Coincido con el consejo de solicitar una probation y también coincido con que si leés el art. 76 bis del CP pareciera que la pena es en abstracto, por ende no procedería la probation. Es más hay un plenario de la Casación que se ajusta a lo que vos decís ("Kosuta"). No obstante, este año, la CSJN borró de un plumazo esa doctrina plenaria al dictar el fallo Acosta que abajo te copio:
RECURSO DE HECHO
Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art.
14, 1párrafo ley 23.737 Ccausa N28/05C.
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Buenos Aires, 23 de abril de 2008
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la defensora oficial de Alejandro Esteban Acosta en la causa Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, 1párrafo ley
23.737 Ccausa N28/05C", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe no hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba
solicitada por el imputado Alejandro Esteban Acosta, respecto de quien se había formulado requerimiento de elevación a juicio por la presunta comisión del delito previsto en el art. 14, primer párrafo, de la ley 23.737. Para así resolver, sostuvo que la conformidad fiscal con la procedencia de la suspensión
del proceso no era vinculante y que "...al prever dicha figura en abstracto y en su máximo una pena de seis años de prisión, el beneficio se torna improcedente, pues supera el límite de tres años de prisión que impone el art. 76 bis, 1y 2párrafos del Código Penal. En idéntico sentido, la Cámara
Nacional de Casación Penal en fallo plenario de aplicación obligatoria (art. 10, ley 24.050) ha expresado que la pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el art. 76 bis y sgtes. del Código Penal es la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres
años (Kosuta, Teresa, del 17 de agosto de 1999)".
2) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal declaró mal concedido el recurso de casación deducido contra dicho pronunciamiento, lo que motivó la interposición de un recurso extraordinario federal cuya denegación dio origen a esta queja.
3) Que como en la especie se debate la exégesis acodada a una norma de derecho común, no le cabe a la Corte establecer su inteligencia (art. 15 de la ley 48) sino verificar si se configura un supuesto que habilita su intervención con ajuste a la doctrina según la cual la aplicación inadecuada de una norma de derecho común, que la desvirtúa y la vuelve inoperante, equivale a decidir en contra o con prescindencia de sus términos y constituye una causa definida de arbitrariedad (Fallos: 295:606; 301:108; 306:1242; 310:927;
311:2548; 323:192; 324:547, entre otros).
4) Que el art. 76 bis del Código Penal, en lo que al caso interesa, establece lo siguiente:
El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba.
En los casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba si
el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años.
Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada.
La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podrá suspender la
realización del juicio.
5) Que, como se dijo, la suspensión del juicio a prueba fue denegada por considerar que la pena sobre la que
debe examinarse la procedencia de este instituto es la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años. Para el apelante, por el contrario, el art. 76 bis
comprende dos grupos de delitos, un primero que encierra a aquellos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supera los tres años (párrafos 1y 2), y un
segundo que comprende a delitos no incluidos en el primer grupoC que, previendo la ley penal un máximo de pena superior a los tres años de privación de libertad, permiten el dictado de una condena cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso de acuerdo al art. 26 del Código Penal (párrafo 4).
6) Que para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769). Este propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas en la redacción del texto legal, las que deben ser superadas en procura
de una aplicación racional (Fallos: 306:940; 312:802), cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho (Fallos: 310:937; 312:1484). Pero la observancia de estas reglas generales no agota la tarea de interpretación de las normas penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.
7) Que, en tales condiciones, cabe concluir que el criterio que limita el alcance del beneficio previsto en el
art. 76 bis a los delitos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supere los tres años se funda en una exégesis irrazonable de la norma que no armoniza con los principios enumerados, toda vez que consagra una interpretación extensiva de la punibilidad que niega un derecho que la propia ley reconoce, otorgando una indebida preeminencia a sus dos primeros párrafos sobre el cuarto al que deja
totalmente inoperante.
Por ello y habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal,
se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso
extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada.
Hágase saber y vuelvan los autos al tribunal de origen a
fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento. RICARDO LUIS
LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (en disidencia) -
CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia) -
JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAÚL ZAFFARONI -
Por lo tanto, mi consejo es que esperés que la causa se eleve a juicio y, una vez en el tribunal oral, pidas la probation la cual se materializa a través de una audiencia (art. 293 del Código Procesal Penal de la Nación). Suerte!
