Vani...
Si el hombre sabia TENES Q PROBARLO, de ahi va a salir q te den el daño o no... es cuestion de prueba. te paso un fallo de cada uno...
Niega el daño moral:
NEUQUEN, 02 de mayo de 2006.-
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “H., S. M. CONTRA C., C. F. S/FILIACION”,
(Expte. EXP Nº 7481/2), venidos en apelación del JUZGADO DE FAMILIA Nº 4
SECRETARIA UNICA a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA
BASOMBRIO e Isolina OSTI de ESQUIVEL con la presencia de la Secretaria actuante
Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr.
Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
I.- A fs. 126/128, se dicta sentencia haciendo lugar a la demanda por
filiación, fijando una suma en concepto de daño moral.
Contra dicho fallo apela el demandado expresando agravios a fs. 140/141, los
que merecieran réplica que obra a fs. 143/146.
II.- Se agravia la parte demandada por el monto que en concepto de daño moral
se lo condenara en el entendimiento que media al respecto una fundamentación
errónea por parte de la Jueza de grado.
En ese sentido señala que en el fallo se hace referencia a la prueba
confesional brindada por el accionado extrayendo de la misma una conclusión que
es distinta a la que surgiría de una correcta lectura de esa pieza procesal.
Indica cual es a su modo de ver la interpretación que cabe darle a la posición
en la que se funda la sentencia, la que conjugada con el resto de las
posiciones y las testimoniales ofrecidas por su parte, acreditan la verdad de
los hechos expuestos al momento de contestar la demanda.
Así, en aquella oportunidad negó haber tenido conocimiento del nacimiento del
niño, y que frente a la primera noticia que tuvo a raíz de la citación que le
efectuaran desde la Defensoría, manifestó su voluntad de reconocer la filiación
previo comprobar la existencia del vínculo biológico.
Insiste en que su desempeño en el proceso resultó ajustado a la buena fe, pues
en ningún momento negó haber tenido relación con la actora, a lo que agrega que
en cuanto se constó la prueba de ADN que acreditaba la paternidad del niño
comenzó a depositar dinero en concepto de alimentos a favor del mismo.
El apelante hace hincapié en que la decisión atacada le provoca un perjuicio
individual en razón de que se considera un buen padre de familia, patrimonio
que nadie le podrá sacar en su vida y mucho menos utilizando expresiones que
nunca salieron de él.
En tal sentido concluye el agravio solicitando se deje sin efecto el
resarcimiento por daño moral a favor de la actora –sic- en razón de haberse
utilizado como único fundamento la prueba confesional y un supuesto
reconocimiento que su parte nunca efectuó.
Se agravia asimismo por el hecho de que la sentencia no se haya expedido acerca
del ofrecimiento de la cuota alimentaria, a lo que agrega que hubo de parte de
la actora una aceptación sobre el particular atento a que retiró el dinero
depositado oportunamente por ese concepto.
III.- A su turno contesta la actora adjuntando nueva documental y solicitando
una medida para mejor proveer al respecto, cuestiones que fueran rechazadas
según da cuenta la providencia de fs. 147.
Luego de efectuar una serie de consideraciones de orden constitucional respecto
a la prelación de los derechos, continúa con la cita de una obra de la Dra.
Méndez Costa en la que se señala que la violación de los derechos del niño
vinculados al emplazamiento en el estado de hijo es lo que se tutela al momento
de resarcir el daño moral sufrido, no revistiendo la misma un carácter punitivo
sino el resarcimiento del daño moral sufrido. La violación de aquel interés
subjetivo jurídicamente tutelado representa una actitud ilícita, entendida como
antijuricidad uno de los elementos de la responsabilidad civil.
En esa senda la accionante rescata de la autora citada la reflexión acerca de
que es preciso no confundir en el ámbito de la familia el plano espiritual con
el de las conductas que el derecho prevé y para la cual existen expresas
consecuencia.
Luego de ello ingresa en el argumento de que no se pude retacear la
indemnización debida al hijo por la falta de ejercicio de la acción por parte
de la madre, constituyendo un absurdo que el padre incumpla y se responsabilice
a la madre por no haber intentado la acción tendiente al reconocimiento,
limitándose de este modo el resarcimiento del menor.
Continúa afirmando categóricamente que el factor de atribución es la culpa del
padre y no la demora de la madre, ya que el daño lo causa la falta de
reconocimiento y no la falta de accionar judicialmente.
Así la filiación extramatrimonial no reconocida espontáneamente es reprochable
jurídicamente, resultando –dice- el factor de atribución de reprochabilidad
subjetivo, debiendo atribuirse responsabilidad a quien no pueda justificar un
error excusable.
Manifiesta que el daño moral por falta de reconocimiento del hijo se prueba por
presunciones, destacando como hechos que los tribunales tienen en cuenta, la
circunstancia de llevar solo el apellido de la madre que confiere –dice- el
signo de la ilegítimidad y que ello produce discriminación. Agrega que el
hecho de ser ilegitimo coloca a los hijos no reconocidos espontáneamente (acá
hubo reconocimiento espontáneo) en desventaja frente a sus compañeros de
colegio, amigos y la comunidad toda, cuestión que asistir a la escuela sin
portar el apellido paterno le produce angustias que hacen presumir la
existencia de daño moral.
En esa senda, añade que el rol paterno no puede ser reemplazado en forma
ambivalente por la madre pues ambas funciones guardan entre sí una clara
autonomía que las torna excluyentes.
Finaliza señalando que puede tener mayor importancia que la deuda moral se
transforme en una de valor, proporcionando al niño el dinero que el apelante
pueda y considere.
IV.- Ingresando al tratamiento del tema, asiste razón al apelante en su queja
respecto a la interpretación de la prueba confesional efectuada en la instancia
de grado.
Así, repasando las posiciones –fs. 69- se puede leer: ”3.- Para que jure como
es cierto que se separó de la Sra. H. estando embarazada”, el demandado
contesta –fs.70- “A LA TERCERA: No, no es cierto”.
En este sentido, de la lectura de la sentencia surge que la única prueba tenida
en cuenta para acreditar la supuesta reticencia del demandado fue esa posición,
de cuya lectura surge un sentido totalmente contrario al otorgado, de modo tal
que a los testimonios contradictorios señalados en primera instancia, se le
agrega la confesión expresa del demandado, negando la circunstancia que se le
impone.
Despejada así la cuestión, tengo para mí que no se ha acreditado en autos el
hecho antijurídico imprescindible a fin de nacer la responsabilidad del
demandado, pues no ha mediado negativa, ni evasivas, ni actitudes procesales
equívocas o confusas respecto al reconocimiento del niño.
La actitud fue supeditar el reconocimiento a la realización de la prueba
biológica, que en casos como el de autos resulta indispensable, pues el
demandado manifestó haber mantenido una relación fugaz, discontinua y efímera
con la madre del niño, afirmación esta que no fuera desvirtuada a lo largo del
proceso.
En tal sentido adviértase que los testimonios a más de resultar contradictorios
entre sí y aún cuando se pretendiera erróneamente dejar de lado esa
circunstancia, tampoco resultan concluyentes al respecto.
A ello cabe agregar que no sólo no se negó al examen biológico, sino que
específicamente adhirió a esa prueba al momento de contestar demanda, habiendo
concurrido a la extracción de sangre en la primera oportunidad que fue citado
por la Dra. V., y que una vez que la prueba arrojó resultado positivo
inmediatamente se presentó depositando dinero en concepto de alimentos
provisorios.
Por otra parte las circunstancias que señala la parte actora respecto a las
presunciones que deberían tenerse en cuenta para proceder al otorgamiento del
daño moral, precisamente se encuentran en contraposición a lo informado por la
licenciada M. en su informe de fs. 98/99.
La Licenciada señala: “... En el curso de la entrevista L. no muestra una
actitud de particular interés o curiosidad por conocer a su padre ni
reconocimiento de preocupación o dudas sobre el tema. No pareciera ser un
aspecto experimentado como una carencia en su vida...” “...No hay registro
subjetivo de la falta de una figura paterna como una necesidad ni un lugar
idealizado; la posibilidad de existencia, de un padre real es un hecho
anecdótico, objeto de curiosidad. En la producción de L. esta figura no existe
ni como proyecto ni como ideal identificatorio. Su identidad está apoyada en
aspectos intelectuales, en la escuela, que parece un elemento ordenador donde
puede anclarse y sentirse valioso”
De ello puede concluirse que a pesar de la falta de la figura paterna el niño
no refiere a la escuela como un lugar en que se le generen conflictos de ningún
tipo, siendo todo lo contrario un lugar donde sentirse valioso, por lo que mal
puede en este caso presuponer, teniendo a la vista elementos tan contundentes,
que ha sufrido discriminación por no haber sido reconocido por su papá.
Al respecto se ha señalado que: “Aún tratándose de una falta de reconocimiento
espontáneo y oportuno de la paternidad, la prueba del daño es capital (art.
1068 CC) no siendo suficiente el simple peligro o la sola amenaza de concreción
en el futuro, debiendo existir certidumbre en cuanto a su concurrencia,
presente o futura.- (CC0100 SN 970601 RSD-321-97 S 25-11-97, Juez CIVILOTTI
(SD) N. L. c/P. H. O. s/Filiación extramatrimonial MAG. VOTANTES:
CIVILOTTI-RIVERO DE KNEZOVICH-MAGGI.) y “Afirmar que la mera circunstancia de
no realizar el reconocimiento espontáneo de la filiación extramatrimonial
constituye una ilicitud o, lo que es lo mismo, que es reprochable
jurídicamente, está en pugna con el principio sentado por el art. 1066 del
Código Civil e importa una afirmación dogmática.” SCBA, Ac 59680 S 28-4-98,
Juez SAN MARTIN (MI).
En consecuencia y por todo lo expuesto corresponde revocar la sentencia en
cuanto hiciera lugar a la indemnización por daño moral.
V.- Corresponde abordar ahora la cuestión planteada respecto al denominado
ofrecimiento de alimentos, aspecto sobre el cual nada dijera la actora al
contestar el recurso.
Examinando las actuaciones se advierte que a fs. 43 el padre ofreció una suma
en concepto de alimentos provisorios, los que aún sin haber mediado a su
respecto la tradicional forma en fijarlos pueden subsumirse en lo que
constituiría una medida cautelar no pudiendo concluirse, sin más, que deba
procederse a la fijación de los definitivos en base a ello pues es ineludible
el cumplimiento al efecto de los pasos procesales previstos para una decisión
al respecto.
Así, el artículo 375 del Código Civil establece que en el juicio de alimentos
desde el principio de la causa o aún en el curso de ella el juez, según el
mérito que arrojaren los hechos, podrá decretar la prestación de alimentos
provisorios para el actor. Jorge Rojas señala al respecto que: “No cabe duda
alguna, por el carácter expresamente provisional que le ha dado Vélez Sarsfield
al contenido de esos alimentos, que estamos frente a una típica resolución
cautelar cuando nos encontramos frente a una decisión, al iniciarse un juicio
de alimentos o en su transcurso”, que establece el importe de una cuota
destinada a atender las necesidades básicas del alimentado...” (en “Derecho
Procesal de Familia”-I-Rev. De Derecho Procesal-2002-1 pág. 357)
De este modo y aún cuando la parte obligada impulsa la decisión del
otorgamiento de los alimentos definitivos a partir de aquel ofrecimiento, sin
que se haya sustanciado el proceso de alimentos que establece el Código
Procesal, no es posible soslayar el trámite de aquel (arts. 638 y ssgtes. del
C.P.C. y C.), cuestión que, por otra parte, fuera expresamente señalado por el
Juez al momento de proveer la demanda –fs. 5 párr. 5to.-
VII.- Por fundamentos expuestos y disposiciones legales citadas propongo al
Acuerdo la revocación del fallo apelado, modificándose en lo que se refiere a
la condena por daño moral, imponiéndose las costas en el orden causado,
debiendo regularse los honorarios de Alzada conforme las pautas del art. 15
L.A.-
Tal mi voto.-
La Dra. Isolina Osti de Esquivel dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.-
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Revocar parcialmente la sentencia dictada a fs. 126/128, rechazando la
condena por daño moral de conformidad a lo precedentemente expuesto,
confirmándola en lo demás que fuera motivo de agravios.
II.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado. (art. 71 C.P.C.C.).-
III.- Regular los honorarios correspondientes a esta Instancia... (arts. 6,9 y
15 Ley 1594).
IV.- Regístrese, notifíquese a las partes y a la Defensora del Niño y
Adolescente y oportunamente, vuelvan al Juzgado de origen.
Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Isolina Osti de Esquivel
Dra. Norma Azparren - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 073 - Tº II - Fº 336 / 340
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2006
ACEPTA EL DAÑO MORAL
En Mercedes, a los Treinta días del mes de Setiembre de dos mil cuatro, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala I, del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. María Julia Zangroniz de Marcelli y Emilio A. Ibarlucía, se trajo al despacho para dictar sentencia el expediente caratulado: “H. , E. N. C/ N., H. V. s/ FILIACIÓN EXTRAPATRIMONIAL – DAÑO MORAL”.-
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-
1ª.) Es justa la sentencia apelada?
2ª.) Que pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Ibarlucía y Marcelli.-
A LA PRIMERA CUESTION, el señor Juez Dr. Ibarlucía dijo:
I.- La sentencia de fs. 240/43vta. es apelada por la parte actora, quien expresa agravios a fs. 253/54vta., no contestados por el demandado, quien consiente el pronunciamiento.
II.- La Sra. E. N. H. promovió demanda en representación de su hija menor J. B.H., contra el Sr. H. V. N.por filiación extramatrimonial e indemnización por daño moral.
Manifestó que había mantenido con el accionado - quien estaba casado y tenía dos hijos - una relación sentimental durante veinte años, y como fruto de la misma en el año 1993 nació su hija, pero no fue reconocida por el mismo. Adujo que en los primeros años de vida de la niña continuó la relación, pero que luego se alejó, posiblemente por la circunstancia de que la niña padece síndrome de Dawn. Describió situaciones difíciles que debió padecer, como la operación del corazón de la menor al año y medio de vida, sin la ayuda del padre, como asimismo los tratamientos médicos y educativos que debe recibir la niña con motivo de su enfermedad.
En relación a la indemnización por el daño moral, dijo que, habiendo “desaparecido” totalmente el demandado, luego de que en un principio la niña lo conociera, le había causado a su hija una grave lesión, como asimismo por no recibir trato de los familiares del padre. En otro orden, sostuvo que la falta de reconocimiento había privado a su hija de bienes, materiales y espirituales, que le correspondían habida cuenta del nivel de vida del padre. Adujo que su situación económica era apremiante y que no podía dispensarle a su hija todos los tratamientos y atenciones especiales que requería. Estimó el monto del daño en la suma de $ 50.000.
Contestó demanda el accionado, negando todo vínculo con la actora y la paternidad atribuida.
Producida la prueba, se dictó sentencia haciéndose lugar a la demanda de filiación, teniendo en cuenta la presunción establecida por el art. 4 de la ley 23.511 ante la falta de respuesta del demandado a las citaciones que se le cursaran para la extracción de sangre a los fines de la realización de la prueba biológica, unido ello a los testimonios brindados en autos acerca de la relación que mantuvieran durante años las partes y la absolución de posiciones en rebeldía. En cuanto al daño moral, con cita de jurisprudencia de la Corte provincial y de otros tribunales, se estimó procedente, fijándose en la suma de $ 20.000. ////
////III.- Se agravia la actora del monto indemnizatorio por considerarlo exiguo. Sostiene que debe considerarse la afección que produce a su hija la negativa infundada a negarle el uso del nombre, a saber su identidad y ser conocida por ella, y en especial su derecho a la personalidad, todo ello acentuado por la renuencia a colaborar con la averiguación de la verdad durante el proceso.
Sostiene que en el caso de su hija el daño no se limita a la pérdida de tales derechos, sino que se ve agravada al traducirse en daños irreparables, por haber sido privada de gozar de un nivel de vida acorde al de su padre y al de la familia “legítima” de éste, impidiéndole acceder a asistencia médica, psicológica y fonoaudiológica, fundamental para su desarrollo. Dice que su hija tiene potencialidades que si fueran desarrolladas le permitirían sobrevivir, pero que debían serlo en la infancia, y que en tal sentido se ha perdido un tiempo irrecuperable. Alega que surge de la prueba que sólo ella se ha ocupado de su hija, y que el demandado, propietario de varios bienes y de buen nivel económico literalmente ha abandonado a su hija. Solicita, en consecuencia, que se eleve la indemnización a la suma peticionada en la demanda.
La Asesora de Menores a fs. 257 adhiere en un todo a la expresión de agravios.
IV.- Está sólo sometido a decisión de esta instancia la elevación o no del resarcimiento por el daño moral producido a la niña Jacqueline Belén por la falta de reconocimiento por el demandado en el tiempo transcurrido desde su nacimiento. Ello requiere precisar cuál es el alcance del daño moral que se indemniza en este tipo de situaciones.
Su admisión es relativamente reciente en la jurisprudencia. Comenzó con el fallo de la titular del Juzgado Civil y Comercial N° 9 de San Isidro, Dra. Delma Cabrera, en el caso “E., N. c/ G., F. C. N.” del 29/03/1988 (pub. en E.D. 128.330, con comentario de Bidart Campos), confirmado por la Exma. Cámara de San Isidro, Sala 1, el 13/10/88 (L.L. 1999-E-562, comentado por María Josefa Méndez Costa); siguió con el fallo de la C.N.Civ., Sala F, del 19/10/89 (L.L. 1990-A-1, con comentario de Eduardo Zannoni). Esta Sala lo admitió en la causa n° 103.177 del 10/02/98, y posteriormente la Suprema Corte provincial en Ac. 59.680 del 28/04/98 (E.D. 181-225) y Ac. 64.506 del 10/11/98 (D.J.J., año LVIII, T° 156, n° 12.734). También la Sala H de la C.N.Civ. en fallo dictado el 30/03/99 (L.L., Doct. Judicial, Año XV n° 44, 3/11/99), y varios otros tribunales (C.C.y C. San Is., Sala 2, en causa 61.652 del 1/03/94), pudiendo decirse que hoy es unánimemente aceptado en la medida que se entiende que se configuran todos los elementos de la responsabilidad civil (antijuridicidad, daño, causalidad y factor de atribución).
Ahora bien, superada ya hace tiempo la tesis del carácter punitivo del daño moral, y admitida por la doctrina y ju-risprudencia en forma casi unánime su naturaleza resarcitoria (Trigo Represas – López Mesa, “Tratado de la responsabilidad civil”, La Ley, Bs. As., 2004, p. 501), ¿qué comprende en un caso como el de autos, entendido como la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor preminente en la vida del hombre, como la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor o los sagrados afectos (conf. S.C.B.A., Ac. 35.579, 22/04/86)?, ¿o la afectación a los derechos y atributos de la personalidad de carácter extrapatrimonial (S.C.B.A., B. 47.673, DJBA 21/05/79)?
El Dr. Gustavo Bossert en el fallo de la Sala F de la C.N.Civ. arriba citado, sostuvo que consistía en el daño que pudo haber sufrido en los//// ////años de vida con filiación paterna no reconocida, por haber sufrido por no contar con el apellido paterno y no haber sido considerada, en el ámbito de las relaciones humanas, hija de su progenitor. Aclaró el distinguido magistrado: “No se trata, en cambio, del resarcimiento por las carencias afectivas que pudo hallar, en estos años, frente a su progenitor, ya que ello pertenece al aspecto espiritual de las relaciones de familia, sobre el cual el derecho no actúa, salvo que trasciendan en determinadas conductas..., pero lo que aquí se debe resarcir, específicamente, es el daño que deriva de la falta de emplazamiento en el estado de hijo, por no haber mediado reconocimiento voluntario. Adviértase que de no precisarse así la cuestión, el hijo reconocido y que incluso convive con sus padres, podría demandar indemnización a estos por ausencia de muestras de afecto y apoyo espiritual, y también un cónyuge demandar al otro por la misma causa sin demandar separación o divorcio, todo lo cual implica confundir, en el ámbito de la familia, el plano espiritual con el de las conductas – que expresan, por cierto, desvinculación afectiva – que el derecho prevé y para el que establece expresas consecuencias”.
En comentario laudatorio, dijo el Dr. Zannoni que el des-amor, la carencia afectiva, la falta de apoyo espiritual, no eran indemnizables, ya que se trataba de estados del espíritu, que no trascendían en categorías jurídicas en tanto no tradujeran incumplimientos de deberes cuya satisfacción permitiera calificar la conducta exterior del sujeto (incumplimiento de deberes de asistencia familiar, malos tratamientos, abandono del hijo, poner en peligro su seguridad, la salud física o psíquica, etc.). “Es que el derecho, integrado por normas que son preceptos de conducta exterior, sancionada coactivamente, no responsabiliza en razón de estados del espíritu. Reconocer a un hijo – de esto se trata en el caso – implica un deber jurídico sin que al derecho le interese el amor que el progenitor reconociente siente por él. Si cumple el deber jurídico y lo hace por la sola sumisión al deber, sin amor, cumple con él y nada puede (en lo jurídico, obviamente) reprochársele”.
Comparto estas apreciaciones de tan agudos juristas, que reflejan la preocupación existente entre importantes sectores de la doctrina acerca del error de que se pretenda trasladar mecánicamente los presupuestos genéricos de la responsabilidad civil al ámbito de las relaciones de familia, lo que podría acarrear peligrosas o nefastas consecuencias. Fiel reflejo de ello, son los votos en minoría del Dr. Pettigiani en las sentencias del superior tribunal arriba citadas, recogiendo la postura que sostuviera Guillermo Borda, y que motivara que Atilio Alterini y Roberto López Cabana propiciaran un factor de atribución especial (dolo o culpa grave) para que procediera la acción de daños en estos casos (L.L. 1991-A-950; postura recogida en el proy. de Código Civil de 1998, art. 1686).
No obstante, el mismo Dr. Zannoni concluye su comentario con esta consideración: “No está demás señalar que, sin embargo, a la hora de cuantificar el contenido del daño moral derivado del no reconocimiento espontáneo, podrán tenerse en cuenta las concretas repercusiones que la conducta omisiva ha provocado a los fines de cuantificar el monto del resarcimiento, pero esto, claro está, en función de los presupuestos de la responsabilidad y no como censura a modos de sentir, que son incoercibles”.
En otras palabras: lo que se indemniza son las aflicciones, sufrimientos o perturbaciones en los sentimientos que se derivan de la falta de conocimiento de la propia identidad y de no ser considerado en el ámbito de las relaciones humanas (v.g. en el colegio) como hijo de//// ////padre conocido, y aquello que es consecuencia directa de la conducta omisiva, quedando fuera de su comprensión el desamor o carencia de afecto, en el que - como señalara el Dr. Bossert – tanto puede incurrir un padre que no ha reconocido a su hijo como quien lo ha hecho.
También queda excluido lo que hace a las necesidades materiales, que si hubiesen dado ocasión a gastos afrontados por la madre dan lugar a una acción de resarcimiento en tal sentido, o en su caso, a un reclamo por alimentos. Acción esta última que, obviamente, se halla expedita con la certeza de la filiación (reconocida judicialmente), pero que prestigiosa doctrina admite que puede entablarse (como alimentos provisorios) antes o durante la tramitación del juicio de reclamación de estado (postura de Cecilia Grosman expuesta en “Acción alimentaria de los hijos extramatrimoniales no reconocidos o no declarados como tales”, Abeledo-Perrot, 1969, y de la Sala D de la C.N.Civ. en fallos de 1978 (LL, 1978-C-572 y LL, 1979-A-362), también Kemelmajer de Carlucci, “Responsabilidad civil por falta de reconoci-miento de la paternidad extramatrimonial”, en “Derecho de daños”, dirigido por Trigo Represas- Rubén Stiglitz, Ed. La Rocca, 1991, p. 665).
Hechas estas precisiones conceptuales, corresponde trasladarlas al análisis del recurso traído a conocimiento de esta Alzada. Las alegaciones de la actora en relación a los gastos que ha debido afrontar (y que afronta) para atender a la manutención y necesidades especiales (educativas y de salud) de su hija, son propias de un reclamo de alimentos, o, en su caso, de una acción de resarcimiento material. Lo primero debe peticionarse por la vía pertinente y lo segundo no forma parte de la pretensión de autos (art. 163 inc. 6 C.Proc.).
Sí, en cambio, considero que están comprendidas en el daño moral las consecuencias que en el terreno del desarrollo de la menor haya tenido la falta de reconocimiento oportuno del padre, el ocultamiento de la relación paterno-filial ante terceros, y la consiguiente falta de colaboración para que la niña siguiera los tratamientos educativos y de salud que su enfermedad le demandaba. En tal sentido, el informe de la perito psicóloga de fs. 213/20 da cuenta de que el retraso en las adquisiciones del lenguaje, lecto-escritura e intelectuales en general, se deben a no haber recibido la estimulación necesaria y en forma regular, que un niño de estas características debe recibir, y que, si bien la madre manifiesta haberla llevado a estimulación temprana, fonoaudiología, y rehabilitación psico-física en el centro CERELU, escuela especial, a través de los informes emitidos por los profesionales e instituciones que atienden o han atendido a la menor, surge que los tratamientos han sufrido interrupciones y no han tenido una continuidad desde el nacimiento de la niña hasta el presente.
Dice el informe que la niña debe recibir estimulación y tratamiento sistematizado en diferentes áreas para poder desarrollar sus aptitudes intelectuales, dentro de las posibilidades que le permita su cuadro de base, siendo de importancia que tales tratamientos tengan continuidad para que sean efectivos. Y más adelante que, siendo la madre el único sostén de la niña, sin apoyo del padre, ello ha afectado tal continuidad.
Evidentemente, esta falta de continuidad no es responsabilidad exclusiva de la madre. El padre debió y debe colaborar, y es de suponer que mucho ha tenido que ver su omisión en ese sentido con el ocultamiento social de su paternidad, lo que, lógicamente, impide la presentación ante médicos, fonoaudiólogos, maestros y autoridades educativas, tanto para llevar a la niña a recibir los tratamientos//// ////necesarios, como para hablar con los mismos y encarar las acciones necesarias, y también para suplir a la madre, en los casos en que ella, por razones laborales o dificultades de otro orden, no pueda ocuparse. El “rol paterno”, según la perito psicóloga, no existe (destacándose que el demandado no respondió a las citaciones que la experta le cursara), y ello naturalmente afecta el desarrollo y crecimiento de la niña, por la falta de colaboración en la realización de los tratamientos adecuados, independientemente de las implicancias que tiene la carencia afectiva, que, como he señalado, no forma parte del daño moral indemnizable.
No surge del dictamen psicológico (ni del resto de la prueba) qué incidencia puede haber tenido en el desarrollo de la niña esta falta de colaboración del padre (atribuible, repito, al ocultamiento de su paternidad), razón por la cual es muy difícil mensurar su incidencia en el daño moral, cuya cuantificación este tribunal está llamado a establecer.
Sólo puede hacerse un mero cálculo conjetural, y en tal sentido, teniendo en cuenta la edad de la niña al dictarse este pronunciamiento (11 años) (art. 163 inc. 6 2do. párr. C.Proc.), estimo justo elevarla a la suma de $ 22.000.
Por las razones expuestas, con la modificación propuesta, VOTO POR LA AFIRMATIVA.
La señora juez Dra. Marcelli por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante emite su voto en el mismo sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTION, el señor Juez Dr. Ibarlucía dijo:
De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestión anterior, la sentencia que corresponde dictar modificar el monto indemnizatorio fijado por daño moral, elevándolo a la suma de $ 22.000, con costas al demandado en la proporción que prospera la demanda (art. 68 C.P.C.C.).
ASI LO VOTO.-
La señora juez Dra. Marcelli por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante emite su voto en el mismo sentido.-
Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores jueces.-
Mercedes, 30 de Setiembre de 2004.-
Y VISTOS: Considerando que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser modificada.-
POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, se resuelve: a) Modificar el monto indemnizatorio fijado por daño moral, elevándolo a la suma de $ 22.000; b) Imponer las costas al demandado en la proporción que prospera la demanda. NOT. Y DEV.-
