Sala I -34.597- MIGUEL, Sergio Jorge
Medidas de prueba
Interloc. 1/105
///nos Aires, 7 de octubre de 2008.
Y VISTOS:
I- Llega la presente causa a estudio del Tribunal debido al recurso de apelación deducido por el representante del Ministerio Público Fiscal a fs. 300/vta. contra el auto de fs. 299, por el cual el a quo le devolvió el legajo sosteniendo que las medidas de prueba oportunamente solicitadas por esa parte -ver fs. 298- pueden ser ordenadas por la fiscalía, en virtud de la delegación conferida por el artículo 196, quater del CPPN (cfr. fs. 33, punto III del presente).
II- Mantenida la impugnación respectiva por el Sr. Fiscal General -fs. 311- y habiendo expresado sus agravios a fs. 316, la Sala se encuentra en condiciones de resolver el asunto traído a estudio.
III- El recurrente se agravia porque considera que conforme lo dispuesto por el artículo 236 del CPPN, las medidas de prueba peticionadas, las que consisten en requerir los listados de llamadas y mensajes entrantes y salientes de varios teléfonos y los datos personales del titular de una línea telefónica -ver fs. 298- es una facultad del juez, exceptúandose los casos vinculados a investigaciones por los delitos previstos en los artículos 142 bis y 170 del Código Penal o conexos a éstos y bajo cierta condición, por lo cual esta atribución podrá ser ejercida por el agente fiscal.
En este sentido, señaló que en casos similares al presente, la alzada aplicó un criterio restrictivo de la citada norma y, en consecuencia, declaró la nulidad de la investigación efectuada por los registros de comunicaciones solicitados por el acusador público, por lo cual le compete al juez de la causa practicar la diligencia ut- supra mencionada, a fin de evitar posteriores planteos nulificantes.
Por su parte, el Fiscal ante esta instancia, por las consideraciones de hecho y derecho expuestas a fs. 316, acompañó la impugnación del Fiscal de Primera Instancia.
IV- Planteado el caso de esta manera, la cuestión principal radica en establecer si la solicitud de los registros de llamadas y mensajes entrantes y salientes de una serie de abonados telefónicos y la titularidad de una línea de éstos, puede ser materializado por el agente fiscal, y de ser así, si ello vulnerará la manda dispuesta en el artículo 236, segundo párrafo del CPPN, y mas aún si en el futuro la producción de dicha medida de prueba en cabeza del acusador público conduciría a acarrear un vicio de los contemplados en el art. 167, CPPN y sigtes. por atentar alguna garantía constitucional de las contenidas en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional.
Pues bien, consideramos que no existe impedimento para que la medida de prueba señalada sea practicada por el agente fiscal, no obstante por las consideraciones que se expondrán a continuación deberán ser practicadas por el Sr. juez de grado, en caso de que las considere pertinentes para la investigación.
En primer lugar, entiende la Sala que aquella diligencia no puede considerarse como una intervención ni una interceptación de las comunicaciones telefónicas -la cual se encuentra equiparada a una intromisión de la correspondencia-, que requiere orden judicial conforme al artículo 236, primer párrafo del C.P.P.N.
En este sentido, la limitación a la inviolabilidad de la correspondencia, interpretación pacífica extendida a las comunicaciones telefónicas o correspondencia telefónica, puede ordenarla el órgano jurisdiccional, pues se trata de restricciones a los derechos fundamentales incluídos en la Constitución Nacional, como lo es la libre comunicación de los ciudadanos (ver el comentario efectuado por Carlos A. Carbone: “La ley 25.760 y la Intervención de las Comunicaciones Telefónicas por Mandato Fiscal en el CPPN”, publicado en los Cuadernos de Doctrina, 2005- I, págs. 978/982).
En este orden de ideas, cabe mencionar que los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22), contienen igualmente referencias, aun más precisas, sobre la intimidad del individuo, como lo es la privacidad de sus comunicaciones, referencias que han venido a complementar aquella originaria disposición de la Carta Magna. Además, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo 10 menciona el derecho a la inviolabilidad y circulación de la correspondencia, y en la misma dirección lo señalan la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 11) y el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos (art. 17), ya que prohíben injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada o en la correspondencia.
A su vez, el artículo 18 de la ley 19.798, establece que “toda comunicación que se efectúe por los medios de telecomunicaciones públicos o privados” (correspondencia de telecomunicaciones, según la definición de la propia ley) es inviolable y que su interceptación sólo es factible a requerimiento de juez competente (C.N.C.P., Sala IV, JA, 2002-III, índice, 211; C.N.C.P., Sala I, LL, 1997-F-857).
Los preceptos citados reconocen al Estado, a través de órganos prefijados, la facultad de interceptar válidamente ciertas comunicaciones, por lo que cede en aras a su obligación de igual jerarquía de afianzar la justicia y a su deber consecuente de prevenir, investigar y reprimir las actividades delictivas. La interceptación de comunicaciones constituye, en tal sentido, una manifestación concreta de la coertio estatal, de carácter real (Guillermo R. Navarro, Roberto R. Daray, Código Procesal Penal de la Nación, editorial Hammurabi, Bs. As., 2004, pág. 585).
En consecuencia, la limitación al secreto de las comunicaciones debe ser ordenada por los jueces, debiendo controlar los recaudados pertinentes, pues se exige expresa cautela por la identidad del valor constitucional en juego, dado que se conculca la privacidad de los individuos en sus conversaciones íntimas o las estrictamente privadas. De allí su protección legal.
Pues bien, ello difiere en el caso bajo a estudio, por cuanto el Ministerio Público fiscal se encuentra facultado para disponer la medida objeto de análisis, dado que la dirección de la investigación en la presente causa se encuentra a su cargo (artículo 196, quater CPPN), siendo que el ordenamiento jurídico le confiere ciertas atribuciones en el desarrollo de aquélla (arts. 210, 212 y cc. del CPPN).
Adviértase, que los listados de llamadas telefónicas y de los mensajes que se requieren solo aportaran los datos exteriores de las comunicaciones telefónicas mantenidas entre los individuos y de los mensajes enviados entre ellos -línea de la que proviene la llamada, día, hora y duración de ésta-, y no la conversación mantenida, por lo que la situación que se presenta en autos difiere completamente de una escucha o intervención telefónica; no vulnerándose en consecuencia la privacidad constitucionalmente
tutelada, y que fuera mencionada precedentemente. Igual consideración corresponde hacer extensiva a la solicitud de los datos personales del titular de una línea telefónica. En virtud de lo expuesto, el representante del Ministerio Público estaría en condiciones de concretar la medida de prueba solicitada oportunamente a fs. 298, sin que su actuación importe una transgresión a lo normado en el artículo 236, CPPN, ni a los derechos individuales de los ciudadanos protegidos por nuestra carta magna.
En este sentido, se ha dicho que: “No es nulo el listado de llamadas entrantes y salientes de una línea telefónica reclamado por la prevención sin orden judicial. Sostener que el reclamo de las llamadas entrantes y salientes hecho por la policía vulnera la privacidad constitucionalmente garantida, implica olvido de que lo agentes de prevención actúan por orden del juez y que, en el caso, además, las medidas fueron tomadas en el marco de una investigación judicial en cierne, autorizada en el art. 236, CPPN, sin atisbo alguno de menoscabo a las garantías en cuestión”.(C.N.C.P., Sala I, registro nro. 7405, “Mendoza, J.C.”, del 14/2/05).
Asimismo, se ha sostenido que: “No es asimilable a la intervención telefónica el requerimiento de la prevención a las empresas de telefonía para que informen las nóminas de llamados correspondientes a determinados abonados a fin de corroborar la noticia acerca de la comisión de un delito, porque nada se “interviene”, sino que se trata de una prueba informativa diferenciable por su naturaleza, y por los requisitos para su obtención, de la medida prevista en el art. 236, CPPN, por lo que no se ha vulnerado garantía constitucional alguna.” (C.N.C.P., Sala I, registro nro. 5312, “Quinteros, C.A.”, rta. el 13/9/02).
Finalmente, se ha dicho que: “No puede considerarse como una intervención ni una interceptación de las comunicaciones o correspondencia que requiera orden judicial, pedir el Fiscal por oficio a empresas prestadoras del servicio telefónico, la confección de un listado de llamados y la titularidad de los abonados que allí figuran. A todo evento, se tratará del paso previo para la solicitud a la que alude el art. 229, CPP.”. “...El Fiscal puede querer saber a quién o a quiénes pertenecen determinadas líneas telefónicas,
medida que no puede considerarse como intervención ni interceptación.” (C.A.P.GAR.S.M., II, causa nro. 1780, “Carral”, del 30/11/04).
Sin embargo, en sentido contrario se expidió la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal (in re “Mitchell, Alejandro” del 4/9/07), en cuanto a que la medida cuestionada debe ser practicada por el juez y que sea ordenada por éste, a través de una resolución fundada y que la preceda una investigación en trámite en la que existan elementos objetivos y suficientes que determinen la necesidad de adoptarla.
Atento la disparidad de criterios jurisprudenciales que rigen en la materia y sin perjuicio de dejar sentada nuestra posición al respecto, se sugiere a fin de evitar eventuales futuros planteos nulificantes, que resultaría conveniente que a partir de ahora, y en lo sucesivo, las medidas de prueba del carácter que solicita la fiscalía, serán practicadas por el Sr. juez de grado hasta tanto contemos con un pronunciamiento específico al respecto por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
IV- Por otra parte, la defensa de los imputados al momento de mejorar fundamentos ante esta instancia solicitó que no se haga lugar a lo peticionado por el agente fiscal -fs. 298- requiriendo la desvinculación de aquéllos atento a la escasez de elementos probatorios en autos y la restitución del vehículo –marca “Renault” Megane, dominio FXS-407- perteneciente a Andrea V. Miguel que fue secuestrado en autos (fs. 50). Con respecto a la primera cuestión no habrá de tener favorable acogida atento a lo resuelto precedentemente.
Respecto a los otros requerimientos por parte de la defensa nada corresponde expedirse pues no han sido objeto de la cuestión que vino a estudio de esta alzada.
Por ello, el Tribunal RESUELVE:
REVOCAR el auto de fs. 299 en cuanto ha sido materia de recurso de apelación, debiendo el a quo practicar las medidas de prueba solicitadas por la fiscalía a fs. 298, en caso de que las considere pertinente.
Devuélvase, debiendo practicarse las comunicaciones correspondientes en la instancia de origen y sirva lo proveído de atenta nota de envío.
JORGE LUIS RIMONDI
ALFREDO BARBAROSCH GUSTAVO A.
BRUZZONE
Ante mí:
Verónica Fernández de Cuevas
Secretaria de Cámara
"2017, te espero - UNITE".
