Fallo comentado: M., C. A. C/M., C. y Otro (CNCiv. Sala J - 2005/05/03)-
Las circunstancias de la causa. La esposa del actor dio a luz un niño el 11 de septiembre de 1995. El marido manifestó haberse enterado en agosto de 2002, por boca de aquélla, de que en realidad él no era el verdadero padre, lo que quedó corroborado por una prueba biológica. Por tal motivo, promovió acción de desconocimiento de la paternidad matrimonial contra la madre y contra el hijo menor de edad.
El juez de primera instancia mandó correr traslado de la demanda, lo que motivó el recurso de reposición y subsidiaria apelación que interpuso el Ministerio Pupilar sobre la base de haberse producido la caducidad de la acción al cumplirse el plazo de un año a partir de la inscripción del nacimiento o el conocimiento del parto que establece el art. 259 del Código Civil, lo que había ocurrido varios años atrás. Mantenida la decisión por considerar que el plazo de caducidad había corrido a partir del conocimiento de la verdad, y concedido el recurso de apelación, el Defensor de Menores ante la Cámara ratificó el recurso y el Fiscal de Cámara dictaminó a favor de su admisión.
La opinión de los Ministerios Públicos de la segunda instancia. El Defensor de Menores sostuvo la filiación impugnada sin perjuicio de la acción que pudiera entablar el Ministerio de Menores en representación del hijo, o, llegado el momento, éste mismo. Para ello hizo mérito del derecho a la estabilidad jurídica en la familia, de la necesidad de determinar el interés del hijo en indagar la regularidad biológica de la filiación establecida —especialmente frente a la posibilidad de mantener su protección económica por la madre y el padre legal, y no sólo por la primera—, y de que la familia matrimonial trasciende la realidad biológica. En el aspecto jurídico, sostuvo que el conocimiento tardío de la verdad no justifica que el plazo de caducidad corra a partir de ese hecho, no contemplado por la ley. Con respecto a la Convención sobre los Derechos del Niño, afirmó que la circunstancia de que la presunción legal no coincidiese con la realidad biológica no significa por sí sola una violación del derecho a la identidad, justificando la existencia de presunciones de paternidad que sólo pueden destruidas en casos previstos en la ley, los cuales deben ser apreciados con criterio restrictivo.
Añadió que, en su caso, el Ministerio Pupilar debería acumular la acción de impugnación de la paternidad con la de reclamación de estado de hijo extramatrimonial contra el verdadero padre, a fin de no dejar al niño sin filiación paterna.
Por su parte, el Fiscal de Cámara aconsejó la aplicación del art. 259 en razón de haber transcurrido casi ocho años desde la inscripción del nacimiento sin que existieran elementos para determinar que el marido de la madre no hubiera conocido el parto.
La sentencia de Cámara. La Cámara de apelaciones desechó la opinión de los Ministerios Públicos y confirmó la decisión de primera instancia.
Señaló en primer lugar que ya se habían efectuado los estudios de ADN sobre el niño, su madre y su padre legal, los que habían excluido el vínculo biológico con este último. Invocó la Convención sobre los Derechos del Niño, en especial el art. 7, según el cual el niño tiene derecho, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos, el art. 8, que obliga a los Estados partes a respetar la identidad del niño; y también la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos respecto de la prioridad de la realidad biológica y social por sobre una presunción jurídica que contradice los deseos de las personas afectadas. Agregó que nada impide que el Ministerio de Menores promueva la acción de reclamación de estado contra el padre biológico una vez resuelta la impugnación, ya que la deducción simultánea con la de impugnación no es forzosa.
El marco legal. El encuadramiento del caso dentro del derecho vigente es sumamente simple y suficientemente conocido. La presunción legal de paternidad del marido de la madre (art. 243 del Código Civil) no es iuris et de iure sino iuris tantum, ya que puede ser desvirtuada por la demostración de lo contrario mediante todo medio de prueba (art. 248, segundo párrafo), pero esa demostración únicamente puede tener lugar en una acción de impugnación de la paternidad que, salvo para el hijo, está sujeta al plazo de caducidad de un año establecida por el art. 259. Aquí se trataba de la acción del marido, la cual —fuera de toda duda— había caducado varios años antes de la promoción de la demanda.
Examen de las razones de la alzada. La Cámara de apelaciones ha negado la aplicación del art. 259 del Código Civil sin declararlo inconstitucional. No queda claro, sin embargo, si ha considerado que el plazo fijado por ese artículo no se computa desde los momentos que el propio artículo dice sino desde el conocimiento de la verdad, si lo ha considerado inaplicable por ser supuestamente contrario a normas de jerarquía superior incluidas en la Convención sobre los Derechos del Niño —lo que implicaría su inaplicabilidad a todos los casos, haciendo la acción de caducidad inextinguible aun para el marido de la madre— o si simplemente se ha abstenido de aplicarlo en el caso en virtud de las peculiares circunstancias de éste.
De una u otra manera, su razonamiento no es convincente, como sí lo eran los de los representantes de los Ministerios Públicos pupilar y fiscal.
En primer lugar, no es exacto que después de la incorporación de la Convención no sea posible mantener la legitimidad jurídica de paternidades discordantes con la realidad biológica.
La discordancia entre la filiación legal y la realidad biológica no desaparecerá por mandato legal pues resulta evidente que siempre habrá casos en que la segunda no sea impugnada o simplemente sea desconocida sin que nadie la haya indagado, y a falta de acción de los interesados no cabría que el Estado la impusiese sin incurrir en un autocrático totalitarismo violatorio de la intimidad familiar. Por otra parte, la filiación adoptiva es por definición contraria a la verdad biológica y nadie podría sostener que ella debiera desaparecer por no ajustarse a tal realidad. Y la Convención no contiene ninguna disposición que haga prevalecer la realidad biológica por sobre las normas legales nacionales que en ciertos casos impiden consagrarla. El art. 7 atribuye a los niños el derecho a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos, pero no sólo ese derecho se reconoce en la medida de lo posible sino que carece del contenido que se le quiere atribuir: una cosa es saber quiénes son los padres y otra diferente rectificar la paternidad; por lo demás, en el derecho argentino vigente la limitación a la impugnación de su paternidad por el marido no afecta el derecho del menor a conocer a su verdadero padre en caso de no serlo aquél, ya que para él la acción de impugnación de la paternidad es inextinguible. Y la obligación de los Estados de respetar la identidad, que el art. 8 consagra, no se refiere exclusivamente a la identidad biológica, fuera de que no ha sido consagrada para regir las relaciones de derecho privado sino para impedir la repetición de tenebrosos antecedentes de privación de la identidad de menores por motivos políticos y por parte de la autoridad pública o de grupos patrocinados o tolerados por ésta. El artículo dice claro, además, que han de respetarse "las relaciones familiares conforme a la ley", lo que implica la posibilidad de ésta de regularlas sin cortapisas y no extiende el respeto a las discordantes con la ley. Todo ello, reitero, sin desconocer el derecho de las personas, sean aún menores o ya mayores, de investigar su verdadera filiación, que inclusive ha fundado opiniones en el sentido de la existencia de acciones con esa finalidad independientes de las acciones de filiación (1).
Obsérvese que una legislación tan moderna como la francesa de 2005, en vigor desde el 1° de enero de 2006, refuerza la estabilidad del vínculo de filiación privilegiando la realidad afectiva y social por sobre la realidad biológica. Así, según el nuevo art. 333 del Código Civil, párrafo segundo, una posesión de estado filial de cinco años conforme al título hace que la filiación no pueda ser ya impugnada; por el 333, párrafo primero, si la posesión conforme al título ha durado menos de cinco años, sólo el hijo, su padre, su madre, o quien pretende ser el verdadero padre pueden contestar la filiación pero dentro de los cinco años de la cesación de la posesión de estado; y, conforme al art. 334, en ausencia de posesión de estado conforme a título la acción de contestación puede ser ejercida por todo interesado dentro del plazo de diez años (2). En el nuevo derecho francés, pues, la filiación contraria a la verdad biológica siempre puede quedar consolidada aunque los plazos de caducidad no sean iguales para todos los casos.
En cuanto a la falta de mención de la estabilidad familiar por la Convención, no parece un motivo suficiente para negar su valor, pues tampoco se encuentra en ella indicio alguno de que no deba o no pueda ser tenida en consideración por los derechos locales, máxime frente a la clara referencia a "las relaciones familiares de conformidad con la ley".
La jurisprudencia de la Corte Suprema invocada nada añade. La sentencia de Fallos: 310:2214 carece de criterio uniforme pues está formada por votos concurrentes, y si bien uno de ellos expresa que los niños son sujetos y no objetos del derecho, eso no pasa de ser una verdad de Perogrullo: no solamente los niños sino todas las personas, de cualquier edad que sean, son sujetos del derecho, y no pueden ser objeto, pues desde la abolición de la esclavitud los objetos del derecho no son los seres humanos sino las cosas, o, más generalmente, los bienes. En cuanto a asegurar el respeto del "interés superior del niño", lo que habría que atender es a si lo más conveniente para aquél es el mantenimiento de la paternidad aparente o el descubrimiento de que ella no concuerda con la realidad biológica; puesto que nada asegura que lo segundo sea lo más favorable si el resultado es simplemente dejar al hijo sin padre. Y que la impugnación de la paternidad matrimonial esté relacionada con el derecho del hijo de conocer su verdadera identidad (Fallos: 322:2701; LA LEY, 1999-F, 671) no hace al caso, ya que ni el fallo de primera instancia, ni las opiniones de los ministerios públicos, ni nadie ha pretendido negar ningún derecho al hijo: simplemente se lo niega al marido de la madre, lo que no implica impedir una acción —futura, por sí mismo, o actual, por el Ministerio pupilar— con la misma finalidad, que la ley expresamente le reconoce.
Párrafo aparte merece la cita de la decisión de la Corte Europea de Derechos Humanos en la causa Kroon et autres c. Pays-Bas, del 27 de octubre de 1994. Se trataba allí de que una mujer separada de hecho de su marido desde 1980 y divorciada en 1988 había entablado una relación estable mas sin convivencia con otro hombre, relación de la cual hubo un hijo en 1987, vale decir, durante la separación, y posteriormente cuatro más. Las autoridades holandesas rechazaron el pedido de la madre de aceptar su declaración de que el menor no era hijo de su marido y de permitir al verdadero padre el reconocimiento. La Corte vio allí un atentado a la vida familiar en los términos del art. 8 de la Convención Europea (3), considerando que la vida familiar no era sólo la basada en el matrimonio, y ni siquiera en la convivencia, pues podía excepcionalmente resultar de otros factores que demostrasen la existencia de una relación suficientemente constante que implicase la creación de vínculos familiares de facto. Hubo opiniones disidentes, que negaron la existencia de vínculo familiar sin convivencia, pero ellas no hacen al caso. Lo cierto es que si la causa hubiese estado regida por el derecho argentino la solución habría sido fácil, ya que la separación de hecho excluye la presunción de paternidad del marido (art. 243 del Código Civil). Pero de todos modos, la doctrina de la corte europea no puede ser aplicada sin más al caso argentino, ya que en éste la "vida familiar" era la que el hijo llevó con su madre y el marido de ésta durante más de siete años, no con el supuesto padre biológico.
Finalmente, no se aprecia qué puede tener de irrazonable rechazar la demanda "para luego dejar en manos de la Defensoría de Menores e Incapaces la promoción de un nuevo proceso de impugnación". ¿Es que la Defensoría es para la Cámara tan poco confiable que duda de que cumpla sus obligaciones? No es verdad, entonces, que ello hubiera atentado contra el derecho a la identidad y el interés superior del niño. Tampoco atenta contra los principios de celeridad y economía procesal, ya que se trataba de un proceso recién iniciado desde la resolución apelada era la que corría traslado de la demanda, lo que no impide que otros jueces dicten la sentencia definitiva y rechacen la demanda por falta de legitimación, con lo que la celeridad y economía se traducirían en demora y desgaste por no haberse seguido los carriles jurídicos oportunamente.
Conclusión. En definitiva, la sentencia anotada desconoce la norma precisa del art. 259 del Código Civil sin declararla inconstitucional; legisla en vez de juzgar, derogando esa disposición; y se funda en razonamientos injustificables para decidir contra legem.
¡Peligroso sendero el que están siguiendo algunos tribunales, los que, con menoscabo del principio de separación de los poderes que es una de las bases de la organización institucional argentina, juzgan según su voluntad arbitraria y no según dispone la ley dictada por los organismos constitucionales habilitados para ello!
