En la ciudad de Buenos Aires, a los treinta (30)) días del mes de octubre del año dos mil ocho, reunidos los señores Jueces de la Cámara Nacional de Casación Penal, en virtud de la convocatoria a Tribunal pleno ordenada a fs. 222 de la causa Nro. 7480 del registro de la Sala II del Cuerpo, caratulada "DIAZ BESSONE, Ramón Genaro s/recurso de casación", para resolver sobre el siguiente temario: "No basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal".//-
El señor juez doctor Pedro R. David dijo:
La cuestión a dilucidar, según quedara determinado en el temario, se centra en despejar la incógnita de "si en materia de excarcelación o eximición de prisión basta, para su denegación, la imposibilidad de futura condena condicional o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.);; o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación (art. 319 del C.P.P.N.)".-
Lleva razón Cafferata Nores al afirmar que lo que realmente importa al imputado es estar en libertad y que los nombres, las cauciones y hasta las obligaciones que se le imponen son asuntos accesorios, por cuanto, por más sujeciones o instrucciones que se deban acatar, la situación no es la de encarcelamiento -la más (caucionada( de las libertades será siempre libertad-. Así planteado, libertad y encarcelamiento se presentan como anverso y reverso de una sola moneda, las dos caras posibles de una misma realidad. El meollo del problema reside en resolver cuándo el sujeto sometido a proceso deberá esperar la sentencia encarcelado, en qué casos podrá hacerlo en libertad y cuáles son los criterios a tener en cuenta para resolver el asunto (confr.: "La excarcelación", 2º edición, Buenos Aires, Depalma, 1988, pág. 3 y 4).-
PRINCIPIOS RECTORES
El fundamento constitucional básico que debe iluminar al intérprete en la materia que viene a estudio es que la ley fundamental impide que se trate como culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, mientras el Estado, por medio de los órganos judiciales establecidos para exteriorizar la voluntad en esta materia, no () pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y lo someta a una pena (confr.: Maier Julio B.J. "Derecho Procesal Penal", Bs. As. Ed. Editores del Puerto, 1999, T. I, 2º edición, 1º reimpresión, p. 490).-
Ello es así, por cuanto el art. 18 de la Constitución Nacional dice que "nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". Esto de que nadie será penado sin juicio previo ha dado pie a que se le asigne a la llamada presunción de inocencia jerarquía constitucional. El argumento sería éste: puesto que sólo después de un juicio alguien puede ser declarado culpable, previo a ese momento toda persona debe recibir el trato de inocente (confr.: Carrió Alejandro, "La libertad durante el proceso penal y la Constitución Nacional -una relación cambiante y difícil", Editorial Abeledo Perrot, Bs. As., 1988, pág. 13).-
Así se ha pronunciado nuestro más Alto Tribunal, señalando "que cuando el art. 18 de la C.N. dispone categóricamente que ningún habitante de la Nación será penado sin juicio previo, establece el principio de que toda persona debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. Así lo entendió esta Corte en un viejo precedente de 1871, al decir que (...es también un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo contrario" (Fallos: 10:338), axioma que tiempo después acuñó en la definición de "presunción de inculpabilidad" (Fallos: 102:219 -1905-)((confr.: C.S.J.N. causa N.284 XXXII (Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción art. 139 bis del C.P., rta. el 22 de diciembre de 1998,considerando 5º).-
En verdad, el condicionamiento viene dado por cuanto la afirmación de que el inculpado de un delito debe ser tratado como inocente hasta tanto no se demuestre lo contrario, (no se ha podido sostener al punto de eliminar toda posibilidad de utilizar la coerción estatal, incluso sobre la misma persona del imputado, durante el procedimiento de persecución penal( (confr.: Maier, ob. cit., pág. 510). Sucede que es propio ya del concepto de política criminal la tensión entre interés en la libertad y el interés en la persecución y para conseguir un equilibrio entre ambos se trata de llegar efectivamente a una síntesis dialéctica (confr.: Roxin C., "Política Criminal y Sistema del derecho penal", pág. 110).-
Resulta que, "si bien es cierto que existe un derecho constitucional a la libertad durante el trámite del proceso penal no lo es menos que ese derecho (como todos) no es absoluto; ello significa que los habitantes gozan de él, conforme las leyes que lo reglamentan; el Estado puede reglamentarlo en función de una legítima finalidad: la de evitar que el individuo sometido a proceso eluda la acción de la justicia, sea impidiendo u obstaculizando la investigación del hecho o no cumpliendo la eventual pena que se imponga (confr.: Pessoa, Nelson R. "Fundamentos Constitucionales de la exención de prisión y de la excarcelación", págs. 55/157)" (confr.: Sala II de esta Cámara in re: "Albarracín, Marcelo G.", causa nº 2783, reg. 3561, rta. el 26 de septiembre de 2000).-
En este entendimiento, "el derecho de gozar de libertad hasta el momento en que se dicte la sentencia de condena no constituye una salvaguardia contra el arresto, detención o prisión preventiva, medidas cautelares éstas que cuentan con respaldo constitucional" (Fallos: 305:1022).-
Entonces, específicamente la prisión preventiva "consiste en la restricción coactiva de la libertad ambulatoria de una persona, y esa restricción de naturaleza cautelar se aplica sobre una persona que, por imperio del art. 18 de la Constitución Nacional, goza del estado de inocencia hasta tanto una sentencia final y dictada con autoridad de cosa juzgada no lo destruya declarando su responsabilidad penal"(Fallos: 320:212).-
Conforme Fallos 316:1947, "el Tribunal ha reconocido también la raigambre constitucional de la prisión preventiva, necesario presupuesto del instituto de la excarcelación, desde que el art. 18 de la Carta Fundamental autoriza el arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente. El respeto debido a la libertad individual -ha dicho la Corte- no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias no sólo para asegurar el éxito de la investigación sino también para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la eventual condena por la incomparecencia del reo. Se trata, en definitiva de conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente (Fallos: 280:297), pues la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro (Fallos: 272:188)".-
Ahora bien, en virtud de los Pactos Internacionales incorporados a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22), "la prisión preventiva solo puede tener carácter excepcional, como lo establece expresamente el art. 9.3 del PIDCyP al disponer que "la prisión preventiva no puede ser la regla general". En la CADH, en cambio, esta conclusión no está expresada de modo tan claro, aunque puede tomarse como indicio argumental en favor de ella el orden de los incisos del art. 7, que regula el derecho a la libertad personal, pues allí el derecho aparece mencionado antes que las restricciones" (confr.: Ottaviano, Santiago "La prisión preventiva: presupuestos para su dictado y limitación temporal", en "Los derechos humanos en el proceso penal", García, Luis M. coordinador, Biblioteca de estudios penales, Universidad Austral. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires,2002, pág. 210/211).-
Asimismo, el art. 6.1 de las "Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio)", establece que "en el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso, teniendo debidamente en cuenta la investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la víctima".-
También el art. 280 del Código Procesal Penal de la Nación afirma el carácter excepcional de las medidas de restricción, señalando que "la libertad personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Código, en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley".-
Así lo entendió también nuestro Máximo Tribunal en la causa N.284 XXXII Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción art. 139 bis del C.P., rta. el 22 de diciembre de 1998,considerando 7º, al afirmar que "la potestad legislativa para, con amplia latitud, ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la legislación (Fallos: 280:60; 254:53,entre otros) y establecer así regímenes excarcelatorios diversos, sólo encuentra justificación en tanto esté orientada a que la prisión preventiva -como medida de corrección procesal- conserve su fundamento de evitar que se frustre la justicia (Fallos: 8:291; dictamen del Procurador General en 21:121; mutatis mutandi 102:219), esto es, que el imputado eluda su acción o entorpezca las investigaciones".-
En esa oportunidad, con cita del precedente de Fallos 102:219, sostuvo que "la prisión preventiva no tiene más objeto que asegurar la aplicación de la pena atribuida por la ley a una infracción, y si esa seguridad puede en algunos casos obtenerse por otro medio compatible con la libertad a la vez que con las exigencias de la justicia represiva, y menos gravosa para el encausado que tiene en su favor la presunción de inculpabilidad, cabe admitirla porque nace de la forma republicana de gobierno y del espíritu liberal de nuestras instituciones" -considerando 19-.-
En esta línea de pensamiento, afirmó además, que "el derecho nacional se ve enriquecido con los principios que informan el derecho internacional de los derechos humanos, de actual jerarquía constitucional según la reforma de 1994. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -cuya jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica (Fallos: 318:514, considerando 11, segundo párrafo)- ha consagrado dentro del contexto general de los instrumentos internacionales vigentes, que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a su vez no debe constituir la regla general, como expresamente lo consagra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.3), pues de lo contrario se estaría privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violación del principio de inocencia (8.2 del Pacto de San José de Costa Rica y 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (confr.: caso Suárez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, párrafo 77) -considerando 18 del fallo en análisis-.-
A mayor abundamiento, recuerdo que la prisión preventiva, en tanto medida coerción procesal personal, presenta los siguientes caracteres:
1) es una medida cautelar: la coerción se encamina a hacer posible jurídicamente el procedimiento, manteniendo a la persona sospechada corporalmente presente; el procedimiento penal debe asegurar así las consecuencias jurídicas que produce (no puede quedar sujeto a la voluntad del condenado el sustraerse prematuramente a la consecuencia penal) (confr.: La Rosa, Mariano R., "Exención de prisión y excarcelación", Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, pág. 105; con cita de Hassemer, "Los presupuestos de la prisión preventiva", en "Crítica al derecho penal de hoy", p. 115).-
Así se ha dicho que "a la institución se le asigna el papel de cautela instrumental y de carácter específicamente procesal, puesto que lo pretendido con ella es garantizar la fluidez en el desarrollo de las actuaciones del proceso. De una parte, manteniendo al imputado a disposición del juez o, bajo la autoridad de éste, a disposición del órgano encargado de la investigación, donde la misma corra a cargo del ministerio público; y, por otra evitando eventuales acciones del imputado orientadas a la destrucción o contaminación de las fuentes de prueba utilizables" (confr.: Ibáñez, Perfecto Andrés, "Presunción de inocencia y prisión sin condena", en Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Año 9, nº 13, pág.10).-
En atención a su naturaleza cautelar, la prisión preventiva requiere para su procedencia la acreditación de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Es decir que sólo si se acredita al mismo tiempo la seriedad de la imputación y el riesgo de frustración de los fines del proceso resulta procedente la medida cautelar.-
El primer término, también llamado fumus boni iuris, "se relaciona con la exigencia de pruebas que sustentan la aparente culpa del individuo, como presupuesto indispensable para la eventual restricción a su libertad durante el proceso; de donde surge la obligación de acreditar satisfactoriamente la verosimilitud -al menos, en grado de apariencia- del derecho invocado, cuya duda o ausencia a la vista del juez o tribunal torna improcedente la cautela interesada" (confr.: La Rosa, ob. cit., pág. 271, con cita de Chiara Díaz, "Las medidas de coerción en el proceso penal a propósito de un fallo acertado", L.L. 2001-D-735). La Comisión Interamericana ha dicho que "considera que la presunción de culpabilidad de una persona no sólo es un elemento importante, sino una condición (sine que nonº para continuar la medida restrictiva de la libertad" (informe 2/97).-
Por su parte, el otro requisito, llamado periculum in mora -que se debe dar simultáneamente con el anterior-, sostiene la necesidad de imponer la medida en tanto se advierta un riesgo para el derecho que se quiere proteger -en el caso, la actuación efectiva de la ley penal y la buena marcha del proceso-, si no se aplica tempestivamente la medida cautelar.-
2)Proporcionalidad, la medida cautelar debe ser acorde al peligro que se quiere evitar. En este sentido, el art. 17 del Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal ("Reglas de Mallorca") dispone que "en relación con la adopción de las medidas limitativas de derechos, regirá el principio de proporcionalidad, considerando, en especial, la gravedad del hecho imputado, la sanción penal que pudiera corresponder y las consecuencias del medio coercitivo adoptado".-
En definitiva, en virtud de este principio, se impone como necesaria la existencia de una relación entre el rigor de la medida de coerción y el fin procesal que se pretende asegurar.-
3) excepcionalidad: Carácter que emerge claramente del derecho preminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías de debido proceso legal, incluido el derecho de defensa. Así lo afirma la Comisión Interamericana (informe 2/97), señalando además que este carácter de la detención preventiva como una medida excepcional, implica que se aplique solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos o destruir evidencia.-
Este principio también ha sido consagrado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en este sentido, se ha dicho que "su jurisprudencia se orienta en el sentido de que la prisión de quien es sólo sospechoso constituye una seria limitación del derecho fundamental a la inocencia, por lo que debe acordarse sólo con carácter excepcional y ante un `interés público´ que justifique el sacrificio de la libertad individual" (confr.: Vázquez Sotelo, José L, "De la prisión provisional a la custodia cautelar. "Corsi e ricorsi" de la prisión provisional en la moderna legislación procesal penal española", en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 4/2007, Lexis Nexis, pág. 636).-
4) provisionalidad: las medidas coercitivas son de naturaleza provisional, puesto que deben aplicarse conforme un estricto criterio de necesidad actual y concreta, atento al grave grado de afectación de los derechos individuales. Por ello, nunca son definitivas, sino que deben ser revisadas en cualquier momento del proceso, y "solo pueden justificarse mientras persistan las razones que las han determinado, pues mantienen su vigencia en tanto subsistan las circunstancias que las engendraron, es decir mientras continúan existiendo todos sus presupuestos. De tal modo, si dejan de ser necesarias, deben cesar" (confr.: La Rosa, Mariano R., ob. cit., pág. 332).Hasta aquí he dejado especificado el marco teórico que ha de guiar la interpretación que haré de los art. 316 y 317 del C.P.P.N., en tanto reglamentación de los derechos de raigambre constitucional a los que venimos haciendo referencia.-
INTERPRETACIÓN DEL ART. 316 DEL C.P.P.N.-
No resulta ocioso mencionar en esta oportunidad, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido una doctrina clara y constante en el sentido de que "la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo a los mecanismos previstos en la Carta Fundamental gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con la sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable" (Fallos: 314:424; 319:178; 266:688; 248:73; 300:241), y de "incompatibilidad inconciliable" (Fallos: 322:842; y 322:919); y cuando no exista la posibilidad de otorgarle una interpretación que se compadezca con los principios y garantías de la Constitución Nacional (cfr. C.S.J.N.: Fallos 310:500, 310:1799, 315:1958, entre otros). Razones que conllevan a considerarla como última ratio del orden jurídico (Fallos 312:122; 312:1437; 314:407; y 316:2624), es decir, procedente "cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución" (Fallos: 316:2624).-
Por otra parte, respecto al tema de la interpretación de la ley "mi postura se enrola en la convicción de que un ordenamiento jurídico, dado que no es un catálogo abstracto de casos contemplados por el legislador, sino que es una estructura totalizadora de normas que expresan valores, debe armonizarse con la situación fáctica de cada tiempo histórico" y que "no hay lagunas del derecho porque hay jueces que interpretan las leyes" (confr.: Sala II, causa nº 7, "Ávila, Blanca Noemí, s/recurso de casación e inconstitucionalidad", reg. Nº 18, rta.: el 2/7/1993, reg. Nº 18).-
Además, y siguiendo la jurisprudencia que emana de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es del caso señalar que "la inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen y por ende, se reconoce como principio que las leyes han de interpretarse siempre evitando conferirles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que la concilie y deje a todas con valor y efecto" (Fallos: 300:1080; 315:727; 310:195 y 320:1090 y 1962, entre muchos otros). Así como también que "es regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el resto del ordenamiento jurídico y con los principios y garantías de la Constitución Nacional" (Fallos: 310:937). En definitiva, "la interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta su contexto general y los fines que las informan", y "ello comprende no sólo la armonización de sus preceptos sino también su conexión con las demás normas que integran el ordenamiento jurídico" (Fallos: 287:79).-
En esta línea de pensamiento, entiendo que la interpretación de los arts. 316, 317 y 319 del C.P.P.N., que expondré es la que se compadece tanto con los principios constitucionales reseñados en el acápite precedente, como así también pone en juego las reglas interpretativas reseñadas por nuestro Tribunal Cimero, dejando a salvo la constitucionalidad de las normas en cuestión.-
Se afirma en doctrina que existen distintos modelos legislativos para tener por acreditado el riesgo procesal que permite fundar el encarcelamiento preventivo; y que nuestro código adjetivo adscribe al legalista, en tanto "el riesgo puede ser tasado de alguna manera por el legislador". (confr.: Solimine, Marcelo A., "La excarcelación de Chabán, Episodio III. El fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal: una fértil oportunidad para el estudio del instituto", en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, 4/2006, pág. 661 y sgtes.).-
Dentro del modelo legalista, los parámetros seleccionados por el legislador pueden estar definidos como meros "indicadores de riesgo" -que el juez puede o no considerar relevantes para la solución del caso-, como "mandato legal" y como "presunciones legales" -de fuga o entorpecimiento de la investigación-. Estas últimas, a su vez, pueden presentarse como presunciones absolutas e incontrovertibles -iure et de iure, asimilables de hecho al "mandato legal"-, o como presunciones que pueden caer por prueba en contrario -iuris tantum- (confr.: Solimine, ob. cit., pág. 669).-
Sentado ello, he de poner de manifiesto, que en alguna oportunidad sostuve la interpretación según la cual lo dispuesto por la normativa procesal respecto a la escala penal como parámetro para la obtención de la excarcelación era un mandato legal.-
Sin embargo, de un tiempo a esta parte, he variado mi criterio, en favor de una interpretación de los arts. 316 y 317 del C.P.P.N. según la cual su aplicación no es automática, sino que son pautas establecidas por el legislador que operan como presunción iuris tantum.-
El cambio de criterio se afirmó en reconocer la necesidad de fijar condiciones aptas para el otorgamiento de los beneficios liberatorios en aquellos casos en los que la prisión preventiva -ordenada tan sólo en función de las escalas penales conminadas en abstracto- se tornaba írrita, si tomábamos para el análisis de la procedencia del beneficio, además, las pautas establecidas en el art. 319 del C.P.P.N.-
En este entendimiento, en la Sala II de esta Cámara hemos sostenido en numerosos precedentes que el monto de pena amenazada en abstracto lo consideramos un parámetro que no es inflexible, y que cabe distinguir, además si la gravedad se da en el caso concreto (confr.: Sala II de esta Cámara Nacional de Casación Penal in re: "Ruiz, Néstor Fabián s/ recurso de casación", causa nº 6999, reg. 9226, rta. el 9 de noviembre de 2006; "Reis, Carlos Alberto s/recurso de casación", causa nº 6358, reg. 8872, rta. el 19/07/06; entre muchos otros). Así como también hicimos análisis de la presunción legal establecida en el art. 316 del C.P.P.N., examinada de manera armónica con las pautas del art. 319 del mismo cuerpo legal y de numerosas condiciones que reforzaban o desvirtuaban el peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación establecido en virtud de la presunción legal.-
De lo expuesto, se colige que concuerdo con Solimine, quien afirma que "el art. 316 del C.P.P., debe ser interpretado como un sistema de presunciones legales que opera iuris tantum. Así, cuando el máximo de la escala penal aplicable en abstracto no supera los ocho años de pena privativa de libertad el legislador ha presumido la `no fuga´ del imputado. En cambio, cuando supera tal monto ha presupuesto que fugará. Al resultar ambas presunciones iuris tantum devienen rebatibles por prueba en contrario: para el primer caso (menos de ocho años), acudiendo a indicadores de riesgo procesal que existan en el caso concreto (fundado en la aplicación del art. 319 del C.P.P.); para el segundo caso (más de ocho años), arrimando a través de indicadores de `no fuga´ y de "no entorpecimiento de la investigación" elementos valorativos concretos que permitan tener por desvirtuada tal presunción -que deberán llevar mayor poder de convicción cuanto mayor sea la gravedad de la pena en expectativa-" (confr.: Solimine ob. cit., pág. 671).-
Sin embargo, aún considerándolo un baremo flexible, la fuerza de convicción respecto a la posibilidad de fuga o entorpecimiento de la investigación que arrastra la escala penal prevista para el delito endilgado no es menor, ni tampoco irrazonable.-
Nuestro máximo tribunal ha señalado que "el legislador nacional en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 75, inc. 30 de la C.N. estableció un régimen general que regula la libertad durante el proceso y que, en lo que aquí concierne, contempla como supuestos de excarcelación aquellos en los que pudiere corresponderle al imputado un máximo no superior a los 8 (ocho) años de pena privativa de la libertad y también en los que, no obstante ello, el juez estimare prima facie que procederá condena de ejecución condicional (art. 317, inc. 1º del C.P.P.N.). La restricción de la libertad se funda en ambos casos en la posibilidad de que el imputado eluda la acción de la justicia en las primeras etapas de la investigación" (confr.:causa N.284 XXXII "Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción art. 139 bis del C.P.", rta. el 22 de diciembre de 1998,considerando
.-
En efecto, y como bien afirma Solimine "para que la presunción carezca de virtualidad, deberá resultar indefectiblemente cuestionada, con éxito; pues si no se la controvierte -y desvirtúa por prueba en contrario-, la presunción operará plenamente. Así, sólo en el supuesto de que se pretenda desvirtuar la presunción legal, habrá que decidir si ella continúa rigiendo o si, por el contrario, ha perdido virtualidad y deja habilitada la libertad" (confr.: Solimine, ob. cit., pág. 670).-
Como afirmara arriba, a la presunción iuris tantum del art. 316 del C.P.P.N. -parámetro de la pena conminada en abstracto-, corresponde analizarlo, además, en conjunto con la magnitud de la pena en expectativa -verificar si la gravedad de la pena está dada en el caso concreto-. Estableciendo así, una presunción de fuga en virtud de la severidad de la pena en expectativa para el caso concreto, que se relaciona con la presunción del art. 316 del C.P.P.N.. De este modo, "para la pretendida destrucción de la presunción legal, deberán arrimarse mayor cantidad de elementos descalificantes de ella, cuanto más alto sea el monto de la pena que se espera en definitiva" (confr.: Solimine, ob. cit., pág. 670).-
En el mismo sentido se ha pronunciado Solimine bajo el título "Posibilidad de ponderar otros indicadores de riesgo procesal no enunciados", afirmando que "la magnitud de la pena en expectativa se encuentra expresamente contemplada en el inc. 1º del art. 148 del Código de la Provincia de Buenos Aires (ley 11.922) y resulta una pauta lógica para pronosticar la actitud que podría asumir el procesado, que es admitida doctrinariamente por Cafferata Nores y rechazada por Maier, Cevasco y Pastor"; y poniendo de resalto que así "la ha consagrado el párrafo 2º, punto c) de la resolución 17 del Octavo Congreso de Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, aludiendo a la `índole y gravedad del presunto delito´, así como a la pena que cabría aplicar"; obteniendo legitimación esta pauta desde los órganos internacionales de derechos humanos" (confr.: Solimine, Marcelo A., Tratado sobre las causales de Excarcelación y Prisión Preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación. Editorial Ad-Hoc, S.R.L., pág. 93 y siguientes).-
Ahora bien, según nuestro criterio, no resulta posible realizar esta ponderación acerca de la pena en expectativa, sin tener en cuenta la naturaleza del hecho incriminado. Por lo tanto, el análisis de esta cuestión aduna un fundamento válido para inferir la eventual existencia de riesgo procesal.-
Expresamente lo dispone el art. 319 del digesto adjetivo, al enunciar (la provisional valoración de las características del hecho(, como parámetro fundante para la presunción de elusión de la acción de la justicia o de entorpecimiento de las investigaciones.-
También lo ha sostenido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, afirmando en la Conclusión 8º "b", "La naturaleza de las infracciones", de la Resolución Nº 17/89 -Informe Caso 10.037, Argentina, del 13 de abril de 1989-, que "la Comisión estima que las características de los hechos (punibles) que forman la cabeza de esos procesos y las penas que podrían corresponder al acusado hacen presunción fundada de que es necesario cautelar que la justicia no sea evadida siendo, por tanto la excarcelación improcedente".-
Asimismo, en los informes 12/96 y 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se afirma que la seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son factores a tenerse en cuenta para evaluar el intento de elusión de la acción de la justicia, aunque afirmando que no resultan suficientes "luego de transcurrido cierto plazo, para justificar la continuación de la prisión preventiva". En este sentido, remarca la Comisión que "el peligro de ocultamiento o fuga disminuye a medida que aumenta la duración de la detención, ya que este plazo será computado a efectos del cumplimiento de la pena aplicada en la sentencia" (informe 2/97); invitando a analizar la procedencia o no de una excarcelación a la luz de un análisis de razonabilidad de la duración de la detención preventiva (informe 12/96).-
Es dable poner de manifiesto, que las pautas establecidas por nuestro legislador en los incisos 2º, 3º, 4º y 5º del art. 317 del C.P.P.N., dan cuenta de esta necesidad de revisar la denegatoria de la excarcelación, en función del paso del tiempo; funcionando, a mi entender, como excepciones a aquella presunción iuris tantum establecida en el art. 316 del C.P.P.N.-
No resulta sobreabundante poner de resalto que todo pronunciamiento acerca de la procedencia de alguno de los institutos liberatorios, debe tener en cuenta de manera conglobante, la razonabilidad de la duración de la prisión preventiva. Ello así, puesto que el derecho a la presunción de inocencia requiere que la duración de la prisión preventiva no exceda el plazo razonable mencionado en el art. 7.5 del Pacto de San José de Costa Rica, de lo contrario, dicha prisión adquiere el carácter de una pena anticipada y constituye una violación del art. 8.2 de la Convención (confr.: Castex, Francisco y Fernández Blanco, Carolina, "Los plazos de duración de la prisión preventiva bajo la óptica de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos", Bs. As., Ed. Ad Hoc, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año 3, nº 7, pág. 963).-
Entonces, a los efectos de estimar acerca de la razonabilidad del tiempo transcurrido en detención "no constituyen formas genéricas las que toman en consideración la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de la autoridad competente y por lo tanto pueden aplicarse para mensurar el plazo razonable de detención. Debe señalarse que en muchas ocasiones la complejidad del caso puede estar relacionada con la gravedad del delito imputado en cuyo caso este elemento también debe tenerse en cuenta para aplicar la garantía" (confr.: Gelli, María Angélica, "Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada", Segunda Edición ampliada y actualizada. Editorial La Ley, pág. 166).-
Aunque desde otra vereda doctrinaria, resulta acertado lo afirmado por Navarro y Daray respecto a que "en tal sentido además de considerarse las otras hipótesis habilitantes de la soltura previstas en el art. 317, que sirven de complemento al sistema es del caso señalar que éste se nutre también de las disposiciones de la ley 24.390 (reformada por la ley 25.430), por lo que el límite punitivo en abstracto o las razones subjetivas que impidan la excarcelación del imputado en razón del cumplimiento efectivo que se avizora de la pena encontrarán un valladar en dichas normas para justificar la prolongación de la prisión, como forma razonable de conciliar el derecho a la libertad de la persona con el interés del Estado en asegurar su poder penal" (confr. Navarro, Guillermo Rafael y Daray Roberto Raúl, Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial. T. II, Hammurabi, José Luis Depalma Editor. Pág. 933).-
Otra cuestión que debe ser analizada a los efectos de descartar la presunción legal del art. 316 del C.P.P.N., es la solidez de la imputación. En este sentido, y como bien afirma Alejandro Carrió, "a los fines de meritar cuántos incentivos tendrá una persona para presentarse al juicio que se llevará en su contra, el peso de la prueba reunida es un factor que debería ser tomado en cuenta" (confr: "Excarcelaciones, presunción de inocencia, peligro de fuga y peligrosidad, ¿no es hora de mezclar y dar de nuevo?", en Revista de Derecho Procesal Penal -Excarcelación, Santa Fé, 2005, pág. 69 y sigtes.).-
También debe ser analizado, a los efectos de evaluar el real riesgo de fuga del imputado, el momento procesal en que se le concede la libertad anticipada, puesto que "no es lo mismo tener que pronunciarse al comienzo de una investigación, por ejemplo, en el marco de una exención de prisión, que hacerlo con el sumario más avanzado, donde es posible que existan ya datos para calibrar las reales circunstancias del hecho, la conducta observada por el imputado, las defensas o pruebas que puede haber hecho valer, etcétera" (confr.: Carrió, ob. cit., pág. 79).-
Por su parte, la Comisión también plantea como parámetro para tener en cuenta a los efectos de otorgar o denegar una excarcelación el riesgo de comisión de nuevos delitos, indicando que "cuando las autoridades judiciales evalúan el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la prisión preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y el carácter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad" (informe 2/97).-
Por último, estimo acertada la observación de la Comisión Interamericana que "reconoce que en circunstancias muy excepcionales, la gravedad especial de un crimen y la reacción del público ante el mismo pueden justificar la prisión preventiva por un cierto período, por la amenaza de disturbios del orden público que la liberación del acusado podría ocasionar".-
Atento a los recaudos establecidos por la misma Comisión, se puede afirmar que en verdad utilizar este fundamento para legitimar la prisión preventiva, constituye un hecho en verdad excepcional. En efecto, la Comisión enfatiza que "para que constituya una justificación legítima, dicha amenaza debe seguir siendo efectiva mientras dure la medida de restricción de la libertad del procesado" y al obligar a que "en todos los casos en que se invoque la preservación del orden público para mantener a una persona en prisión preventiva, el Estado tiene la obligación de probar en forma objetiva y concluyente que tal medida se justifica exclusivamente con base en esa causal" (informe 2/97).-
En suma, tratando de desvirtuar la presunción legal del art. 316 del C.P.P.N. se debe acudir a las pautas establecidas por el legislador en el art. 319 del C.P.P.N. -características del hecho, posibilidad de la declaración de reincidencia, condiciones personales del imputado, o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores-. Además, Solimine, en el "Tratado..." ya citado, realiza un estudio pormenorizado de otros indicadores de riesgo que se adunan a los establecidos por el legislador en el art. 319 del C.P.P.N., entre los que menciona las condenas anteriores, las causas paralelas, la violación de la libertad condicional, la declaración de rebeldía, la necesidad de extraditar al justiciable, la actitud del imputado frente al daño causado, la actitud del imputado ante la marcha de la investigación.-
Con esta enumeración, que desde ya es meramente enunciativa, vemos que son muchos los factores de riesgo procesal que a mi entender deben ser analizados en forma armónica para verificar si la presunción legal establecida en el art. 316 del C.P.P.N. resulta desvirtuada.-
En suma, si bien es conocida la existencia de una posición doctrinaria más radical, que pretende que el riesgo procesal sea acreditado en el caso concreto, sin que operen las presunciones legales de fuga -lo que en razón de coherencia acarrearía la declaración de inconstitucionalidad del art. 316 del C.P.P.N.-; yo adhiero a una interpretación más moderada, en donde el riesgo procesal es presumido por la ley, aunque esa presunción admite ser desvirtuada por prueba en contrario.-
Entiendo que la postura que aquí defiendo permite interpretar el universo jurídico de modo que sus normas no resultan contradictorias entre sí, ni superpuestas las unas con las otras.-
A su vez, permiten que el derecho a la libertad durante el proceso no se torne ilusorio, permitiendo que la rígida pauta establecida en el art. 316 del C.P.P.N. pueda ser desvirtuada.-
Es que el libre desarrollo de la personalidad presupone que la actuación penal del Estado sea previsible y ajustada a límites que no conviertan la libertad en excepción y que la libertad sea protegida dentro del marco jurídico de la Constitución (confr.: Bacigalupo, Enrique, "Principios constitucionales de derecho penal", Bs. As. Hammurabi, 1999, pág. 57).-
En definitiva, como ha afirmado la Comisión Interamericana, "el prudente arbitrio del juez en la apreciación de las condiciones señaladas por la ley, que pueden servir de pautas para la denegación o concesión de una excarcelación es una muestra de la independencia del poder judicial a la cual la Comisión se ha referido positivamente en varias oportunidades como requisito indispensable para una buena administración de justicia" (Resolución 17/89, considerando 5º, párrafo 4º).-
En consecuencia, en virtud de las razones precedentemente expuestas, voto por la negativa al interrogante plasmado en la convocatoria, en el sentido de que "No basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal".-
Atento a todo lo expuesto, propicio mantener en todos sus términos la resolución atacada.-
En este sentido, es del caso señalar que en los fundamentos del registro de esta Sala nº 8839 -a la que remite la resolución aquí en estudio- se sostuvo que el máximo de la sanción prevista para los delitos imputados supera el monto establecido en el art. 316 del C.P.P.N.; además la pluralidad y gravedad de los hechos impide razonablemente inferir que en caso de recaer condena, ésta pudiese ser de condena condicional; y que a ello se agregó como pauta a tener en cuenta, "la objetiva y provisional valoración de las características del hecho" (art. 319 del C.P.P.N.), en una interpretación armónica con los anteriores artículos citados, concluyendo entonces que, atento la naturaleza y gravedad de los hechos concretos del proceso, se presenta como posible que el imputado, una vez excarcelado, intente evadir la acción de la justicia; ante el pronóstico de una futura pena grave y de efectivo cumplimiento; siendo estos fundamentos válidos para la denegación del beneficio liberatorio.-
Es claro para mí que, entendimos en aquella oportunidad que la presunción establecida por los arts. 316 y 317 del C.P.P.N. no resultaba desvirtuada, y que si hubiéramos sostenido una postura iure et de iure en dicho pronunciamiento, no deberíamos haber acudido, para completar nuestro razonamiento, a las pautas del 319 del C.P.P.N., como en definitiva hicimos.-
El señor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:
Al interpretar las normas procesales que gobiernan la soltura provisoria del imputado durante el trámite de la causa he sostenido en esta Sala II, los siguientes extremos;
a) Que esas normas no son inconstitucionales toda vez que los derechos que emanan de las garantías establecidas por nuestra Carta Magna quedan subordinados a las leyes que reglamentan su ejercicio. Los requisitos que así se establezcan, obviamente, no deben contradecir el espíritu de la Constitución ni hacer ilusorios los derechos otorgados por ella. Y en tal sentido, la exigencia de una prueba semiplena, suficiente y necesaria para el dictado de la prisión preventiva y la gravedad objetiva del hecho o los hechos acriminados revelada por la pena con que se los fulmina -superior a 8 años de prisión y que impide la condenación condicional- da razonabilidad al art. 316 del Código Procesal penal de la Nación con las limitaciones que establece el art. 317 idem.-
b) Que el art. 316 es la norma general y el 319 no amplía su aplicación sino que, al contrario, la restringe.-
En efecto, adviértase que sobre el último obra el título "Restricciones", o sea, limita aún más las posibilidades excarcelatorias establecidas en el art. 316; por lo demás ¿que sentido tendría éste, con los topes legales que establece, si la negativa a la soltura provisoria, en definitiva, estuviese sujeta al peligro de fuga o la obstaculización de la justicia?.-
c) Pero aún dentro de esta interpretación, he admitido que las penalidades referidas en el art. 316 del C.P.P.N. no podrían tomarse como una regla inflexible, sino como parámetros reveladores de la gravedad objetiva de los hechos atribuidos, que por su naturaleza y modalidades causaren una verdadera alarma social e hicieran imprudente la concesión del beneficio postulado.-
Por estas breves consideraciones, propicio mantener en todos sus términos la resolución atacada.-
El señor juez doctor Juan E. Fégoli dijo:
Para fundar mi opinión respecto del tema que se plantea en esta convocatoria he de tener presente lo señalado por nuestro más Alto Tribunal en el sentido de que la libertad provisoria, por vía de los institutos de la excarcelación o de la exención de prisión es la respuesta procesal al derecho constitucional de permanecer en libertad durante el debido proceso previo, lo que no puede ser visto como un beneficio o concesión de la ley de forma sino como un derecho derivado del principio de inocencia (C.S. causa "Guerra Percowicz", MF 20/12/94, G.688 XXVIII, entre otros, y Fallos 310:1835, citados por Guillermo Rafael Navarro en Código Procesal Penal de la Nación, tomo I, Buenos Aires, 1996, pág. 656).-
Por otro lado, señaló también el Alto Tribunal que la ley procesal regula otro aspecto vinculado con el expuesto, cual es el de asegurar el cumplimiento efectivo de la pena, fijando por ello límites a aquella libertad, conciliando así el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente, sea prohibiendo directa e en unos casos su otorgamiento, sea condicionándolo en otros a la concurrencia de determinadas circunstancias. (Navarro, ob, cit. pág. 656 y Fallos 280/297).-
En este orden de ideas, recuerda Maier la exigencia en punto a que el juicio -la sentencia- "...sea el resultado de un procedimiento imparcial-fair trial- que permita al imputado amplia oportunidad y libertad de defensa para influir en el juicio del tribunal, con vigencia irrestricta de las limitaciones que la propia Constitución impone al ejercicio de la persecución penal...." (confr. Julio B.J. Maier, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Fundamentos, 2º edición, 1996, pág. 479).-
De otra parte, he de señalar que la interpretación que propicia el distinguido colega que lidera la votación ha sido receptada en mis votos emitidos como integrante de esta Sala en los fallos "Brusa, Víctor Hermes s/recurso de casación", causa nº 6121, reg. nº 8256 rta. el 16/12/05; "Solohaga, Sergio Alejandro s/recurso de casación", causa nº 6075, reg. nº 8244, rta. el 16/12/05 y "Castaño Penoff, Claudio Orosman s/recurso de casación", causa nº 7220, reg. Nº 9205 rta. el 9/11/06; entre otros).-
En tales precedentes evalué la procedencia del beneficio excarcelatorio a la luz de las pautas proporcionadas en el informe 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos -analizado medulosamente por Alejandro Carrió en su trabajo "Excarcelaciones, presunción de inocencia, peligro de fuga y peligrosidad, ¿no es hora de mezclar y dar de nuevo?", artículo publicado en Revista de Derecho Procesal Penal, "Excarcelación", Santa Fe, año 2005.-
En el sentido apuntado, en aquellos precedentes tuve en consideración la historia personal del imputado -particularmente las condenas anteriores que registraba por ofensas similares tanto en calidad como en gravedad así como las rebeldías decretadas a su respecto-, la naturaleza violenta del crimen investigado y la solidez de la imputación en función del peso de la prueba reunida en el legajo.-
En la misma línea de pensamiento, he ponderado como pauta indicativa la etapa procesal por la cual transitan las actuaciones, considerando a tal fin que la proximidad del debate oral resulta parámetro a tomar en cuenta a los efectos de analizar la procedencia de la soltura anticipada. (cfr. in re: "Albarracín, Marcelo G. s/recurso de casación", causa nº 2783, reg. nº 3561, rta. el 26/9/00, y "Saiegg, Herminio José s/recurso de casación" , causa nº 6125, reg. nº 8238, rta. el 16/12/05).-
Por lo demás, y en lo que concierne puntualmente a la naturaleza del crimen investigado como pauta indicativa de la viabilidad del beneficio, no puedo dejar de mencionar que -en el caso que diera origen a la presente convocatoria plenaria- los hechos que se le atribuyen al encausado se encuentran comprendidos en la categoría de los denominados delitos de lesa humanidad, razón por la cual adquiere vocación aplicativa la doctrina sentada por nuestro más Alto Tribunal in re "Nicolaides, Cristino s/incidente de excarcelación" -CSJN Nº XXXVIII, rta. el 16/03/04 (Fallos 327:496)-, donde se señaló que la desaparición forzada de personas -y los hechos colaterales- eran considerados ya para la época de su comisión, tanto en el derecho interno como en el internacional, delitos de lesa humanidad, no resultando pues arbitraria la presunción de los tribunales inferiores de que quien está imputado de estos delitos gravísimos, en caso de ser puesto en libertad atentará contra los fines del proceso, conjetura que encuentra su debido fundamento -tal como lo exige el artículo 319 del C.P.P.N.-, en el indicio que si se buscó al cometerse los hechos una modalidad que asegurara la impunidad futura, este mismo afán de sustraerse al juzgamiento podría tener una posterior secuela al otorgarse la libertad al procesado.-
Agregó la Corte en dicho precedente -con cita de la doctrina sentado en los casos "Firmenich", "Arana" y "Bramajo"-, que el "plazo fijo" del cual habla la ley 24.390 debe interpretarse en conjunción con el "plazo razonable" del que habla la Convención Americana de Derechos Humanos según la inteligencia asignada por los tribunales internacionales, a cuyo fin deberá atenderse al examen de las condiciones personales del procesado, la gravedad de los hechos que se le imputan y la complejidad del caso, caracterización que también recepta la Corte Europea en la exégesis del artículo 6.1 de la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.-
Más recientemente, y en la misma línea jurisprudencial, la especial naturaleza del delito investigado -graves transgresiones a los derechos humanos- fue contemplada por el Alto Tribunal -entre otras cuestiones- para rechazar el beneficio liberatorio solicitado por la defensa en la causa "Carlos Alberto Mulhall s/ excarcelación" -causa nº 350/06-, rta. el 18/12/07 (ver dictamen del Procurador General de la Nación).-
Con estas breves consideraciones voto en el sentido de que la presunción legal establecida por el artículo 316 del catálogo instrumental puede resultar desvirtuada por prueba en contrario.-
Tal es mi voto.-
El señor juez doctor Raúl R. Madueño dijo:
Sobre el tema que convoca a este plenario tengo opinión comprometida.-
En efecto he señalado que tal como surge del código procedimental actualmente vigente, la escala penal a la que hace referencia el artículo 316 se debe tomar en abstracto, esto es, si la pena (máxima resultante de la calificación por el juez de los hechos imputados (obtenida de acuerdo con las pautas de los arts. 54 y 55 del C.P.) fuera superior a los ocho años de pena privativa de la libertad no corresponde, en principio, la concesión de la exención de prisión (conf. causa 4335, "Fernández, Diego Martín s/recurso de casación" reg. nº 5552, de la Sala II, rta. el 1 de abril de 2003; y causa nº 6804, "Charo, Jorge Rodolfo s/recurso de casación", registro nº 8733, de la Sala I de esta Cámara; entre muchas otras).-
Por su parte, el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación contiene las pautas que permitirán denegar la concesión de la excarcelación o la exención de prisión cuando las particulares circunstancias del caso hicieran presumir que el inculpado podrá intentar eludir la acción de la justicia o entorpecer el curso de las investigaciones. Ello según el caso deber ser valorado atendiendo a la naturaleza del delito reprochado, las circunstancias personales del encartado (individuales, morales, medios de vida, antecedentes penales, entre otros) así como la posibilidad de que obstaculice la investigación, la conducta observada luego del delito, su voluntario sometimiento al proceso, y en definitiva, todos los demás criterios que pudieren racionalmente ser de utilidad a los fines del otorgamiento del beneficio intentado.-
En consecuencia si de la calificación de los hechos atribuidos al imputado se supera la escala penal a la que se refiere la norma aludida; o si por esta calificación, en caso de recaer condena -y sin que ello implique prejuzgamiento-, el mínimo legal supera el máximo de pena que puede ser dejada en suspenso, en tales condiciones no corresponde acceder a la excarcelación o la eximición de prisión.-
Por lo que desde mi particular punto de vista, voto por la negativa a la cuestión planteada, y en cuanto a la resolución en crisis, por lo que llevo expuesto, debe confirmarse.-
El señor juez doctor Pedro R. David dijo:
La cuestión a dilucidar, según quedara determinado en el temario, se centra en despejar la incógnita de "si en materia de excarcelación o eximición de prisión basta, para su denegación, la imposibilidad de futura condena condicional o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.);; o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación (art. 319 del C.P.P.N.)".-
Lleva razón Cafferata Nores al afirmar que lo que realmente importa al imputado es estar en libertad y que los nombres, las cauciones y hasta las obligaciones que se le imponen son asuntos accesorios, por cuanto, por más sujeciones o instrucciones que se deban acatar, la situación no es la de encarcelamiento -la más (caucionada( de las libertades será siempre libertad-. Así planteado, libertad y encarcelamiento se presentan como anverso y reverso de una sola moneda, las dos caras posibles de una misma realidad. El meollo del problema reside en resolver cuándo el sujeto sometido a proceso deberá esperar la sentencia encarcelado, en qué casos podrá hacerlo en libertad y cuáles son los criterios a tener en cuenta para resolver el asunto (confr.: "La excarcelación", 2º edición, Buenos Aires, Depalma, 1988, pág. 3 y 4).-
PRINCIPIOS RECTORES
El fundamento constitucional básico que debe iluminar al intérprete en la materia que viene a estudio es que la ley fundamental impide que se trate como culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, mientras el Estado, por medio de los órganos judiciales establecidos para exteriorizar la voluntad en esta materia, no () pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y lo someta a una pena (confr.: Maier Julio B.J. "Derecho Procesal Penal", Bs. As. Ed. Editores del Puerto, 1999, T. I, 2º edición, 1º reimpresión, p. 490).-
Ello es así, por cuanto el art. 18 de la Constitución Nacional dice que "nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". Esto de que nadie será penado sin juicio previo ha dado pie a que se le asigne a la llamada presunción de inocencia jerarquía constitucional. El argumento sería éste: puesto que sólo después de un juicio alguien puede ser declarado culpable, previo a ese momento toda persona debe recibir el trato de inocente (confr.: Carrió Alejandro, "La libertad durante el proceso penal y la Constitución Nacional -una relación cambiante y difícil", Editorial Abeledo Perrot, Bs. As., 1988, pág. 13).-
Así se ha pronunciado nuestro más Alto Tribunal, señalando "que cuando el art. 18 de la C.N. dispone categóricamente que ningún habitante de la Nación será penado sin juicio previo, establece el principio de que toda persona debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. Así lo entendió esta Corte en un viejo precedente de 1871, al decir que (...es también un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo contrario" (Fallos: 10:338), axioma que tiempo después acuñó en la definición de "presunción de inculpabilidad" (Fallos: 102:219 -1905-)((confr.: C.S.J.N. causa N.284 XXXII (Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción art. 139 bis del C.P., rta. el 22 de diciembre de 1998,considerando 5º).-
En verdad, el condicionamiento viene dado por cuanto la afirmación de que el inculpado de un delito debe ser tratado como inocente hasta tanto no se demuestre lo contrario, (no se ha podido sostener al punto de eliminar toda posibilidad de utilizar la coerción estatal, incluso sobre la misma persona del imputado, durante el procedimiento de persecución penal( (confr.: Maier, ob. cit., pág. 510). Sucede que es propio ya del concepto de política criminal la tensión entre interés en la libertad y el interés en la persecución y para conseguir un equilibrio entre ambos se trata de llegar efectivamente a una síntesis dialéctica (confr.: Roxin C., "Política Criminal y Sistema del derecho penal", pág. 110).-
Resulta que, "si bien es cierto que existe un derecho constitucional a la libertad durante el trámite del proceso penal no lo es menos que ese derecho (como todos) no es absoluto; ello significa que los habitantes gozan de él, conforme las leyes que lo reglamentan; el Estado puede reglamentarlo en función de una legítima finalidad: la de evitar que el individuo sometido a proceso eluda la acción de la justicia, sea impidiendo u obstaculizando la investigación del hecho o no cumpliendo la eventual pena que se imponga (confr.: Pessoa, Nelson R. "Fundamentos Constitucionales de la exención de prisión y de la excarcelación", págs. 55/157)" (confr.: Sala II de esta Cámara in re: "Albarracín, Marcelo G.", causa nº 2783, reg. 3561, rta. el 26 de septiembre de 2000).-
En este entendimiento, "el derecho de gozar de libertad hasta el momento en que se dicte la sentencia de condena no constituye una salvaguardia contra el arresto, detención o prisión preventiva, medidas cautelares éstas que cuentan con respaldo constitucional" (Fallos: 305:1022).-
Entonces, específicamente la prisión preventiva "consiste en la restricción coactiva de la libertad ambulatoria de una persona, y esa restricción de naturaleza cautelar se aplica sobre una persona que, por imperio del art. 18 de la Constitución Nacional, goza del estado de inocencia hasta tanto una sentencia final y dictada con autoridad de cosa juzgada no lo destruya declarando su responsabilidad penal"(Fallos: 320:212).-
Conforme Fallos 316:1947, "el Tribunal ha reconocido también la raigambre constitucional de la prisión preventiva, necesario presupuesto del instituto de la excarcelación, desde que el art. 18 de la Carta Fundamental autoriza el arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente. El respeto debido a la libertad individual -ha dicho la Corte- no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias no sólo para asegurar el éxito de la investigación sino también para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la eventual condena por la incomparecencia del reo. Se trata, en definitiva de conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente (Fallos: 280:297), pues la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro (Fallos: 272:188)".-
Ahora bien, en virtud de los Pactos Internacionales incorporados a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22), "la prisión preventiva solo puede tener carácter excepcional, como lo establece expresamente el art. 9.3 del PIDCyP al disponer que "la prisión preventiva no puede ser la regla general". En la CADH, en cambio, esta conclusión no está expresada de modo tan claro, aunque puede tomarse como indicio argumental en favor de ella el orden de los incisos del art. 7, que regula el derecho a la libertad personal, pues allí el derecho aparece mencionado antes que las restricciones" (confr.: Ottaviano, Santiago "La prisión preventiva: presupuestos para su dictado y limitación temporal", en "Los derechos humanos en el proceso penal", García, Luis M. coordinador, Biblioteca de estudios penales, Universidad Austral. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires,2002, pág. 210/211).-
Asimismo, el art. 6.1 de las "Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio)", establece que "en el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso, teniendo debidamente en cuenta la investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la víctima".-
También el art. 280 del Código Procesal Penal de la Nación afirma el carácter excepcional de las medidas de restricción, señalando que "la libertad personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Código, en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley".-
Así lo entendió también nuestro Máximo Tribunal en la causa N.284 XXXII Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción art. 139 bis del C.P., rta. el 22 de diciembre de 1998,considerando 7º, al afirmar que "la potestad legislativa para, con amplia latitud, ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la legislación (Fallos: 280:60; 254:53,entre otros) y establecer así regímenes excarcelatorios diversos, sólo encuentra justificación en tanto esté orientada a que la prisión preventiva -como medida de corrección procesal- conserve su fundamento de evitar que se frustre la justicia (Fallos: 8:291; dictamen del Procurador General en 21:121; mutatis mutandi 102:219), esto es, que el imputado eluda su acción o entorpezca las investigaciones".-
En esa oportunidad, con cita del precedente de Fallos 102:219, sostuvo que "la prisión preventiva no tiene más objeto que asegurar la aplicación de la pena atribuida por la ley a una infracción, y si esa seguridad puede en algunos casos obtenerse por otro medio compatible con la libertad a la vez que con las exigencias de la justicia represiva, y menos gravosa para el encausado que tiene en su favor la presunción de inculpabilidad, cabe admitirla porque nace de la forma republicana de gobierno y del espíritu liberal de nuestras instituciones" -considerando 19-.-
En esta línea de pensamiento, afirmó además, que "el derecho nacional se ve enriquecido con los principios que informan el derecho internacional de los derechos humanos, de actual jerarquía constitucional según la reforma de 1994. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -cuya jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica (Fallos: 318:514, considerando 11, segundo párrafo)- ha consagrado dentro del contexto general de los instrumentos internacionales vigentes, que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a su vez no debe constituir la regla general, como expresamente lo consagra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.3), pues de lo contrario se estaría privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violación del principio de inocencia (8.2 del Pacto de San José de Costa Rica y 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (confr.: caso Suárez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, párrafo 77) -considerando 18 del fallo en análisis-.-
A mayor abundamiento, recuerdo que la prisión preventiva, en tanto medida coerción procesal personal, presenta los siguientes caracteres:
1) es una medida cautelar: la coerción se encamina a hacer posible jurídicamente el procedimiento, manteniendo a la persona sospechada corporalmente presente; el procedimiento penal debe asegurar así las consecuencias jurídicas que produce (no puede quedar sujeto a la voluntad del condenado el sustraerse prematuramente a la consecuencia penal) (confr.: La Rosa, Mariano R., "Exención de prisión y excarcelación", Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, pág. 105; con cita de Hassemer, "Los presupuestos de la prisión preventiva", en "Crítica al derecho penal de hoy", p. 115).-
Así se ha dicho que "a la institución se le asigna el papel de cautela instrumental y de carácter específicamente procesal, puesto que lo pretendido con ella es garantizar la fluidez en el desarrollo de las actuaciones del proceso. De una parte, manteniendo al imputado a disposición del juez o, bajo la autoridad de éste, a disposición del órgano encargado de la investigación, donde la misma corra a cargo del ministerio público; y, por otra evitando eventuales acciones del imputado orientadas a la destrucción o contaminación de las fuentes de prueba utilizables" (confr.: Ibáñez, Perfecto Andrés, "Presunción de inocencia y prisión sin condena", en Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Año 9, nº 13, pág.10).-
En atención a su naturaleza cautelar, la prisión preventiva requiere para su procedencia la acreditación de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Es decir que sólo si se acredita al mismo tiempo la seriedad de la imputación y el riesgo de frustración de los fines del proceso resulta procedente la medida cautelar.-
El primer término, también llamado fumus boni iuris, "se relaciona con la exigencia de pruebas que sustentan la aparente culpa del individuo, como presupuesto indispensable para la eventual restricción a su libertad durante el proceso; de donde surge la obligación de acreditar satisfactoriamente la verosimilitud -al menos, en grado de apariencia- del derecho invocado, cuya duda o ausencia a la vista del juez o tribunal torna improcedente la cautela interesada" (confr.: La Rosa, ob. cit., pág. 271, con cita de Chiara Díaz, "Las medidas de coerción en el proceso penal a propósito de un fallo acertado", L.L. 2001-D-735). La Comisión Interamericana ha dicho que "considera que la presunción de culpabilidad de una persona no sólo es un elemento importante, sino una condición (sine que nonº para continuar la medida restrictiva de la libertad" (informe 2/97).-
Por su parte, el otro requisito, llamado periculum in mora -que se debe dar simultáneamente con el anterior-, sostiene la necesidad de imponer la medida en tanto se advierta un riesgo para el derecho que se quiere proteger -en el caso, la actuación efectiva de la ley penal y la buena marcha del proceso-, si no se aplica tempestivamente la medida cautelar.-
2)Proporcionalidad, la medida cautelar debe ser acorde al peligro que se quiere evitar. En este sentido, el art. 17 del Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal ("Reglas de Mallorca") dispone que "en relación con la adopción de las medidas limitativas de derechos, regirá el principio de proporcionalidad, considerando, en especial, la gravedad del hecho imputado, la sanción penal que pudiera corresponder y las consecuencias del medio coercitivo adoptado".-
En definitiva, en virtud de este principio, se impone como necesaria la existencia de una relación entre el rigor de la medida de coerción y el fin procesal que se pretende asegurar.-
3) excepcionalidad: Carácter que emerge claramente del derecho preminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías de debido proceso legal, incluido el derecho de defensa. Así lo afirma la Comisión Interamericana (informe 2/97), señalando además que este carácter de la detención preventiva como una medida excepcional, implica que se aplique solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos o destruir evidencia.-
Este principio también ha sido consagrado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en este sentido, se ha dicho que "su jurisprudencia se orienta en el sentido de que la prisión de quien es sólo sospechoso constituye una seria limitación del derecho fundamental a la inocencia, por lo que debe acordarse sólo con carácter excepcional y ante un `interés público´ que justifique el sacrificio de la libertad individual" (confr.: Vázquez Sotelo, José L, "De la prisión provisional a la custodia cautelar. "Corsi e ricorsi" de la prisión provisional en la moderna legislación procesal penal española", en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 4/2007, Lexis Nexis, pág. 636).-
4) provisionalidad: las medidas coercitivas son de naturaleza provisional, puesto que deben aplicarse conforme un estricto criterio de necesidad actual y concreta, atento al grave grado de afectación de los derechos individuales. Por ello, nunca son definitivas, sino que deben ser revisadas en cualquier momento del proceso, y "solo pueden justificarse mientras persistan las razones que las han determinado, pues mantienen su vigencia en tanto subsistan las circunstancias que las engendraron, es decir mientras continúan existiendo todos sus presupuestos. De tal modo, si dejan de ser necesarias, deben cesar" (confr.: La Rosa, Mariano R., ob. cit., pág. 332).Hasta aquí he dejado especificado el marco teórico que ha de guiar la interpretación que haré de los art. 316 y 317 del C.P.P.N., en tanto reglamentación de los derechos de raigambre constitucional a los que venimos haciendo referencia.-
INTERPRETACIÓN DEL ART. 316 DEL C.P.P.N.-
No resulta ocioso mencionar en esta oportunidad, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido una doctrina clara y constante en el sentido de que "la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo a los mecanismos previstos en la Carta Fundamental gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con la sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable" (Fallos: 314:424; 319:178; 266:688; 248:73; 300:241), y de "incompatibilidad inconciliable" (Fallos: 322:842; y 322:919); y cuando no exista la posibilidad de otorgarle una interpretación que se compadezca con los principios y garantías de la Constitución Nacional (cfr. C.S.J.N.: Fallos 310:500, 310:1799, 315:1958, entre otros). Razones que conllevan a considerarla como última ratio del orden jurídico (Fallos 312:122; 312:1437; 314:407; y 316:2624), es decir, procedente "cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución" (Fallos: 316:2624).-
Por otra parte, respecto al tema de la interpretación de la ley "mi postura se enrola en la convicción de que un ordenamiento jurídico, dado que no es un catálogo abstracto de casos contemplados por el legislador, sino que es una estructura totalizadora de normas que expresan valores, debe armonizarse con la situación fáctica de cada tiempo histórico" y que "no hay lagunas del derecho porque hay jueces que interpretan las leyes" (confr.: Sala II, causa nº 7, "Ávila, Blanca Noemí, s/recurso de casación e inconstitucionalidad", reg. Nº 18, rta.: el 2/7/1993, reg. Nº 18).-
Además, y siguiendo la jurisprudencia que emana de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es del caso señalar que "la inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen y por ende, se reconoce como principio que las leyes han de interpretarse siempre evitando conferirles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que la concilie y deje a todas con valor y efecto" (Fallos: 300:1080; 315:727; 310:195 y 320:1090 y 1962, entre muchos otros). Así como también que "es regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el resto del ordenamiento jurídico y con los principios y garantías de la Constitución Nacional" (Fallos: 310:937). En definitiva, "la interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta su contexto general y los fines que las informan", y "ello comprende no sólo la armonización de sus preceptos sino también su conexión con las demás normas que integran el ordenamiento jurídico" (Fallos: 287:79).-
En esta línea de pensamiento, entiendo que la interpretación de los arts. 316, 317 y 319 del C.P.P.N., que expondré es la que se compadece tanto con los principios constitucionales reseñados en el acápite precedente, como así también pone en juego las reglas interpretativas reseñadas por nuestro Tribunal Cimero, dejando a salvo la constitucionalidad de las normas en cuestión.-
Se afirma en doctrina que existen distintos modelos legislativos para tener por acreditado el riesgo procesal que permite fundar el encarcelamiento preventivo; y que nuestro código adjetivo adscribe al legalista, en tanto "el riesgo puede ser tasado de alguna manera por el legislador". (confr.: Solimine, Marcelo A., "La excarcelación de Chabán, Episodio III. El fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal: una fértil oportunidad para el estudio del instituto", en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, 4/2006, pág. 661 y sgtes.).-
Dentro del modelo legalista, los parámetros seleccionados por el legislador pueden estar definidos como meros "indicadores de riesgo" -que el juez puede o no considerar relevantes para la solución del caso-, como "mandato legal" y como "presunciones legales" -de fuga o entorpecimiento de la investigación-. Estas últimas, a su vez, pueden presentarse como presunciones absolutas e incontrovertibles -iure et de iure, asimilables de hecho al "mandato legal"-, o como presunciones que pueden caer por prueba en contrario -iuris tantum- (confr.: Solimine, ob. cit., pág. 669).-
Sentado ello, he de poner de manifiesto, que en alguna oportunidad sostuve la interpretación según la cual lo dispuesto por la normativa procesal respecto a la escala penal como parámetro para la obtención de la excarcelación era un mandato legal.-
Sin embargo, de un tiempo a esta parte, he variado mi criterio, en favor de una interpretación de los arts. 316 y 317 del C.P.P.N. según la cual su aplicación no es automática, sino que son pautas establecidas por el legislador que operan como presunción iuris tantum.-
El cambio de criterio se afirmó en reconocer la necesidad de fijar condiciones aptas para el otorgamiento de los beneficios liberatorios en aquellos casos en los que la prisión preventiva -ordenada tan sólo en función de las escalas penales conminadas en abstracto- se tornaba írrita, si tomábamos para el análisis de la procedencia del beneficio, además, las pautas establecidas en el art. 319 del C.P.P.N.-
En este entendimiento, en la Sala II de esta Cámara hemos sostenido en numerosos precedentes que el monto de pena amenazada en abstracto lo consideramos un parámetro que no es inflexible, y que cabe distinguir, además si la gravedad se da en el caso concreto (confr.: Sala II de esta Cámara Nacional de Casación Penal in re: "Ruiz, Néstor Fabián s/ recurso de casación", causa nº 6999, reg. 9226, rta. el 9 de noviembre de 2006; "Reis, Carlos Alberto s/recurso de casación", causa nº 6358, reg. 8872, rta. el 19/07/06; entre muchos otros). Así como también hicimos análisis de la presunción legal establecida en el art. 316 del C.P.P.N., examinada de manera armónica con las pautas del art. 319 del mismo cuerpo legal y de numerosas condiciones que reforzaban o desvirtuaban el peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación establecido en virtud de la presunción legal.-
De lo expuesto, se colige que concuerdo con Solimine, quien afirma que "el art. 316 del C.P.P., debe ser interpretado como un sistema de presunciones legales que opera iuris tantum. Así, cuando el máximo de la escala penal aplicable en abstracto no supera los ocho años de pena privativa de libertad el legislador ha presumido la `no fuga´ del imputado. En cambio, cuando supera tal monto ha presupuesto que fugará. Al resultar ambas presunciones iuris tantum devienen rebatibles por prueba en contrario: para el primer caso (menos de ocho años), acudiendo a indicadores de riesgo procesal que existan en el caso concreto (fundado en la aplicación del art. 319 del C.P.P.); para el segundo caso (más de ocho años), arrimando a través de indicadores de `no fuga´ y de "no entorpecimiento de la investigación" elementos valorativos concretos que permitan tener por desvirtuada tal presunción -que deberán llevar mayor poder de convicción cuanto mayor sea la gravedad de la pena en expectativa-" (confr.: Solimine ob. cit., pág. 671).-
Sin embargo, aún considerándolo un baremo flexible, la fuerza de convicción respecto a la posibilidad de fuga o entorpecimiento de la investigación que arrastra la escala penal prevista para el delito endilgado no es menor, ni tampoco irrazonable.-
Nuestro máximo tribunal ha señalado que "el legislador nacional en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 75, inc. 30 de la C.N. estableció un régimen general que regula la libertad durante el proceso y que, en lo que aquí concierne, contempla como supuestos de excarcelación aquellos en los que pudiere corresponderle al imputado un máximo no superior a los 8 (ocho) años de pena privativa de la libertad y también en los que, no obstante ello, el juez estimare prima facie que procederá condena de ejecución condicional (art. 317, inc. 1º del C.P.P.N.). La restricción de la libertad se funda en ambos casos en la posibilidad de que el imputado eluda la acción de la justicia en las primeras etapas de la investigación" (confr.:causa N.284 XXXII "Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción art. 139 bis del C.P.", rta. el 22 de diciembre de 1998,considerando
.- En efecto, y como bien afirma Solimine "para que la presunción carezca de virtualidad, deberá resultar indefectiblemente cuestionada, con éxito; pues si no se la controvierte -y desvirtúa por prueba en contrario-, la presunción operará plenamente. Así, sólo en el supuesto de que se pretenda desvirtuar la presunción legal, habrá que decidir si ella continúa rigiendo o si, por el contrario, ha perdido virtualidad y deja habilitada la libertad" (confr.: Solimine, ob. cit., pág. 670).-
Como afirmara arriba, a la presunción iuris tantum del art. 316 del C.P.P.N. -parámetro de la pena conminada en abstracto-, corresponde analizarlo, además, en conjunto con la magnitud de la pena en expectativa -verificar si la gravedad de la pena está dada en el caso concreto-. Estableciendo así, una presunción de fuga en virtud de la severidad de la pena en expectativa para el caso concreto, que se relaciona con la presunción del art. 316 del C.P.P.N.. De este modo, "para la pretendida destrucción de la presunción legal, deberán arrimarse mayor cantidad de elementos descalificantes de ella, cuanto más alto sea el monto de la pena que se espera en definitiva" (confr.: Solimine, ob. cit., pág. 670).-
En el mismo sentido se ha pronunciado Solimine bajo el título "Posibilidad de ponderar otros indicadores de riesgo procesal no enunciados", afirmando que "la magnitud de la pena en expectativa se encuentra expresamente contemplada en el inc. 1º del art. 148 del Código de la Provincia de Buenos Aires (ley 11.922) y resulta una pauta lógica para pronosticar la actitud que podría asumir el procesado, que es admitida doctrinariamente por Cafferata Nores y rechazada por Maier, Cevasco y Pastor"; y poniendo de resalto que así "la ha consagrado el párrafo 2º, punto c) de la resolución 17 del Octavo Congreso de Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, aludiendo a la `índole y gravedad del presunto delito´, así como a la pena que cabría aplicar"; obteniendo legitimación esta pauta desde los órganos internacionales de derechos humanos" (confr.: Solimine, Marcelo A., Tratado sobre las causales de Excarcelación y Prisión Preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación. Editorial Ad-Hoc, S.R.L., pág. 93 y siguientes).-
Ahora bien, según nuestro criterio, no resulta posible realizar esta ponderación acerca de la pena en expectativa, sin tener en cuenta la naturaleza del hecho incriminado. Por lo tanto, el análisis de esta cuestión aduna un fundamento válido para inferir la eventual existencia de riesgo procesal.-
Expresamente lo dispone el art. 319 del digesto adjetivo, al enunciar (la provisional valoración de las características del hecho(, como parámetro fundante para la presunción de elusión de la acción de la justicia o de entorpecimiento de las investigaciones.-
También lo ha sostenido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, afirmando en la Conclusión 8º "b", "La naturaleza de las infracciones", de la Resolución Nº 17/89 -Informe Caso 10.037, Argentina, del 13 de abril de 1989-, que "la Comisión estima que las características de los hechos (punibles) que forman la cabeza de esos procesos y las penas que podrían corresponder al acusado hacen presunción fundada de que es necesario cautelar que la justicia no sea evadida siendo, por tanto la excarcelación improcedente".-
Asimismo, en los informes 12/96 y 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se afirma que la seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son factores a tenerse en cuenta para evaluar el intento de elusión de la acción de la justicia, aunque afirmando que no resultan suficientes "luego de transcurrido cierto plazo, para justificar la continuación de la prisión preventiva". En este sentido, remarca la Comisión que "el peligro de ocultamiento o fuga disminuye a medida que aumenta la duración de la detención, ya que este plazo será computado a efectos del cumplimiento de la pena aplicada en la sentencia" (informe 2/97); invitando a analizar la procedencia o no de una excarcelación a la luz de un análisis de razonabilidad de la duración de la detención preventiva (informe 12/96).-
Es dable poner de manifiesto, que las pautas establecidas por nuestro legislador en los incisos 2º, 3º, 4º y 5º del art. 317 del C.P.P.N., dan cuenta de esta necesidad de revisar la denegatoria de la excarcelación, en función del paso del tiempo; funcionando, a mi entender, como excepciones a aquella presunción iuris tantum establecida en el art. 316 del C.P.P.N.-
No resulta sobreabundante poner de resalto que todo pronunciamiento acerca de la procedencia de alguno de los institutos liberatorios, debe tener en cuenta de manera conglobante, la razonabilidad de la duración de la prisión preventiva. Ello así, puesto que el derecho a la presunción de inocencia requiere que la duración de la prisión preventiva no exceda el plazo razonable mencionado en el art. 7.5 del Pacto de San José de Costa Rica, de lo contrario, dicha prisión adquiere el carácter de una pena anticipada y constituye una violación del art. 8.2 de la Convención (confr.: Castex, Francisco y Fernández Blanco, Carolina, "Los plazos de duración de la prisión preventiva bajo la óptica de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos", Bs. As., Ed. Ad Hoc, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año 3, nº 7, pág. 963).-
Entonces, a los efectos de estimar acerca de la razonabilidad del tiempo transcurrido en detención "no constituyen formas genéricas las que toman en consideración la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de la autoridad competente y por lo tanto pueden aplicarse para mensurar el plazo razonable de detención. Debe señalarse que en muchas ocasiones la complejidad del caso puede estar relacionada con la gravedad del delito imputado en cuyo caso este elemento también debe tenerse en cuenta para aplicar la garantía" (confr.: Gelli, María Angélica, "Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada", Segunda Edición ampliada y actualizada. Editorial La Ley, pág. 166).-
Aunque desde otra vereda doctrinaria, resulta acertado lo afirmado por Navarro y Daray respecto a que "en tal sentido además de considerarse las otras hipótesis habilitantes de la soltura previstas en el art. 317, que sirven de complemento al sistema es del caso señalar que éste se nutre también de las disposiciones de la ley 24.390 (reformada por la ley 25.430), por lo que el límite punitivo en abstracto o las razones subjetivas que impidan la excarcelación del imputado en razón del cumplimiento efectivo que se avizora de la pena encontrarán un valladar en dichas normas para justificar la prolongación de la prisión, como forma razonable de conciliar el derecho a la libertad de la persona con el interés del Estado en asegurar su poder penal" (confr. Navarro, Guillermo Rafael y Daray Roberto Raúl, Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial. T. II, Hammurabi, José Luis Depalma Editor. Pág. 933).-
Otra cuestión que debe ser analizada a los efectos de descartar la presunción legal del art. 316 del C.P.P.N., es la solidez de la imputación. En este sentido, y como bien afirma Alejandro Carrió, "a los fines de meritar cuántos incentivos tendrá una persona para presentarse al juicio que se llevará en su contra, el peso de la prueba reunida es un factor que debería ser tomado en cuenta" (confr: "Excarcelaciones, presunción de inocencia, peligro de fuga y peligrosidad, ¿no es hora de mezclar y dar de nuevo?", en Revista de Derecho Procesal Penal -Excarcelación, Santa Fé, 2005, pág. 69 y sigtes.).-
También debe ser analizado, a los efectos de evaluar el real riesgo de fuga del imputado, el momento procesal en que se le concede la libertad anticipada, puesto que "no es lo mismo tener que pronunciarse al comienzo de una investigación, por ejemplo, en el marco de una exención de prisión, que hacerlo con el sumario más avanzado, donde es posible que existan ya datos para calibrar las reales circunstancias del hecho, la conducta observada por el imputado, las defensas o pruebas que puede haber hecho valer, etcétera" (confr.: Carrió, ob. cit., pág. 79).-
Por su parte, la Comisión también plantea como parámetro para tener en cuenta a los efectos de otorgar o denegar una excarcelación el riesgo de comisión de nuevos delitos, indicando que "cuando las autoridades judiciales evalúan el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la prisión preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y el carácter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad" (informe 2/97).-
Por último, estimo acertada la observación de la Comisión Interamericana que "reconoce que en circunstancias muy excepcionales, la gravedad especial de un crimen y la reacción del público ante el mismo pueden justificar la prisión preventiva por un cierto período, por la amenaza de disturbios del orden público que la liberación del acusado podría ocasionar".-
Atento a los recaudos establecidos por la misma Comisión, se puede afirmar que en verdad utilizar este fundamento para legitimar la prisión preventiva, constituye un hecho en verdad excepcional. En efecto, la Comisión enfatiza que "para que constituya una justificación legítima, dicha amenaza debe seguir siendo efectiva mientras dure la medida de restricción de la libertad del procesado" y al obligar a que "en todos los casos en que se invoque la preservación del orden público para mantener a una persona en prisión preventiva, el Estado tiene la obligación de probar en forma objetiva y concluyente que tal medida se justifica exclusivamente con base en esa causal" (informe 2/97).-
En suma, tratando de desvirtuar la presunción legal del art. 316 del C.P.P.N. se debe acudir a las pautas establecidas por el legislador en el art. 319 del C.P.P.N. -características del hecho, posibilidad de la declaración de reincidencia, condiciones personales del imputado, o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores-. Además, Solimine, en el "Tratado..." ya citado, realiza un estudio pormenorizado de otros indicadores de riesgo que se adunan a los establecidos por el legislador en el art. 319 del C.P.P.N., entre los que menciona las condenas anteriores, las causas paralelas, la violación de la libertad condicional, la declaración de rebeldía, la necesidad de extraditar al justiciable, la actitud del imputado frente al daño causado, la actitud del imputado ante la marcha de la investigación.-
Con esta enumeración, que desde ya es meramente enunciativa, vemos que son muchos los factores de riesgo procesal que a mi entender deben ser analizados en forma armónica para verificar si la presunción legal establecida en el art. 316 del C.P.P.N. resulta desvirtuada.-
En suma, si bien es conocida la existencia de una posición doctrinaria más radical, que pretende que el riesgo procesal sea acreditado en el caso concreto, sin que operen las presunciones legales de fuga -lo que en razón de coherencia acarrearía la declaración de inconstitucionalidad del art. 316 del C.P.P.N.-; yo adhiero a una interpretación más moderada, en donde el riesgo procesal es presumido por la ley, aunque esa presunción admite ser desvirtuada por prueba en contrario.-
Entiendo que la postura que aquí defiendo permite interpretar el universo jurídico de modo que sus normas no resultan contradictorias entre sí, ni superpuestas las unas con las otras.-
A su vez, permiten que el derecho a la libertad durante el proceso no se torne ilusorio, permitiendo que la rígida pauta establecida en el art. 316 del C.P.P.N. pueda ser desvirtuada.-
Es que el libre desarrollo de la personalidad presupone que la actuación penal del Estado sea previsible y ajustada a límites que no conviertan la libertad en excepción y que la libertad sea protegida dentro del marco jurídico de la Constitución (confr.: Bacigalupo, Enrique, "Principios constitucionales de derecho penal", Bs. As. Hammurabi, 1999, pág. 57).-
En definitiva, como ha afirmado la Comisión Interamericana, "el prudente arbitrio del juez en la apreciación de las condiciones señaladas por la ley, que pueden servir de pautas para la denegación o concesión de una excarcelación es una muestra de la independencia del poder judicial a la cual la Comisión se ha referido positivamente en varias oportunidades como requisito indispensable para una buena administración de justicia" (Resolución 17/89, considerando 5º, párrafo 4º).-
En consecuencia, en virtud de las razones precedentemente expuestas, voto por la negativa al interrogante plasmado en la convocatoria, en el sentido de que "No basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal".-
Atento a todo lo expuesto, propicio mantener en todos sus términos la resolución atacada.-
En este sentido, es del caso señalar que en los fundamentos del registro de esta Sala nº 8839 -a la que remite la resolución aquí en estudio- se sostuvo que el máximo de la sanción prevista para los delitos imputados supera el monto establecido en el art. 316 del C.P.P.N.; además la pluralidad y gravedad de los hechos impide razonablemente inferir que en caso de recaer condena, ésta pudiese ser de condena condicional; y que a ello se agregó como pauta a tener en cuenta, "la objetiva y provisional valoración de las características del hecho" (art. 319 del C.P.P.N.), en una interpretación armónica con los anteriores artículos citados, concluyendo entonces que, atento la naturaleza y gravedad de los hechos concretos del proceso, se presenta como posible que el imputado, una vez excarcelado, intente evadir la acción de la justicia; ante el pronóstico de una futura pena grave y de efectivo cumplimiento; siendo estos fundamentos válidos para la denegación del beneficio liberatorio.-
Es claro para mí que, entendimos en aquella oportunidad que la presunción establecida por los arts. 316 y 317 del C.P.P.N. no resultaba desvirtuada, y que si hubiéramos sostenido una postura iure et de iure en dicho pronunciamiento, no deberíamos haber acudido, para completar nuestro razonamiento, a las pautas del 319 del C.P.P.N., como en definitiva hicimos.-
El señor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:
Al interpretar las normas procesales que gobiernan la soltura provisoria del imputado durante el trámite de la causa he sostenido en esta Sala II, los siguientes extremos;
a) Que esas normas no son inconstitucionales toda vez que los derechos que emanan de las garantías establecidas por nuestra Carta Magna quedan subordinados a las leyes que reglamentan su ejercicio. Los requisitos que así se establezcan, obviamente, no deben contradecir el espíritu de la Constitución ni hacer ilusorios los derechos otorgados por ella. Y en tal sentido, la exigencia de una prueba semiplena, suficiente y necesaria para el dictado de la prisión preventiva y la gravedad objetiva del hecho o los hechos acriminados revelada por la pena con que se los fulmina -superior a 8 años de prisión y que impide la condenación condicional- da razonabilidad al art. 316 del Código Procesal penal de la Nación con las limitaciones que establece el art. 317 idem.-
b) Que el art. 316 es la norma general y el 319 no amplía su aplicación sino que, al contrario, la restringe.-
En efecto, adviértase que sobre el último obra el título "Restricciones", o sea, limita aún más las posibilidades excarcelatorias establecidas en el art. 316; por lo demás ¿que sentido tendría éste, con los topes legales que establece, si la negativa a la soltura provisoria, en definitiva, estuviese sujeta al peligro de fuga o la obstaculización de la justicia?.-
c) Pero aún dentro de esta interpretación, he admitido que las penalidades referidas en el art. 316 del C.P.P.N. no podrían tomarse como una regla inflexible, sino como parámetros reveladores de la gravedad objetiva de los hechos atribuidos, que por su naturaleza y modalidades causaren una verdadera alarma social e hicieran imprudente la concesión del beneficio postulado.-
Por estas breves consideraciones, propicio mantener en todos sus términos la resolución atacada.-
El señor juez doctor Juan E. Fégoli dijo:
Para fundar mi opinión respecto del tema que se plantea en esta convocatoria he de tener presente lo señalado por nuestro más Alto Tribunal en el sentido de que la libertad provisoria, por vía de los institutos de la excarcelación o de la exención de prisión es la respuesta procesal al derecho constitucional de permanecer en libertad durante el debido proceso previo, lo que no puede ser visto como un beneficio o concesión de la ley de forma sino como un derecho derivado del principio de inocencia (C.S. causa "Guerra Percowicz", MF 20/12/94, G.688 XXVIII, entre otros, y Fallos 310:1835, citados por Guillermo Rafael Navarro en Código Procesal Penal de la Nación, tomo I, Buenos Aires, 1996, pág. 656).-
Por otro lado, señaló también el Alto Tribunal que la ley procesal regula otro aspecto vinculado con el expuesto, cual es el de asegurar el cumplimiento efectivo de la pena, fijando por ello límites a aquella libertad, conciliando así el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente, sea prohibiendo directa e en unos casos su otorgamiento, sea condicionándolo en otros a la concurrencia de determinadas circunstancias. (Navarro, ob, cit. pág. 656 y Fallos 280/297).-
En este orden de ideas, recuerda Maier la exigencia en punto a que el juicio -la sentencia- "...sea el resultado de un procedimiento imparcial-fair trial- que permita al imputado amplia oportunidad y libertad de defensa para influir en el juicio del tribunal, con vigencia irrestricta de las limitaciones que la propia Constitución impone al ejercicio de la persecución penal...." (confr. Julio B.J. Maier, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Fundamentos, 2º edición, 1996, pág. 479).-
De otra parte, he de señalar que la interpretación que propicia el distinguido colega que lidera la votación ha sido receptada en mis votos emitidos como integrante de esta Sala en los fallos "Brusa, Víctor Hermes s/recurso de casación", causa nº 6121, reg. nº 8256 rta. el 16/12/05; "Solohaga, Sergio Alejandro s/recurso de casación", causa nº 6075, reg. nº 8244, rta. el 16/12/05 y "Castaño Penoff, Claudio Orosman s/recurso de casación", causa nº 7220, reg. Nº 9205 rta. el 9/11/06; entre otros).-
En tales precedentes evalué la procedencia del beneficio excarcelatorio a la luz de las pautas proporcionadas en el informe 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos -analizado medulosamente por Alejandro Carrió en su trabajo "Excarcelaciones, presunción de inocencia, peligro de fuga y peligrosidad, ¿no es hora de mezclar y dar de nuevo?", artículo publicado en Revista de Derecho Procesal Penal, "Excarcelación", Santa Fe, año 2005.-
En el sentido apuntado, en aquellos precedentes tuve en consideración la historia personal del imputado -particularmente las condenas anteriores que registraba por ofensas similares tanto en calidad como en gravedad así como las rebeldías decretadas a su respecto-, la naturaleza violenta del crimen investigado y la solidez de la imputación en función del peso de la prueba reunida en el legajo.-
En la misma línea de pensamiento, he ponderado como pauta indicativa la etapa procesal por la cual transitan las actuaciones, considerando a tal fin que la proximidad del debate oral resulta parámetro a tomar en cuenta a los efectos de analizar la procedencia de la soltura anticipada. (cfr. in re: "Albarracín, Marcelo G. s/recurso de casación", causa nº 2783, reg. nº 3561, rta. el 26/9/00, y "Saiegg, Herminio José s/recurso de casación" , causa nº 6125, reg. nº 8238, rta. el 16/12/05).-
Por lo demás, y en lo que concierne puntualmente a la naturaleza del crimen investigado como pauta indicativa de la viabilidad del beneficio, no puedo dejar de mencionar que -en el caso que diera origen a la presente convocatoria plenaria- los hechos que se le atribuyen al encausado se encuentran comprendidos en la categoría de los denominados delitos de lesa humanidad, razón por la cual adquiere vocación aplicativa la doctrina sentada por nuestro más Alto Tribunal in re "Nicolaides, Cristino s/incidente de excarcelación" -CSJN Nº XXXVIII, rta. el 16/03/04 (Fallos 327:496)-, donde se señaló que la desaparición forzada de personas -y los hechos colaterales- eran considerados ya para la época de su comisión, tanto en el derecho interno como en el internacional, delitos de lesa humanidad, no resultando pues arbitraria la presunción de los tribunales inferiores de que quien está imputado de estos delitos gravísimos, en caso de ser puesto en libertad atentará contra los fines del proceso, conjetura que encuentra su debido fundamento -tal como lo exige el artículo 319 del C.P.P.N.-, en el indicio que si se buscó al cometerse los hechos una modalidad que asegurara la impunidad futura, este mismo afán de sustraerse al juzgamiento podría tener una posterior secuela al otorgarse la libertad al procesado.-
Agregó la Corte en dicho precedente -con cita de la doctrina sentado en los casos "Firmenich", "Arana" y "Bramajo"-, que el "plazo fijo" del cual habla la ley 24.390 debe interpretarse en conjunción con el "plazo razonable" del que habla la Convención Americana de Derechos Humanos según la inteligencia asignada por los tribunales internacionales, a cuyo fin deberá atenderse al examen de las condiciones personales del procesado, la gravedad de los hechos que se le imputan y la complejidad del caso, caracterización que también recepta la Corte Europea en la exégesis del artículo 6.1 de la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.-
Más recientemente, y en la misma línea jurisprudencial, la especial naturaleza del delito investigado -graves transgresiones a los derechos humanos- fue contemplada por el Alto Tribunal -entre otras cuestiones- para rechazar el beneficio liberatorio solicitado por la defensa en la causa "Carlos Alberto Mulhall s/ excarcelación" -causa nº 350/06-, rta. el 18/12/07 (ver dictamen del Procurador General de la Nación).-
Con estas breves consideraciones voto en el sentido de que la presunción legal establecida por el artículo 316 del catálogo instrumental puede resultar desvirtuada por prueba en contrario.-
Tal es mi voto.-
El señor juez doctor Raúl R. Madueño dijo:
Sobre el tema que convoca a este plenario tengo opinión comprometida.-
En efecto he señalado que tal como surge del código procedimental actualmente vigente, la escala penal a la que hace referencia el artículo 316 se debe tomar en abstracto, esto es, si la pena (máxima resultante de la calificación por el juez de los hechos imputados (obtenida de acuerdo con las pautas de los arts. 54 y 55 del C.P.) fuera superior a los ocho años de pena privativa de la libertad no corresponde, en principio, la concesión de la exención de prisión (conf. causa 4335, "Fernández, Diego Martín s/recurso de casación" reg. nº 5552, de la Sala II, rta. el 1 de abril de 2003; y causa nº 6804, "Charo, Jorge Rodolfo s/recurso de casación", registro nº 8733, de la Sala I de esta Cámara; entre muchas otras).-
Por su parte, el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación contiene las pautas que permitirán denegar la concesión de la excarcelación o la exención de prisión cuando las particulares circunstancias del caso hicieran presumir que el inculpado podrá intentar eludir la acción de la justicia o entorpecer el curso de las investigaciones. Ello según el caso deber ser valorado atendiendo a la naturaleza del delito reprochado, las circunstancias personales del encartado (individuales, morales, medios de vida, antecedentes penales, entre otros) así como la posibilidad de que obstaculice la investigación, la conducta observada luego del delito, su voluntario sometimiento al proceso, y en definitiva, todos los demás criterios que pudieren racionalmente ser de utilidad a los fines del otorgamiento del beneficio intentado.-
En consecuencia si de la calificación de los hechos atribuidos al imputado se supera la escala penal a la que se refiere la norma aludida; o si por esta calificación, en caso de recaer condena -y sin que ello implique prejuzgamiento-, el mínimo legal supera el máximo de pena que puede ser dejada en suspenso, en tales condiciones no corresponde acceder a la excarcelación o la eximición de prisión.-
Por lo que desde mi particular punto de vista, voto por la negativa a la cuestión planteada, y en cuanto a la resolución en crisis, por lo que llevo expuesto, debe confirmarse.-
.-.- Adde parum parvo, magnus acervus erit.-.-
