Holis maria giorgio, te envio un Fallo en el cual se desarrolla un poco el Tema del Post. Tengo otro que es de La Suprema Corte Federal, pero, es muy extenso para hubicarlo en el Portal de Abogados; igual, si lo desea, se lo envio por medio de un mensaje privado.
Saludos y suerte, El Aprendiz,
EXPTE. Nº 3.786
“M., G. A. R. P/MEDIDAS DE PROTECCIÓN”
TUNUYÁN, 18 de Diciembre de 2.006.
AUTOS Y VISTOS:
Los autos Nº 3.786, arriba intitulados, y...
CONSIDERANDO:
I. Que en su oportunidad (fs. 9) el Juzgado aceptó la competencia para intervenir en la presente causa, atento a que el adolescente G. A. R. M., actualmente de quince años de edad (fs. 16), estaba involucrado a prima facie en un hecho ilícito que fue objeto de investigación por parte de la Fiscalía Penal de Menores (art. 134 de la Ley N° 6.354) en el Expte. N° 2.364 y calificable en el Código de Faltas. Luego se agregaron otros hechos, a resultas del cual el Ministerio Público solicitó a este Tribunal se tuviera acreditada la participación de Mercado y se resolviera ponderando su condición jurídica de “no punible” (art. 1° ley 22.278/22.803), además de reclamar la aplicación de medidas de protección (arts. 114 inc. “e” y 180 de la Ley N° 6.354).
II. Que este Juzgado resolvió positivamente el pedido de la Fiscalía respecto del hecho en autos N° 2.685 y N° 2.689, y en cuanto al requerimiento de “medidas de protección”, el suscripto ha modificado su criterio jurídico a partir de los Exptes. N° 3.181 “Nuñez Lillo, Alexis p/Medidas de Protección”, N° 4.218 “Moreno, Leonardo Gabriel p/Medidas de Protección” y N° 3.904 “Podevyls, Dante Jesús p/Medidas de Protección” , en mérito a efectuar una diferente interpretación de las normas provinciales, nacionales y constitucionales que atraviesan la materia penal juvenil.
III. Que en esas resoluciones el Juzgado sostuvo que las facultades judiciales de “aplicación de medidas de protección” (art. 181 de la Ley Nº 6.354) por parte del Juez en lo Penal de Menores se originan en la competencia material asignada por el art. 114 inc. “e” de la Ley N° 6.354, la cual encuentra sustento legal en la potestad de disposición provisoria y definitiva emergente del Régimen Penal de Minoridad (Ley Nº 22.278/22.803) respecto de las niñas, niños y adolescentes, y que hallaba su fuente de legitimidad en el instituto del Patronato de la Infancia (Ley Nº 10.903).
Sobre el particular González del Solar señala que “La ley 10.903... regula el patronato de menores como potestad del Estado que los jueces nacionales y provinciales han de ejercer atendiendo a la salud, seguridad y educación moral e intelectual de la minoridad.”
Para este autor, la “tutela pública ...inherente al patronato de menores... persigue el desarrollo integral de la población infanto-juvenil en estado de abandono, peligro moral o protagonista de hechos delictivos”.
Finalmente, concluye que “Con la denominación “Régimen Penal de la Minoridad”, esta ley (22.278/22.803) distingue entre los incursos en hechos delictivos dos grandes clases, a saber: la de los menores no punibles, sometidos a la tutela pública cuando se hallan en estado de abandono, peligro moral o material, faltos de asistencia, o con graves problemas de conducta; y la de los menores punibles, que incluye dos subclases: la de los comprendidos entre los 16 y los 18 años al momento del obrar criminoso, sujetos a un régimen eminentemente tutelar -habiendo abandono, peligro o graves problemas de conducta- y eventualmente punitivo, y la de los mayores de 18 años, a quienes se aplica el régimen penal común en ejecución en establecimientos especiales.” (José González del Solar , “Delincuencia y Derecho de Menores”, Depalma, págs. 155/156).
IV. Que esta legislación nacional venía sufriendo serios cuestionamientos doctrinarios en orden a su constitucionalidad, puesto que resultaba contradictoria en forma y esencia con la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (arts. 37 y 40) y más recientemente con la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 8, 19 y 25), ello a la luz de la interpretación que realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva Nº 17 titulada “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”, cuando -por ejemplo- razona en el Párrafo 113 que “En toda circunstancia, se mantienen a salvo los derechos materiales y procesales del niño. Cualquier actuación que afecte a éste debe hallarse perfectamente motivada conforme a la ley, ser razonable y pertinente en el fondo y en la forma, atender al interés superior del niño y sujetarse a procedimientos y garantías que permitan verificar en todo momento su idoneidad y legitimidad.” .
Asimismo, denunciando la arbitrariedad del sistema penal juvenil argentino se había manifestado -entre otros- el actual Ministro de la SCJN, Eugenio Raúl Zaffaroni, al decir: “Los aspectos que lindan el derecho penal se hallan regulados por la ley de facto 22.278, que modificó la 14.394 y que, a su vez, fue modificada por las leyes 22.803, 23.264 y 23.742, caracterizadas todas por una fuerte ideología tutelar, en abierta contradicción con las disposiciones del derecho internacional, y además de la Constitución (inc. 22 del art. 75). Por consiguiente, muchas de sus normas son inconstitucionales”. Y sobre el art. 1° de la Ley N° 22.278/22.803 señalaba: “Entendida textualmente esta disposición, implica que cuando el juez se halla frente a un menor de dieciséis años imputado de un delito, hace lo que quiere.” (E. R. Zaffaroni/A. Alagia/A. Slokar, “Derecho Penal. Parte General”, Ediar, Bs.As., Arg., pág. 180).
De igual manera se ha pronunciado hace bastante tiempo la autora Zullita Fellini, cuando expresa que “La aplicación de medidas de seguridad para menores ha dado lugar a un sistema normativo especial, cuya evolución ha originado la existencia de un llamado derecho tutelar que tiende a modificar la personalidad del joven delincuente, poniendo mayor énfasis en sus características personales que en la naturaleza y gravedad del hecho cometido. Ejemplo de esto es la ley nº 22.278, en cuya virtud los menores quedan sometidos a regímenes diferentes según sus edades (...) Sin duda, la ley nº 22.278 consagra un verdadero derecho penal de autor, que coloca jurídicamente a los menores de edad en situaciones de real vulnerabilidad (Zullita Fellini, “Derecho Penal de Menores”, Ed. Ad-Hoc, Bs.As., 1.996, pags. 58/59). Luego la autora citada afirma: “La inconstitucionalidad del sistema de menores se basa en someter a los menores de edad en situación penal a un régimen llamado durante casi un siglo “tutelar”, y en función de ello separarlos del privilegio que constitucionalmente les es debido en su condición de sujeto de derechos. Ello se deriva de suponer que cuando un niño o adolescente ingresa en el sistema penal, en realidad lo hace en un sistema tutelar, que debería cuidar de su condición biológica y psicológica. Por lo tanto, no se lleva a cabo un juicio contradictorio entre los intereses del mismo y el Estado, sino un juicio tutelar donde el Estado como tal, velará por el menor y la protección de sus derechos. Esto no ha sucedido así. Con la vocación proteccionista tutelar, reiteradamente se han violado sus derechos y garantías constitucionales, convirtiéndolo legislativamente en la figura más parecida a la del incapaz por deficiencia mental...” (ob. Cit. Págs. 62/63).
Sin agotar la lista de la doctrina alineada en una postura crítica a la legalidad de la legislación nacional, puede mencionarse otro autor como Mauricio Luis Mizrahi, quien sostuvo hace ya unos años que “Difícilmente podrá postularse hoy (1999) la vigencia de las leyes 10.903, 22.278 y 22.803 (...) conforme a las cuales el juez tiene la facultad de “disponer” del niño sin plazo ni medidas de control. Se trata de dispositivos que consagran la omnipotencia judicial y que, consecuentemente, no contemplan garantías procesales de ninguna especie. Con el pretexto de su “protección”, se autoriza al órgano jurisdiccional a ordenar la privación de libertad del niño que en los hechos importa la aplicación de una pena; y ello sin posibilidades de que se ejerza adecuadamente el derecho de defensa.” (Mauricio Mizrahi, “El proyecto de ley de régimen integral de protección a los derechos del niño y del adolescente”, Revista La Ley, 01/09/99).
V. Que también a nivel jurisprudencial se observan algunos pronunciamientos en esta perspectiva, resolviendo recientemente por ejemplo el Tribunal de Menores Nº 3 de Mar del Plata , provincia de Buenos Aires, “Declarar inconstitucionales los arts. 2 y 3 de la Ley 22.278, en cuanto otorgan la facultad al juez de menores de disponer provisoriamente de la persona menor de 18 años imputada de un delito de acción pública reprimido con pena privativa de libertad superior a dos años” (Expte. XP del Tribunal de Menores Nº 3 de Mar del Plata, provincia de Buenos Aires, publicado en ).
En tanto que la Sala I de la Cámara Nac. de Apel. en lo Crim. y Correccional había considerado anteriormente a este precedente la inconstitucionalidad de los arts. 2º y 3º de la Ley Nº 22.278/22.803, al señalar que “...tanto los arts. 2° y 3° de la ley N° 22.278/22.803, como el art. 412, segundo párrafo, CPPN, autorizan al juez penal -en la primera norma más bien es un mandato- a disponer provisoriamente de la persona menor de 18 años de edad imputada de un delito de acción pública reprimido con pena privativa de la libertad superior a los dos años. Esta medida se justifica en la necesidad de cumplir tempranamente el tratamiento tutelar exigido por el art. 4° de dicha norma para aplicar la pena correspondiente o definitiva del joven cuando “de los estudios realizados apareciera que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro moral o material, o presenta problemas de conducta” (conf. Art. 2°, ley 22.278/22.803). Tanto una como otra implica la restricción de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad y el discernimiento de la guarda del joven dispuesto, y supone amplias facultades discrecionales en cabeza del órgano jurisdiccional para adoptar cualquier tipo de medida -incluso la internación- (conf. Art. 3°, ley citada). (...) Estas disposiciones evidentemente entran en colisión con el derecho al debido proceso y el principio de inocencia, que exigen que la imposición de una pena esté precedida por una sentencia de condena.” (“Famoso, Elizabeth y ot.”, 17/03/04, La Ley 2004-D-809).
En el nivel superior de la judicatura, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se manifestó en el caso “Maldonado” (M.1022.XXXIX, “Rec. De hecho-Maldonado, Daniel Enrique y ot. S/robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado -causa 1174-, CSJN, 07/12/05) expresamente en contra de la Doctrina de la Situación Irregular, al sentenciar: Párrafo 24: “La ley 22.278, que es la pieza jurídica fundamental nacional en la materia prevé un sistema que se caracteriza por un gran poder para el juez de menores...” (...) Párrafo 25: “...una característica distintiva y criticable que ha tenido este sistema judicial de menores es que históricamente no ha establecido una línea divisoria clara entre el niño imputado de un delito de aquel otro niño desamparado o incluso del que fue víctima, en efecto, para esos casos el juez tiene respuestas similares, entre ellas, disponer de ellos, que en muchos casos ha implicado internación.”. (....) Párrafo 25: “...otra característica, no menos censurable de la justicia penal de menores es que se ha manejado con eufemismos. Así, por ejemplo, los menores no son, por su condición... privados de su libertad, sino que ellos son “dispuestos”, “internados”o “reeducados” o “sujetos de medidas tutelares”. (...) Párrafo 27: “...siguiendo este esquema, la justicia de menores históricamente se ha caracterizado por un retaceo de principios básicos y elementales que se erige en todo debido proceso, tales como el de legalidad, culpabilidad, presunción de inocencia, proporcionalidad y defensa en juicio”.
VI. Que un órgano internacional con la trascendencia e importancia del Cómite de los Derechos del Niño (art. 44 de la CDN) se manifestó sobre la situación de la “Administración de la Justicia de Menores” en la República Argentina en el informe del 09/10/02, expresando que “El Cómite nota con satisfacción de que se ha aprobado el proyecto de ley sobre la responsabilidad penal de los menores, en el que se establecen límites para dicha responsabilidad y los procedimientos que deben aplicarse, de conformidad con lo dispuesto por el párrafo 3 del artículo 40 de la Convención. En cambio, el Cómite reitera su profunda preocupación por el hecho de que la Ley Nº 10.903 , de 1919, y la Ley Nº 22.278, que están vigentes y se basan en la doctrina de la “situación irregular”, no distingan claramente entre los niños que necesitan atención y protección y los niños que tienen conflictos con la justicia.”. Por eso recomienda a la República Argentina que “a) Revise sus leyes y prácticas relativas al sistema de justicia de menores para lograr cuanto antes su plena conformidad con las disposiciones de la Convención, en particular los artículos 37, 39 y 40, así como con otras normas internacionales en la materia, como las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing) y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad); y c) “Se asegure de que exista una clara distinción, en cuanto a procedimientos y trato, entre los niños que tienen conflictos con la justicia y los niños que necesitan protección”.
VII. Que aguijoneado por estas recomendaciones -entre otros tantos motivos- y después de muchos rodeos el legislador nacional sancionó el pasado 28/09/05 la Ley Nº 26.061 titulada como “Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”.
La norma de mención deroga en su art. 76 la cuestionada Ley Nº 10.903 y con ello elimina claramente el instituto del “Patronato del Estado”, cuyas ramificaciones se extendían a la Ley N° 22.278/22.803. Consecuentemente suprime toda potestad de los Jueces de disponer de la persona de niños, niñas y adolescentes por motivos tutelares, sea que se encuentren en peligro material o moral, sea que presenten problemas de conducta, o sea que se les atribuya haber protagonizado hechos delictivos.
En su reemplazo declara en su art. 5º nombrado “Responsabilidad Gubernamental” que “Los organismos del Estado tienen la responsabilidad indelegable de establecer, controlar y garantizar el cumplimiento de las políticas públicas con carácter federal” y que “Las políticas públicas de los Organismos del Estado deben garantizar con absoluta prioridad el ejercicio de los derechos de las niñas, niños y adolescentes”.
En correspondencia con ese mandato el art. 32 crea el “Sistema de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”, destinados a “la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de los derechos de los derechos de las niñas, niños y adolescentes” a los efectos de asegurar “el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la CDN, demás tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino y el ordenamiento jurídico nacional.”
Es así que se estatuyen “Medidas de protección integral de derechos”, las cuales emanan del órgano administrativo local ante la amenaza o violación de los derechos o garantías de uno o varias niñas, niños o adolescentes individualmente considerados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias.
El art. 36 expresamente establece que las medidas de protección integral de derechos en ningún caso podrán consistir en privación de libertad.
La ley conforma un “Sistema de Protección Integral de Derechos” integrado por tres niveles (nacional, federal y provincial), donde en la escala provincial se planifican y ejecutan las políticas de la niñez.
La norma fue reglamentada mediante Decreto N° 415/2006 del Poder Ejecutivo Nacional el pasado 17/04/06 y publicada en el Boletín Oficial el 18/04/06.
VIII. Que la eliminación del Patronato de la Infancia coloca al Régimen Penal de la Minoridad, en cuanto se refiere a la figura de la disposición judicial, y especialmente respecto de las personas menores de edad “inimputables” o “no punibles”, en el terreno de la ilegalidad, en tanto colisiona abiertamente no solamente con la Ley N° 26.061 sino también con las garantías constitucionales consagradas en el Capítulo Primero de la Constitución Nacional y con el bloque de constitucionalidad federal que incluye la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana de Derechos Humanos.
Ello así pues el art. 1° de la Ley N° 22.278/22.803 importa una disposición tutelar por tiempo indeterminado que no obedece garantías procesales ni principios fundamentales del derecho derivados del debido proceso legal y que la enfrenta decididamente con el ordenamiento constitucional, pues como dice Maier, “Conviene advertir...que aunque nosotros observemos la garantía (del “debido proceso”) desde el ángulo procesal penal, ella no se refiere exclusivamente al poder penal del Estado. Al contrario, la fórmula es amplia y comprende todo procedimiento pues protege todo atributo de la persona (vida, libertad, patrimonio, etc.) o los derechos que pudieran corresponderle, susceptibles de ser intervenidos o menoscabados por una decisión estatal.” (Julio Maier, “Los niños como titulares del derecho al debido proceso legal”, Revista Justicia y Derechos del Niño, Número 2, UNICEF).
Actualmente no existe fundamento jurídico alguno que justifique el cercenamiento de derechos o en el peor de los casos la privación de libertad de una niña, niño u adolescente no punible en el marco del Régimen Penal de la Minoridad, pues el art. 40.3. de la CDN establece la obligación para los Estados Partes de: “a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales” y “b) Siempre que sea apropiado y deseable la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, respetando plenamente los derechos humanos y las garantías legales.”. Es por este motivo que el Cómite de los Derechos del Niño celebra en su informe del año 2.002 la aprobación de un proyecto de ley sobre responsabilidad penal juvenil que establece límites de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 3 del art. 40 de la Convención y denuncia en contrapartida la continuidad de la Ley 22.278 basada en la doctrina de la situación irregular.
La Ley N° 26.061 viene entonces a cumplir con este mandato constitucional y en buena medida con la recomendación del Cómite , pues como regla general aparta los procedimientos judiciales para los casos de niños presuntamente protagonistas de una conducta penalmente ilícita que no tienen capacidad para infringir las leyes penales -entre otras situaciones- y ubica en su lugar procedimientos y medidas administrativas revisables judicialmente pero ajenas a la atmósfera punitiva propia de la Justicia Penal de Menores, satisfaciendo de esta manera el Principio del Interés Superior del Niño (art. 3° de la CDN) que así lo demanda en “todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos...”.
Esto es ni más ni menos lo que sucede en toda la legislación comparada de América Latina y de España que ha adecuado sus legislaciones a los parámetros de la CDN, donde las personas menores de edad que no son consideradas responsables penalmente quedan fuera del sistema judicial o al menos del sistema penal juvenil, como ocurre con el Estatuto del Niño y del Adolescente de la República Federativa del Brasil (Ley 8069 de Julio 1990) que en su art. 105 establece que el acto infractor cometido por un niño (de cero a doce años) se retribuye con medidas de protección por un Consejo Tutelar que es un órgano permanente y autónomo no jurisdiccional; la Ley de Justicia Penal Juvenil de la República de Costa Rica (Ley 7576 de marzo de 1996) dispone en su art. 6 que los actos cometidos por un menor de doce años de edad que constituyan delito o contravención, no serán objeto de esta ley y los juzgados penales juveniles referirán el caso a un organismo administrativo; la Ley del Menor Infractor de la República de El Salvador (Decreto 863 de junio de 1994) dispone en el art. 2º que los menores que no hubieren cumplido doce años de edad y presenten una conducta antisocial no estarán sujetos a este régimen jurídico especial ni al común, están exentos de responsabilidad y en su caso deberá darse aviso inmediatamente al Instituto Salvadoreño de Protección al Menor para su protección integral; la Ley de Responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal de la República de Chile (Ley Nº 20.084 cuya entrada en vigencia está suspendida hasta junio de 2.007 por ley 20.110) se aplica a los adolescentes mayores de catorce y menores de dieciocho años (art. 3º) en tanto que si un menor de catorce años es sorprendido in fraganti delito debe ser puesto por la autoridad policial a disposición del tribunal de familia (art. 58); la Ley Orgánica Nº 5/2000 de España (Enero de 2.000) estipula en el art. 3º que cuando el autor de un hecho tipificado como delito es menor de catorce años no se le exigirá responsabilidad, debiendo el Ministerio Fiscal remitir a la entidad pública de protección de menores testimonio de los particulares que considere precisos respecto al menor a fin de valorar su situación y dicha entidad habrá de promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias del niño.
IX. Que otro argumento relacionado con el analizado en el párrafo anterior indica que si las niñas, niños y adolescentes “no punibles” o “inimputables” están carentes de capacidad para infringir las leyes penales no pueden recibir respuestas provenientes del aparato punitivo estatal a través de jueces penales que utilizan herramientas claramente coercitivas como es el supuesto de la privación de libertad y que se estatuyen en los hechos como verdaderas penas, aún cuando sean definidas eufemísticamente “medidas de protección” o “medidas tutelares”, y menos aún en el marco de un procedimiento que no obedece el debido proceso legal ni sus garantías consecuentes.
Así es que en fallo reciente la CSJN en el caso “Gramajo” (CSJN, G.560.XL, “Gramajo, Marcelo Eduardo s/robo en grado de tentativa -causa N° 1.573- s/Rec. De Hecho”, 05/09/06) desgranó las diferencias conceptuales que existen entre “pena” y “medida de seguridad” para concluir que (Considerando 30) “Las llamadas medidas de seguridad, pre o posdelictuales, que no tengan carácter curativo y que importen privación de libertad, con sistema carcelario, son penas” y que “Una privación de libertad que tiene todas las características de una pena, es una pena”. Aquí engarzan perfectamente las frases del máximo tribunal en el mencionado caso “Maldonado”, cuando puntualizó en el Párrafo 26 que: “Estas medidas (tutelares) materialmente, han significado, en muchos casos, la privación de la libertad en lugares de encierro en condiciones de similar rigurosidad y limitaciones que aquellos lugares donde se ejecutan las penas de los adultos.”
Por su parte, en el caso “Gramajo”, lúcidamente el Dr. Petracchi, señaló en su voto (Considerando
que “...las razones que pueden invocarse en un estado de derecho para privar legítimamente a un ciudadano de su libertad son pocas y han de estar sujetas al cumplimiento de estrictos requisitos. Dejando a un lado las detenciones excepcionales dirigidas a asegurar fines procesales, sólo la culpabilidad declarada judicialmente o el peligro de que un sujeto se dañe a sí mismo o a los demás (arg. arts. 34 inc. 1° Código Penal, y 482 Código Civil) pueden constituir fundamento suficiente para que un individuo deba tolerar el cercenamiento de su libertad ambulatoria por parte del Estado.”
En la doctrina ejemplifica Maier el siguiente caso: “Supongamos, en el contexto de las leyes locales que siguen el modelo tutelar, a un inimputable, por tratarse de una persona menor de edad límite que el derecho penal general admite para responsabilidad penal de adultos... Supongamos también que este niño, por hallarse en situación irregular, haya sido internado en una institución como remedio adecuado a su estado de peligro o de riesgo moral o material. Esta medida no es, como se ha visto, consecuencia de ninguna infracción imputable al menor de edad y responde, desde el punto de vista material, a una autorización absolutamente abierta para el funcionario estatal que la aplica, esto es, sin definición legal específica que la legitime concretamente -vale decir, en violación al principio de legalidad-. (...) El argumento para desconocer estos derechos basado en que esta medida no debe estar rodeada de las garantías comentadas porque no es una pena, resulta ser, a esta altura de la evolución del derecho, insostenible. Hace décadas que la doctrina penal sostiene que las penas y las medidas, si bien pueden ser diferenciadas a nivel teórico y mediante los discursos que las justifican, cumplen en la práctica el mismo papel y tienen, de hecho, la misma finalidad y contenidos.” (Julio Maier, ob. Cit., Pág. 15/16).
De igual modo, la mencionada Zulita Fellini decía que bajo el concepto de “medidas de seguridad” “se han agrupado las llamadas medidas tutelares, educativas y correctivas” y que “La propuesta “tutelar” para menores no responsables por un lado, o para menores relativamente responsables por un lado, y las respuestas represivas para menores responsables, no alcanza a ser en la práctica, una diferencia que pueda ser efectivamente identificable. Cuando un menor está encerrado en un establecimiento cumpliendo una pena o una medida, desde el punto de vista externo no tiene ninguna diferenciación; su inclusión en uno u otro sistema sólo depende de la edad. En la aplicación práctica del sistema de la ley 22.278 en Argentina, sólo se admiten dos posibilidades, internación o un régimen de libertad vigilada. En ambas situaciones será necesario admitir que la instrumentación y modelo de ejecución de la reacción penal, sólo garantizan en principio el modelo de defensa social, privando de libertad al menor en el primer caso y controlándolo en el segundo. Sin embargo se trata siempre de restricciones a la libertad.” (Zulita Fellini, ob. Cit., págs. 61/62).
X. Que a modo de síntesis puede aseverarse que en tanto el Patronato del Estado tuvo su partida de defunción con la sanción de la Ley N° 26.061, no existe tampoco más disposición tutelar en el Régimen Penal de la Minoridad, pero aún cuando algún apasionado seguidor de la “situación irregular” pretenda adjudicar “vida propia” a la tutela de la Ley N° 22.278/22.803, debe decirse que esta colisiona abiertamente -en primer lugar- con la Ley N° 26.061, por cuanto ella suprime la potestad judicial de aplicar medidas propias de la política social usando perversamente la coerción del derecho penal y prohíbe también el empleo de la privación de libertad como medida de protección de derechos. Pero además, en este nuevo contexto normativo, la Ley N° 22.278/22.803 resulta violatoria del principio de inocencia, del principio de legalidad, del principio de derecho penal de acto y del principio de culpabilidad, los que se encuentran reconocidos en las garantías constitucionales establecidas en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional. En el bloque de constitucionalidad federal, el art. 1° de la Ley N° 22.278/22.803 importa asimismo una violación del art. 3° de la CDN (principio del interés superior del niño) teniendo en cuenta el entendimiento que le confiere el art. 3° de la Ley N° 26.061, toda vez que no satisface el requisito de “máxima satisfacción integral y simultánea de los derechos y garantías”.
XI. Que la inconstitucionalidad se extiende a la normativa provincial, en razón de que la Ley N° 6.354 concede al Juez en lo Penal de Menores la potestad de “tomar las medidas de protección respecto de los menores inimputables que hubieren participado en un hecho previsto por las leyes penales o de faltas” (art. 114 inc. “e” de la Ley N° 6.354) y en particular le atribuye facultad de ordenar privaciones de libertad (internaciones) de niñas, niños y adolescentes “no punibles” o “inimputables” cuando “se tratare de un acto infractor cometido mediante grave amenaza a la integridad física o violencia en las personas” o “por incumplimiento reiterado e injustificado de las medidas impuestas en virtud del art. 180 de la presente ley” (art. 192 de la Ley N° 6.354). Las “medidas de protección” del citado art. 180 también importan una restricción en el ejercicio de la patria potestad y en los derechos de la niña, niño u adolescente, como por ejemplo cuando por decisión judicial le imponen la adquisición de un oficio (art. 180 inc. f, Ley 6354) o le someten a realizar tratamiento psicológico o psiquiátrico (art. 180 inc. g, Ley 6354).
Es que aunque en la ley provincial se instituyen derechos y garantías (arts. 1, 9 y 11) inexistentes en el orden nacional, igualmente se reproduce la misma lógica de la “disposición tutelar” (art. 1° Ley N° 22.278/22.803) contradictoria del ordenamiento constitucional, en tanto frente a actos infractores a la ley penal responde el legislador con un engendro de medidas penales y asistenciales en el que resulta mínima la presencia de proporcionalidad y vasto el margen de arbitrariedad e irrazonabilidad, de manera tal que si una niña, niño u adolescente “inimputable” no cumple en forma reiterada e injustificada con la asistencia obligatoria a un establecimiento escolar (art. 180 inc. “e” de la Ley N° 6.354), cualquiera haya sido la magnitud del acto infractor adjudicado, puede ser internado hasta por el término de tres meses (art. 192 inc. “b” de la Ley N° 6.354) en un establecimiento como la Unidad de Medidas Privativas de la Libertad (Ex-COSE) cuyas características difieren muy poco de las de un establecimiento penitenciario. Esto es consecuencia de que, como señala Cillero Bruñol, “El marco asistencial aplicado a la criminalidad juvenil... no permite tomar decisiones jurídicamente racionales. No existe fundamento para “asistir” mejor, más o menos, al autor de un homicidio que al de un hurto; en la lógica asistencial, el hecho cometido -la violación de un bien jurídico protegido por el sistema penal- es indiferente, es un mero síntoma de la desviación del sujeto e, incluso, no es exigido como requisito para legitimar la intervención del Estado.” (Miguel Cillero Bruñol, Revista Justicia y Derechos del Niño Nº 1, UNICEF, pág. 113).
Ahora bien, si al niño solamente se le atribuye cometer “un acto infractor... mediante grave amenaza a la integridad física o violencia en las personas” (homicidio, violación o robo agravado por el uso de armas) puede ser privado de su libertad con la “medida de internación” desde el inicio de la investigación del hecho hasta por el término de un año (art. 192 inc. “a” ley N° 6.354) sin ninguna justificación de naturaleza cautelar, de manera tal que las garantías básicas del debido proceso legal que alcanzan a todo ser humano quedan expulsadas de este sistema especial. Y no puede argumentarse aquí que se trata de una medida “tutelar” beneficiosa para la niña, el niño u el adolescente, porque ninguna privación de la libertad tiende a fortalecer los vínculos familiares y comunitarios (art. 181, Ley N° 6.354) y tampoco atiende al interés superior del niño (art. 182, Ley N° 6.354), teniendo en cuenta la interpretación que debe dársele a este principio según los claros lineamientos establecidos por el art. 3° de la Ley N° 26.061, que han venido justamente a restringir la histórica discrecionalidad judicial apreciable en la materia. En concreto, la “internación” trátase de una medida (agrupable en la categoría de medidas de seguridad) que como señaló recientemente la CSJN en los casos “Gramajo” y “Maldonado” tiene todas las características de una pena, y en consecuencia se deduce que es una pena en tanto y en cuanto no satisface los requisitos de legalidad exigidos por la Constitución Nacional.
En definitiva, con las consecuencias generadas por la entrada en vigencia de la Ley N° 26.061 analizadas anteriormente, postulo que el Juez en lo Penal de Menores queda inhabilitado para adoptar “medidas de protección” sobre la persona de las niñas, niños y adolescentes inimputables, sean estas medidas privativas o no privativas de la libertad, pues más allá de que los órganos administrativos previstos por la Ley N° 26.061 aún no estén designados o implementados efectivamente, aquí se están discutiendo derechos y garantías reconocidos a los niños en tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional que tienen aplicabilidad directa (Germán Bidart Campos, “El Derecho y los Chicos”, Espacio Editorial, pág. 37) .
XII. Que el control de constitucionalidad en nuestro país es de carácter difuso y ello se desprende, por una parte, del art. 31 de la Constitución Nacional, que sienta el principio de supremacía constitucional al establecer que “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales...”, y por otra parte, del art. 116, en tanto dispone que “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del art. 75; y por los tratados con las naciones extranjeras...”.
Esto implica que todos los tribunales del país están obligados a examinar las leyes en los casos concretos haciendo la comparación con el texto de la Constitución para determinar si observan conformidad o no con ésta, debiendo abstenerse de aplicarlas si están en oposición con la norma suprema.
En este sentido, la declaración de inconstitucionalidad de una ley configura un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico, motivo por el cual esa atribución debe ser ejercida cuando la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable.
Asimismo, cabe recordar que la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha entendido en fallo relativamente reciente que aún no existiendo un concreto pedido de inconstitucionalidad es viable el control oficioso jurisdiccional (SCJM, “F.c/Linares Borobio R. p/Hom. Culp. S/Casación, Expte. N° 78.629, 01/04/04).
Así es que como corolario de todo lo expuesto valoro la evidente contradicción existente entre esta normativa infraconstitucional y las disposiciones constitucionales y los pactos internacionales de derechos humanos que gozan de idéntica jerarquía, así como también la imposibilidad de zanjar el conflicto por la vía de una armonización interpretativa de las normas en juego.
De modo tal que, ejerciendo el control de constitucionalidad de oficio, corresponde decretar la inconstitucionalidad del art. 1º de la ley nº 22.278/22.803 en cuanto faculta al juez a disponer en forma provisoria o definitiva del menor de edad “no punible” y el art. 114 inc. “e” de la Ley N° 6.354 de la Provincia de Mendoza que habilita al Juez en lo Penal de Menores a aplicar todas las “medidas de protección” establecidas en el art. 180 y las estipuladas en el art. 184, ambos de la Ley N° 6.354, respecto de los menores inimputables que hubieren participado en un hecho previsto por las leyes penales o de faltas.
XIII. Que la declaración de inconstitucionalidad de las normas mencionadas conduce necesariamente al suscripto a declinar la competencia y ordenar la remisión del expediente al Juzgado de Familia de Tupungato perteneciente a la Cuarta Circunscripción Judicial, pues teniendo en cuenta las circunstancias del caso (fs. 26 y 33), subsiste por la vía del art. 53 de la ley nº 6.354 una competencia judicial en materia tutelar cuya constitucionalidad no puede ser discutida por el suscripto en tanto y en cuanto corresponde al fuero de familia, siendo éste quien deberá decidir si asume o rechaza la competencia o se pronuncia sobre la inconstitucionalidad del art. 53 de la ley N° 6.354 y remite los antecedentes del caso al Poder Ejecutivo para que sean las esferas de gobierno nacionales, provinciales y/o municipales quienes apliquen las eventuales medidas de protección de derechos.”
IV. Que las resoluciones mencionadas habían sido objeto de recurso de reposición y de apelación en subsidio por parte de la Fiscalía Penal de Menores, el cual fue rechazado, aduciendo el suscripto que:
1. El cuestionamiento central a la resolución radica en la declaración de inconstitucionalidad de la ley 22.278/22.803 y el art. 114 inc. “e” de la ley 6354, a la que se considera apresurada y contraria a los principios de legalidad y razonabilidad, toda vez que se entiende la ley N° 26.061 no está implementada a nivel nacional ni provincial según se desprende del Dec. Regl. 415/06.
2. El argumento esgrimido no afecta mínimamente la columna vertebral de la resolución impugnada, por cuanto el punto en cuestión es la contradicción irresoluble entre los derechos y garantías constitucionales individuales en juego y las normas nacionales y provinciales que los niegan a través de sus procedimientos, que devienen a consecuencia de la derogación de la Ley N° 10.903 a través del art. 76 de la ley N° 26.061.
3. El asunto consiste entonces en que las niñas, niños y adolescentes inimputables no pueden seguir siendo abordados por la Justicia Penal de Menores en el aspecto proteccional, de manera tal que la competencia material debe trasladarse a la Justicia de Familia por vía del art. 53 de la Ley N° 6.354, siendo ésta la que eventualmente deberá dar en su oportunidad la discusión relativa a la operatividad o no de los estamentos administrativos que prevé la Ley N° 26.061.
4. De este modo se advierte que en realidad es el Ministerio Público quien se adelanta o apresura desmedidamente respecto a las posibles consecuencias que pueden devenir con esta resolución, por cuanto en última instancia temporalmente se satisface mejor el principio del interés superior del niño (art. 3° de la CDN) con una intervención judicial de la Justicia de Familia a que lo siga haciendo la Justicia Penal de Menores, que como se ha dicho utiliza herramientas eminentemente coactivas propias del aparato punitivo del Estado en los supuestos de niñas, niños y adolescentes que no son objeto de ningún reproche penal como es el caso de los “no punibles”.
5. Por otra parte entiendo que no cabe ninguna duda que los derechos y garantías desarrollados por la Ley N° 26.061 en los Títulos I y II tienen plena vigencia, cuando ya han sido objeto de reglamentación y no requieren de ninguna medida especifica para su implementación. Además, debe recordarse que el art. 2° del Dec. Regl. 415/06 mencionado insistentemente por el Ministerio Público establece que en el referido plazo de 24 meses las autoridades deben respetar a las niñas, niños y adolescentes “el pleno ejercicio de sus derechos en consonancia con las disposiciones de la Ley N° 26.061".
6. Que en el terreno jurisprudencial son numerosos los tribunales que están fundando sus resoluciones en normas de la Ley N° 26.061, pudiendo mencionarse a título ejemplificativo por su importancia los siguientes casos: a) “Operando este esquema conceptual, la reciente sanción de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, incluyó en el derecho a la identidad de sus sujetos (art. 11) los derechos a la preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley y a crecer desarrollarse en su familia de origen” (Cam. Nac. de Casación Penal, Sala IV, 29/08/06, La Ley 06/10/06, Voto de la Dra. Berraz de Vidal); b) “El concepto de privación de libertad personal entendido como “ubicación de la niña, niño o adolescente en un lugar de donde no puede salir por su propia voluntad, se repite hoy ...en la ley 26.061, derogatoria de la ley 10.903, la que buscando sistematizar la protección integral de los derechos del niño, tiende a garantizar “el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en que la Nación sea parte” (art. 1° ley cit.)” (Cam. Nac. de Casación Penal en pleno, 29/06/06, La Ley 07/07/06, voto de la Dra. Berraz de Vidal); c) “Que cabe destacar que recientemente nuestros legisladores, en el mismo sentido de las recomendaciones de las Naciones Unidas, derogaron la ley 10.903 “Agote” y la reemplazaron por la ley 26.061 de “Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”. En dicho ordenamiento se establece que los menores cuentan con todas las garantías constitucionales ante cualquier tipo de procedimiento en el que se vean involucrados (art.27)” (CSJN, M.1022. XXXIX, “Rec. De Hecho, M.D.E y ot. s/robo agravado por el uso de armas en conc. Real con homicidio calificado”, 07/12/05, párrafo 31); y d) “Como cuestión previa a toda solución, relevante en esta instancia, el Tribunal decidió entrevistar a la menor. Con derechos inalienables en juego no podíamos prescindir de escucharla. En este sentido, reafirman este derecho los arts. 2, 3 y 28 de la ley 26.061, que si bien regulan la Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes hasta los 18 años, creo que es un parámetro a tener cuenta con respecto a la menor que tiene una edad mental de 8 años”( Sup. Corte de Just. De la Prov. de Buenos Aires, “R.L.M”, 31/07/06, La Ley 18/10/06, Voto del Dr. Genoud)
7. Que en este orden de ideas debe señalarse que en el Título II de la Ley N° 26.061, el art. 29 denominado “Principio de Efectividad”, plenamente vigente y operativo, establece que “Los Organismos del Estado deberán adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales (el subrayado es mío) y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley.”.
De manera tal que en el caso de marras la medida judicial que debió adoptarse fue necesariamente la declaración de inconstitucionalidad, ciertamente una resolución de gravedad institucional en tanto cuestiona la validez de normas legales dictada por otro poder, pero imposible de obviar en el objetivo de garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías de los niños .
8. Que ya en doctrina había señalado Julio Maier que “El niño es una persona humana, a la cual le corresponden todos los derechos y garantías básicos que tanto la constitución de un Estado como las convenciones internacionales confieren a cualquier persona, sin distinción de edades, al considerarla digna. Tales regulaciones, por definición, son directamente operativas, y en el ámbito de las obligaciones internacionales, los Estados y los funcionarios que los representan deben adecuar su acción a esas regulaciones. Respecto del niño no sucede otra cosa, de tal modo que los organismos estatales encargados de aplicar la legislación que los rige, con prescindencia de la necesaria adecuación de la legislación interna por parte de los órganos legislativos, deben conformar su conducta de acuerdo con el objetivo de procurar para el niño o joven ...un procedimiento tal que respete todas y cada una de las garantías generales y particulares que presiden aquello que hoy se concibe como “debido proceso” y o derecho de un “juicio justo” frente a un tribunal imparcial.” (Julio Maier, “Los niños como titulares del derecho al debido proceso”, Rev. Justicia y Derechos del Niño N° 2, UNICEF, pag. 17.).
9. Que finalmente considero que el recurso planteado por el Ministerio Público no satisface el principio de motivación (art. 65 del C.P.P. Ley N° 1.908), en virtud de resultar la presentación contradictoria en sí misma, pues mientras por una parte reconoce que “la mayoría de las veces la aplicación de medidas de protección a menores no punibles o inimputables aparece como la concreción de un derecho penal de autor” lo que denota “un conflicto entre las facultades otorgadas al Juez Penal de Menores por la ley 22.278/22.803 y las normas supranacionales y ahora la ley 26.061”, por otra parte intenta sostener la validez legal del sistema (art. 1° de la Ley 22.278/22.803 y art. 114 inc. e de la ley 6354) centralmente en función de una razón subalterna como es la implementación de una estructura administrativa prevista en una ley nacional, no logrando resolver este conflicto ni desde un punto de vista jurídico ni desde el punto de vista de la lógica. Solamente queda rondando por todos lados el fantasma de la “des-protección” de los niños, el cual solamente es eso, un temor que nada tiene de jurídico y que no se condice con la realidad, pues aún sin la intervención de la Justicia Penal de Menores, de una u otra manera el Estado puede y debe actuar ante casos de niñas, niños y adolescentes vulnerados en sus derechos, obligación que ya venía establecida desde hace tiempo por la Convención sobre los Derechos del Niño y por la Ley N° 6.354 de la provincia de Mendoza.
10. Que en función de todo lo expuesto debe rechazarse el recurso de reposición interpuesto por el Ministerio Público y concederse el recurso de apelación en subsidio, toda vez que no es de aplicación el art. 196 de la Ley N° 6.354, ya que en el caso no se ha decidido la aplicación de medidas de protección y por ende corresponde regirse por las previsiones del art. 169 de la Ley N° 6.354 en concordancia con los arts. 463 y ss del C.P.P..”
V. Que asimismo fue concedido el recurso de apelación en subsidio a la Excma. Cámara en lo Penal de Menores de la Segunda Circunscripción Judicial, la cual en fecha 28/11/06 en autos N° 73/06, 76/06 y 77/07 resolvió simultáneamente declarar mal concedido el recurso de apelación, previo expresar que “ ...entendemos que realizados todos los actos de Policía Judicial y no pendiente de ejercicio de la acción penal que ordenó incluso el archivo de la causa ha cesado la intervención del Ministerio Público Fiscal, el cual resulta completamente ajeno a la aplicación o no de medidas de protección, y por ende su apelación. Amén de ello tampoco parece valedero el agravio sustentado por el Ministerio Fiscal, ya que independientemente de la felicidad de los fundamentos invocados por el Juez en el resolutivo atacado, remite la causa para su intervención al Juzgado de Familia a fin de que sea este en definitiva el que aplique las medidas de protección que se consideran pertinentes, encontrándose el interés de las mismas en las más adecuadas para el menor, con independencia del magistrado que las aplique, lo que se determinará en definitiva al aceptar o no el Juez de Familia la declinación de competencia.”
VI. Que asimismo cabe destacar como novedad jurisprudencial que recientemente la Sala I de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal resolvió el 06/12/06 en autos N° C.39.520 caratulados “Incidente de Competencia en Autos : G.F.D. y O. s/expediente tutelar”, “I)DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD PARCIAL del art. 1° de la ley 22.278, en cuanto atañe a sus párrafos 2do, 3ero y 4to. Y del artículo 412 del Código Procesal Penal de la Nación en relación con sus párrafos 2do y 3ero. II) DEVOLVER las actuaciones al Juzgado N° 11 de este fuero, para que de intervención al Consejo Nacional del Menor y la Familia -ley 26.061-. (...) Fdo. Freiler-Cavallo.”
En dicha resolución se virtieron fundamentos como los que se transcriben a continuación para arribar a tal conclusión: “ En ese contexto, y en concordancia con las obligaciones asumidas a través de la ratificación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, el Congreso de la Nación sancionó con fecha 28 de octubre de 2005 la ley 26.061 de “Protección integral de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente”(Adla, Bol. 29/2005, p. I), derogatoria de la antigua “Ley Agote”- 10.903-.-
Desde el ámbito legislativo y con la participación del Poder Ejecutivo Nacional, que no sólo promulgó sino también reglamentó dicha ley por medio del Decreto 415/06, se buscó cumplir con la obligación adquirida y obtener una normativa que se estructure sobre la idea de reconocimiento a toda persona menor de edad de su condición de sujeto de derechos, haciendo hincapié en los derechos y garantías del niño, no obstante su condición de incapaz, y superando el viejo modelo de la minoridad basado en la tutela.-
A diferencia del antiguo sistema de protección que neutralizaba toda participación del niño, el eje fundamental sobre el que se sostiene la ley 26.061 es su reconocimiento y participación como sujeto pleno de derechos al que se le suman, obviamente en su favor, garantías que condicionan y limitan cualquier intervención estatal sobre ellos. El rol del Estado, es entonces, el de ser garante de los derechos del niño, ya que en materia de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Estado no sólo debe reconocer sino, sobretodo, garantizar los derechos de los individuos bajo su protección.-
Esta novedad legislativa resulta consecuente con las observaciones que el Comité de los Derechos del Niño -órgano encargado de supervisar la forma en que los Estados partes cumplen sus obligaciones derivadas de la Convención en la materia-, formulara a nuestro país en su documento de fines del año 2002, en el que se alertaba a la Argentina respecto del mantenimiento de la ley 10.903, señalada junto al denominado régimen penal de menores (ley 22.278), como determinantes de la doctrina de la situación irregular.-
Así, la ley diseña un sistema de protección que se basa fundamentalmente, en la negación de la intervención del Estado a través de organismos tutelares. Esta posición se traduce en lo que se denomina desjudicialización o administrativización de los servicios, con la convicción de preservar a los jueces en una función meramente técnica, y apartada de toda connotación de tutela (cfr, D´Antonio, Daniel, “La protección de los menores de edad como función estatal subsidiaria e indelegable. Acerca de la sanción de la ley 26.061", ED Nº 11.401, año XLIII, 7/12/2005).-
Esta orientación es clara en las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijin), que disponen que “Los Estados Miembros se esforzarán por crear condiciones que garanticen al menor una vida significativa en la comunidad fomentando, durante el periodo de edad en que el menor es más propenso a un comportamiento desviado, un proceso de desarrollo personal y educación (art. 1.2). Asimismo, “... se concederá la debida importancia a la adopción de medidas concretas que permitan movilizar plenamente todos los recursos disponibles, con inclusión de la familia, los voluntarios y otros grupos de carácter comunitario, así como las escuelas y otras instituciones de la comunidad” (art. 1.3). De tal forma, con el fin de promover el bienestar de los niños en la mayor medida posible intentan reducir al mínimo el número de casos en que haya de intervenir el sistema de justicia de menores y, a su vez, reducir al mínimo los prejuicios que normalmente ocasiona cualquier tipo de intervención.-
En el artículo 33, la ley 26.061 asume esta posición que sin dudas concuerda con la filosofía que la ha inspirado, procura la implementación de medidas que, como reza su texto, “son aquellas emanadas del órgano administrativo competente local ante la amenaza o violación de los derechos y garantías de uno o varias niñas, niños o adolescentes individualmente considerados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias. ... La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente no autoriza la separación de su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización”.-
No obstante, la ley 26.061 contempla la adopción de medidas excepcionales “que son aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio”(art 39). Estas soluciones extraordinarias, deben ser adoptadas por un tiempo acotado y debe ser la autoridad local de aplicación quien decida su utilización y establezca el procedimiento a seguir (art 40).-
Recién en esa instancia la ley introduce al juez en un tarea de contralor (“deberá estar jurídicamente fundado, debiendo notificar fehacientemente dentro del plazo de veinticuatro horas, la medida adoptada a la autoridad judicial competente en materia de familia de cada jurisdicción”).-
Ahora bien, de lo expuesto, se deduce que no sólo a nivel internacional, sino también en el ámbito legislativo nacional se ha consolidado la tendencia por reconocer que la doctrina del superior interés del niño y su protección integral constituye el principio rector que gobierna toda decisión estatal en relación con los menores de edad, procurando desplazar los fundamentos normativos que bajo pretensiones paternalistas reivindican los postulados de la vieja doctrina de la situación irregular.-
Sin embargo, la ley 26.061 sólo en parte ha asumido dichas observaciones, en la medida de que en nuestro ordenamiento aún persisten vestigios del sistema de la situación irregular y la disposición definitiva a través de los postulados de la ley 22.278 y el artículo 412 del Código Procesal Penal de la Nación, lo que a todas luces resulta contradictorio con los presupuestos constitucionales y es susceptible de comprometer la responsabilidad de nuestro país en el ámbito internacional.-
Como señala Zaffaroni, en el derecho penal es posible advertir múltiples racionalizaciones que responden a ciertos contextos históricos y que son consagradas por legisladores que responden a un determinado contexto cultural y de poder con una impronta ideológica poco compatible con el Estado de Derecho, y que, por ello, sin ser expresamente derogadas pierden vigencia al cambiar las circunstancias que les dieron origen. Esta realidad es ostensible, y genera la obligación por parte de los operadores judiciales de rastrear su genealogía, poner al descubierto los componentes del Estado de policía que arrastran y neutralizarlos cuidadosamente (cfr. Zaffaroni, E. R., Slokar, A., Alagia, A., Derecho Penal Parte General, Bs. As., 2002, p. 131).-
Ningún sistema legislativo puede sostener su vigencia en confrontación con los principios y reglas constitucionales. Derogada la ley 10.903, la subsistencia del régimen penal de minoridad en su actual configuración es contrario a las nuevas reglas y principios que gobiernan toda práctica estatal sobre la materia, y así debe ser declarado para ser consistente con los compromisos asumidos por el Estado.-
Si bien los jueces no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la que encuentren aplicación las normas eventualmente en pugna con la Constitución Nacional, sí tienen la potestad y el deber de mantener la supremacía constitucional, prerrogativa que se resume en el adagio latino iura novit curia.-
Este principio concede a los jueces la facultad de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erróneamente, y conlleva la obligación de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión comparándolas con el texto de la Constitución, a fin de mantener la jerarquía normativa del orden jurídico argentino.- Tal es el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al señalar que “es elemental, en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella” (Fallos 327:3117).-“”De este modo, en el precedente citado, el más alto Tribunal ha afianzado la idea de que a la hora de resolver una causa todo juez está obligado a dar prelación a la Constitución, y a descartar toda norma infraconstitucional que le sea contraria, lo que equivale a sostener que ha de declarar su inconstitucionalidad, aunque sea oficiosamente.-
Por ende, comprobada la abierta contradicción del artículo 1º de la ley 22.278 y del artículo 412 del Código Procesal Penal de la Nación, normas sobre las cuales basa su existencia el presente expediente tutelar, con la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño -de jerarquía constitucional-, según las condiciones de su vigencia -cfr. art. 75, inc. 22, C.N.- (Fallos 318:514), su inconstitucionalidad debe ser declarada de oficio.-
Este proceder significa privar de validez a lo actuado en base a aquel régimen tutelar e impone la necesidad de dar intervención inmediata al organismo específico que prevé la ley 26.061, tal como con acierto propicia la Sra. Fiscal General Adjunta, Dra. Eugenia Anzorreguy.”
Por ello,
RESUELVO:
I. DECLARAR la inconstitucionalidad del art. 1º de la Ley Nº 22.278/22.803 en cuanto faculta a la autoridad judicial a disponer provisional o definitivamente de las personas menores de edad “no punibles” respecto de las cuales existiere imputación de un delito; y del art. 114 inc. “e” de la Ley Nº 6.354 de la Provincia de Mendoza en cuanto habilita al Juez en lo Penal de Menores a tomar medidas de protección respecto de los menores inimputables que hubieren participado en un hecho previsto por las leyes penales o de faltas (arts. 31, 75 inc. 22 y 116 de la Const. Nac.).
II. DECLINAR la competencia para entender en esta causa Nº 1.946 caratulada “M., C. A. p/Medidas de Protección” y remitir la misma en forma definitiva al Juzgado de Familia en turno de Tunuyán perteneciente a la Cuarta Circunscripción Judicial de la provincia de Mendoza a los fines dispuestos por el art. 53 de la Ley Nº 6.354, poniendo a su disposición al adolescente C. A. M., y dejando planteado el conflicto negativo de competencia ante la Suprema Corte de Justicia de Mendoza para el caso de que no sea compartido el criterio sostenido por el suscripto (art. 120 de la Ley Nº 6.354 y art. 40 del C.P.P., Ley Nº 1.908).
CÓPIESE. NOTIFÍQUESE. REMÍTASE.
Fdo. Dr. José A. Miguel, Juez en lo Penal de Menores, Cuarta Circunscripción Judicial,
Mendoza.
"2017, te espero - UNITE".
