representante legal de dicha entidad no negó categóricamente haber participado en la referida relación jurídica (fs..720, 2a. posición), ni estar vinculada a Cía. de Transporte Río de la Plata S.A. (55a. posición).-En razón de todo lo expuesto, considero que corresponde extender la condena en forma solidaria a Turismo Río de la Plata S.A. (conf. art. 40, ley 24.240).-
X.- Por último, la aseguradora se queja por la tasa de interés aplicada, pues pretende que se utilice la tasa pasiva en lugar de la activa que mandó a pagar el anterior sentenciante.-Al respecto, cabe precisar que la tasa aplicada es la establecida por fallo plenario dictado en autos "Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/incidente de pago de los profesionales" del 27 de octubre de 1994 (v. ED. 160-205), donde se dispuso la aplicación de la tasa activa para obligaciones como la generada en autos, criterio que debe ser acatado de acuerdo con lo preceptuado por el art. 303 del Código Procesal.-
XI.- Por los motivos expuestos, si mi criterio fuera compartido, deberá confirmarse la sentencia, con las modificaciones dispuestas en los apartados VIII y IX. En virtud de como se resuelven los recursos, las costas de ambas instancia se impondrán a la parte demandada (art. 68, 1er. pfo. Cód. Procesal).-
Por análogas razones el Señor Juez de Cámara Doctor Bindo Caviglione Fraga adhiere al voto anterior.-
Con lo que termina este Acuerdo que firman los Señores jueces de Cámara, Doctores, J. L. Monti, B. B. Caviglione Fraga, Ante mi: Alberto Alemán.-
Buenos Aires, de abril de 2006Y VISTOS:Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se confirma la sentencia recurrida, con las modificaciones dispuestas en los apartados VIII y IX.. Las costas correspondientes a esta instancia, se imponen a la parte demandada.-
El Señor Juez de Cámara Dr. Héctor M. Di Tella no interviene en esta resolución por encontrarse en uso de licencia (art.109 R.J.N.).//-
