Jurisprudencia sobre el adulterio luego de la separación de hecho
FALLO CAMARA DE APELACIONES EN LO CIV Y COM DE SALTA
ADAMO JOSE OSCAR C/BALESTRINO ANA MARIA GRACIELA
El Dr. Marcelo Ramón Domínguez, dijo: _____________________
______ I) La sentencia de fs. 383/390 es apelada a fs. 394 por la actora. Concedido el recurso a fs. 395, expresa agravios a fs. 411/420. A fin de proporcionar claridad al memorial, divide los agravios, siguiendo el orden de exposición y análisis de la sentencia, en tres temas principales: a) la voluntad de la separación; b) injurias graves contra su parte; c) decisión extra petita. En orden al primero de ellos, en la sentencia se dice que la prueba rendida no alcanza para probar los hechos o actos alegados por los esposos para dejar determinada la culpa en el fracaso matrimonial que uno le atribuye al otro. Entiende que los cónyuges se colocaron en la separación afectiva y espiritual, cada cual en viviendas, si bien contiguas, totalmente independientes, para definir el rechazo de la causal de abandono argüida de su parte. Aprecia asimismo la Jueza en grado que no puede sentirse legítimamente agraviada por un acto de su marido (la clausura de la puerta que unía ambas partes del hogar) a cuya configuración concurrió con su voluntad. Incurre así en el primer gran desacierto: atribuirle voluntariedad en la separación, como si se hubiese tratado de un hecho querido. Se configura un fallo extra petita, porque ninguna de las partes ha planteado la concurrencia de voluntades sino por el contrario, ha sostenido y sostiene su inocencia en la separación. Si la sentencia entiende que hubo común acuerdo, cabe preguntarse por qué cuando el actor le endilga culpabilidad, le atribuye un alejamiento voluntario, no se allana y a lo largo de la causa demuestra lo contrario? En la hipótesis del accionante, queda evidenciado que la sentencia favorece sus pretensiones: por qué, pese a un fallo adverso, no apeló la misma? Lógicamente que lo que le interesaba es que la culpabilidad que le cabe no fuera declarada e inició este proceso atribuyéndole causales subjetivas. Quién ha reconocido a lo largo de la litis que sus afirmaciones no han sido exactas, en cuanto a viajes, sus respectivas fechas, la época de la separación, fue el propio actor. La incoherencia en todo caso es con relación a sus dichos. Pero en lo que respecta a su pretensión, no es exacto que los hechos que la sustentan carezcan de lógica. No se advierte cuál fue la causa por la que se trasladó a la vivienda contigua y con ello el considerando IX) que los esposos al momento de iniciarse este juicio de divorcio ya se encontraban separados de hecho, sin voluntad de unirse y por más de tres años, y de manera continua...
alejamiento y decisión de interrumpir la cohabitación, tomada unilateralmente por su esposo, por las continuas peleas y discusiones que a raíz de esa decisión se generaron entre ellos, ante la imposibilidad de lograr una vida armónica. Cuál es la incoherencia en ello? Acaso debió mantenerse en ese momento presa de las agresiones de su marido para evitar que la Jueza afirme que no tiene derecho a sentirse agraviada cuando pone punto final a la comunicación cerrando la puerta que unía a los lugares donde vivían? Son interrogantes que no encuentran una respuesta lógica en los fundamentos del fallo. El mismo debió situarse en la cuestión de fondo: quién provocó el alejamiento?. Quién instó a la separación?, ya que el hecho de que protegiera su integridad es una consecuencia que no quita la culpabilidad del esposo. Se permite resaltar la tergiversación de la sentencia cuando manifiesta que para la demandada la separación habría tenido lugar cuando el esposo se retira del dormitorio tras ocurrir el accidente en que se fractura el brazo y ella, cansada de esperarlo, decide irse a vivir a la otra casa contigua, utilizando una expresión que jamás fuera formulada.________________________________________________
______ A renglón seguido dice que las pruebas producidas de su parte son suficientes para acreditar el abandono de que fue víctima. Como quedó probado en autos, en agosto de 2003 tuvo un accidente, fracturándose la mano derecha, frente a lo cual, su esposo minimizó lo sucedido y se retiró del lecho conyugal, lo que fue admitido de su parte (conf. fs. 58) y ratificado por la testimonial de la señora Marcela Sosa (fs. 294 vta.) –respuesta a la pregunta 17-. Luego, sus malos tratos se tornaron realmente insostenibles y ello quedó acreditado con la constatación efectivizada en autos (fs. 332/335). _________
______ De lo expuesto acerca del tratamiento que la sentencia le dio a la causal de abandono voluntario y malicioso invocada por su parte, se infiere la arbitrariedad incurrida puesto que se coloca la sentencia en el momento posterior a los hechos: analiza sólo el resultado, que es la interrupción de la cohabitación, pero no su causa, que es lo que debió hacer.________________
______ Sobre los malos tratos físicos y psíquicos alegados, el fallo considera que la testimonial de su psicóloga, la señora Rosa Abdenur, no es prueba pertinente ni idónea y que la declaración de la testigo Marcela Sosa tampoco tiene entidad. Destaca que el Juzgado decidió que la licenciada Abdenur declare como testigo y no puede luego descalificar esta prueba. Cuestiones tan delicadas y personales como las que se ventilan en autos, no dejan muchas veces rastros que se evidencien a través de medios probatorios materiales. Remite a las afirmaciones de la profesional contenidas a fs. 289 en donde destaca su situación depresiva producto de la violencia emocional y hasta física que padeciera.______________________________________________
______ Respecto a la señora Marcela Sosa, se afirma que sólo emite opiniones acerca del buen concepto que tiene de la demandada, tanto desde el punto de vista humano como profesional, lo que parece indicar que solamente fueron leídas las tres primeras preguntas de las veinticuatro que le fueron hechas. El contenido integral de las respuestas acredita fehacientemente los malos momentos vividos en la relación matrimonial.__________________________
______ Además, si bien es verdad que no se ha probado el adulterio, lo cierto es que quedó evidenciada la existencia de una relación afectiva de su esposo con otra persona de nombre Marta Julia Jiménez, empleada de la Facultad donde él se desempeñaba como decano. Remite a la respuesta dada a la pregunta n° 19 por la testigo Marcela Sosa. Dice que su marido compartía una casa con la citada señora Jiménez, lo cual fue confirmado por un vecino de apellido Guaymás. Por otra parte, median también fotografías ofrecidas como prueba, que fueron sacadas por la apelante y que dan cuenta de la dirección y de la fachada de aquella casa donde permanecía su cónyuge con otra mujer. Se intentó ocultar esta realidad aduciendo que Adamo iba a visitar a un amigo, el Dr. Raúl López Bianchi (conf. fs. 60); sin embargo, el automotor aparece estacionado dentro del garaje perteneciente a la vivienda identificada como calle Pringles n° 681 y López Bianchi vive en calle Pringles n° 737.______
______ Luego, alude a la situación generada respecto del Sr. Abel Guaymás incurriendo el fallo en un error cuando dice que ofreció como testigo al citado, siendo que se trata del propietario de una agencia integral de servicios, quien verificó durante varios meses que Adamo estaba en compañía de una dama quien lo llevaba en su vehículo hasta una cuadra antes de su casa de Tres Cerritos._______________________________________________________
______ Sobre el manejo económico, sostiene que en la organización familiar, mientras ella se dedicaba al cuidado y crianza de sus seis hijos, su marido administraba la parte económica, haciéndolo inclusive hasta con su sueldo a punto tal que nunca tuvo tarjetas propias, tratándose siempre de extensiones de las del demandante. Remite nuevamente a los dichos de Marcela Sosa. ______
______ Finalmente, sostiene que al dejar de lado las pretensiones de las partes, para concluir que no hubo culpables de la separación, afecta la sentencia el principio de congruencia._______________________________
______ A fs. 423/428 replica los agravios el apelado. En primer lugar, postula la deserción del recurso por falta de fundamentación (art. 255 del Código Procesal). Subsidiariamente afirma que los esposos no solo habían interrumpido la cohabitación como elemento material en el año 2003, sino que también formularon expresa opción de continuar en dicha situación al recurrir a la justicia solicitando la disolución del vínculo. La doctrina es conteste en afirmar que el abandono voluntario y malicioso como causal de divorcio constituye un acto unilateral, por lo cual no cabe estimar que configura tal conducta el denominado abandono recíproco o convenido. Si los esposos han acordado vivir separados, ninguno de ellos podría luego imputar al otro un comportamiento al que concurrió con su voluntad en lo que constituye un hecho único.___________________________________________________
______ Respecto de los testimonios de Abdenur y Sosa, relatan hechos o apreciaciones formuladas a través de comentarios vertidos por la demandada y ninguna de ellas expresan haberlos presenciado. Además, la licenciada Abdenur es la terapeuta de la quejosa. Es clara la sentencia en sostener que la prueba de las causales subjetivas ha de valorarse con sentido estricto._______
______ Por último, y como conclusión, el fallo considera que el divorcio vincular debe sustentarse en la causal objetiva, criterio que comparte._______
______ A fs. 434 dictamina la Sra. Fiscal de Cámara. Dice que se podría revocar el fallo de primera instancia y declarar el divorcio por exclusiva culpa del actor._______________________________________________________
______ II) De manera reiterada se ha venido sosteniendo que al efectuarse el mérito de la consideración de la suficiencia o no de la expresión de agravios, debe seguirse un criterio amplio sobre su admisibilidad, ya que es éste el que mejor armoniza con un escrupuloso respeto del derecho de defensa tutelado por la Constitución Nacional, a fin de no limitar la más amplia y completa controversia de los derechos de los litigantes, ya que un mero defecto técnico podría conducir a injustas soluciones en perjuicio de los litigantes quienes recurren en procura de Justicia, buscando ser oídos y que se les brinde la posibilidad de ejercer así su legítimo derecho de defensa en juicio (CSJN, Fallos 306-474; C.J. Salta, 22-12-92, “Rondoni vs. Eckardt”, Libro 44, pág. 1109/1113). Tal criterio también ha sido sostenido por esta Sala en numerosos precedentes, entendiendo que en caso de duda sobre los méritos exigidos para la expresión de agravios, debe estarse a favor de su idoneidad (CApel.CC. Salta, Sala III, año 1993, f° 901; año 2001, f° 415; año 2003, f° 232); y aunque el escrito adolezca de defectos, si contiene una somera crítica de lo resuelto por el juez, suficiente para mantener la apelación, no corresponde declarar desierto el recurso (CNFed., Sala Cont.Adm., L.L. 121-134; Id., L.L. 127-369; CApel.CC.Salta, Sala III, 19-2-03, año 2003, f° 49). Por lo expuesto, y existiendo una crítica mas que suficiente de la sentencia interlocutoria venida en revisión, no cabe se declare desierto el recurso.______________________
_____ III) Dado que sólo ha recurrido de la sentencia la esposa demandada, no haciendo lo propio el marido, el dable concluir que éste aceptó la solución dada en la instancia en grado respecto que, al no haberse acreditado la existencia de una causal subjetiva, se decide -en aplicación del principio iura novit curia- decretar el divorcio por la causal objetiva del artículo 214, inciso 2° del Código Civil y sin declaración de culpabilidad.____________________
_____ Como señala Jorge L. Kielmannovich (Derecho Procesal de Familia, Editorial Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Bs. As. Año 2007, pág. 265) a partir del reconocimiento del divorcio sanción (por oposición al divorcio remedio), la ley enumera una serie de hechos que autorizan a obtener el divorcio por la separación personal con base en causas subjetivas que importan la declaración de la culpabilidad de uno o ambos cónyuges (por oposición a las objetivas que prescinden de toda idea de atribución subjetiva a título de culpa o dolo), enumeración que se conceptúa como números clausus, sin perjuicio del carácter residual de la de injurias graves, cuya laxitud, por cierto, permite la constante adaptación de la norma a la siempre cambiante realidad social. Los hechos configurativos de las causales subjetivas revisten el carácter de verdaderos hechos ilícitos civiles (delitos civiles que pueden o no coincidir con figuras penales), que deben resultar por ello imputables a título de culpa o dolo –por lo que los hechos involuntarios no configuran las causales de la ley-, así, v. gr., no constituye adulterio la relación sexual con un tercero impuesta a partir de la violencia física; y comprometen la responsabilidad patrimonial del infractor. Las causales de divorcio poseen operatividad independiente, no se compensan ni se subordinan las unas a las otras por su gravedad o importancia, de modo que si ambos cónyuges han incurrido en la misma (o diversa) causal y ha mediado, por supuesto, demanda y reconvención, debe decretarse el divorcio por culpa de ambos, sin posibilidad de establecer graduaciones, porque dentro del ordenamiento legal del matrimonio queda excluido el régimen de graduación de la culpa. No obstante, cuando las injurias son recíprocas, la gravedad de las atribuidas a una de las partes puede atenuarse o incluso llegar a desaparecer si resultan ser la consecuencia de provocaciones o una reacción lógica ante la conducta del otro cónyuge cuando el hecho es efecto necesario del antecedente que lo determina, o concomitante ante el agravio, de acuerdo con las modalidades particulares de cada caso.___
_____ Tanto el divorcio sanción como el divorcio remedio suponen la existencia de un conflicto irremediable, pero la diferencia esencial entre ambos reside en que, en el último de ellos, no se indaga acerca del presunto responsable de esa quiebra conyugal. Es decir, no se juzgan las conductas de los esposos para dilucidar quien es el autor del desquicio matrimonial. En tal inteligencia, al no hacerse más investigación que de la ruptura –pues no se analizan motivaciones-, bien se ha dicho que en estos casos la causa del divorcio es el conflicto mismo y no la causa de éste. Este divorcio (también llamado divorcio-quiebra), que prioriza lúcidamente la realidad de la ruptura como situación socio personal, ha tenido una nítida preferencia en la tendencia legislativa post moderna, sin perjuicio de que, paralelamente, aún sean mantenidas las causales inculpatorias en gran parte de las leyes vigentes (Fosar Benlloch: Estudios de Derechos de Familia, Tomo II, volumen 1, pág. 194).________________________________________________________________ III) Sentado ello, cabe hacer una breve referencia a los antecedentes de la causa que, a mi criterio, resultan gravitantes para la suerte del recurso en tratamiento. Así, cabe reparar que en fecha 24 de mayo de 2006 José Oscar Adamo, denunciando su domicilio real en calle Los Arces 390 del Barrio Tres Cerritos, promueve demanda de divorcio vincular en contra de Ana María Graciela Balestrino, cuyo domicilio real consigna en calle Los Arces 370 de la misma urbanización, señalando que contrajeron matrimonio en enero de 1973, de cuya unión nacieron seis hijos, a esa fecha todos mayores de edad. Invoca la causal de injurias graves conforme lo previsto en el artículo 214, inciso 1° y 202, incisos 4° y 5° del Código Civil. Es decir que aún cuando señale como motivo fundante del divorcio las injurias graves, alude de manera expresa al inciso 5° del artículo 202 que contempla la causal de abandono voluntario y malicioso (conf. fs. 9/14). La demandada, al tiempo de contestar la pretensión (conf. fs. 22/37) y negar todos y cada uno de los hechos invocados por el esposo –con las salvedades que iré puntualizando a lo largo de mi voto- plantea reconvención por divorcio vincular, agregando a las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso que su esposo le imputara, la del inciso 1° del artículo 202 del Código, esto es el adulterio.___________
______ En su bien fundada sentencia, la Sra. Jueza en grado concluye en el considerando IX) que los esposos al momento de iniciarse este juicio de divorcio ya se encontraban separados de hecho, sin voluntad de unirse y por más de tres años, y de manera continua... Repárese que ambos esposos alegaron la causal de abandono voluntario y malicioso. Por ende, y en estrecha relación con ese fundamento fáctico, o sea, relacionado con el abandono de la convivencia que los esposos hicieron, alejamiento físico que se vio facilitado por contar con dos viviendas colindantes e independientes. O sea que tal conclusión refuerza lo que dijo en el apartado II en cuanto que la prueba rendida no alcanza para probar los hechos o actos alegados por los esposos para dejar determinado la culpa en el fracaso matrimonial que uno atribuye al otro. Como se podrá observar, de los propios planteos que hacen las partes se capta que en ambos estuvo la intención de vivir separados, esto es cada cual en viviendas, si bien contiguas, totalmente independientes. Concluye la sentencia en crisis que por lo dicho, en autos no se verifica la causal. Hubo una interrupción voluntaria y concurrente en ambos esposos. Ello así porque se está ante un hecho único, y que se desarrollara con actitudes de ambos, a medida que pasaba el tiempo, desde agosto de 2003, época por la que el matrimonio se enfrenta con una realidad afectiva por la que estaba atravesando... La separación se presenta como de común acuerdo, y ninguno de ellos puede sentirse legítimamente agraviado por un acto a cuya configuración concurrieron.________________________________________
_____ Me anticipo a coincidir con el encuadre del caso. En efecto, hubo una mutua decisión de separación de hecho y la prueba de ello es de que a partir del momento que cesa la cohabitación ninguno de los esposos hizo nada para restablecer el vínculo afectivo. Mas aún, se ahondó tal situación desde el momento en que, a estar por dichos de la esposa, el marido deja el lecho matrimonial como consecuencia de la lesión sufrida por la apelante el día 15 de agosto de 2003 ya que –y ahora ateniéndonos a lo expresado por éste- el yeso la obligaba a dormir con el brazo extendido y sobreelevado, razón por la cual le solicitó la esposa que se trasladara a otro dormitorio. Luego de ello, la propia mujer admite a fs. 32 que como Adamo nunca reinstaló la cohabitación, en julio de 2004 decide pasarse a un dormitorio de la calle Los Arces 370.___
______ No hay prueba alguna que avale lo dicho por la esposa en orden a esta causal. Además, desde agosto de 2003 hasta julio de 2004 en que muda de dormitorio, no consta que la señora haya intentado restablecer el vínculo afectivo. Pudo demostrar que, por ejemplo, solicitó asistencia profesional para la pareja. Bien es verdad que la dificultad probatoria es una realidad en esta materia, pero también es cierto que si formula reproche de responsabilidad, es a su cargo la prueba del presupuesto de hecho en que sustenta su pretensión (art. 377 del Código Procesal)._____________________________________
_____ Ha señalado esta Sala que el abandono debe reunir los caracteres de voluntario y malicioso, es decir, que no sea ocasionado por causa que lo justifique y que tiende a eludir los deberes y obligaciones que la ley impone a los cónyuges (CApel Sala III, Año, 2005 f° 177). _______________________
______ Dice Belluscio que se entiende por abandono voluntario la supresión de la vida en común –sea mediante el alejamiento de un cónyuge, la expulsión del otro del hogar, o el hecho de no permitirle la entrada- con sustracción a los deberes y cargas resultantes del matrimonio, en especial el deber de cohabitar. El simple hecho material del alejamiento, ausencia o separación no basta para constituir abandono como causal de divorcio: se requiere además –como ocurre con todas las causales- el factor moral de la imputabilidad, que la ley califica en este caso de voluntariedad y malicia en la acción. En primer lugar, la ley manda que el abandono sea voluntario. En realidad, hay aquí una redundancia o repetición de conceptos, puesto que no es concebible el abandono involuntario; abandono supone en sí una acción voluntaria, pues de lo contrario no sería tal sino una mera separación o dejación del hogar. La voluntariedad no es, pues, una calificación del abandono sino un requisito necesario para configurarlo. Ese recaudo consiste en la falta de razón alguna que lo justifique; hay abandono voluntario, pues, cuando no ha sido determinado por causas atendibles y ajenas a la voluntad del que lo comete. Por el contrario, no hay abandono voluntario cuando existe motivo razonable, por ejemplo, de trabajo, salud, etc.___________________________________
______Pero, a más de ello, el abandono debe ser malicioso, es decir, cuando se realiza con el deliberado propósito de sustraerse al cumplimiento de los deberes conyugales. No cabe tal reproche respecto del apelado. En tal sentido, es la propia mujer quien reconoce que luego de mudar de cuarto, continuó almorzando y cenando con ella y su hija María del Mar, asistiendo juntos a diversos eventos sociales._________________________________________
______ Se dice a fs. 27 que el actor demostraba ego e independencia y que en ningún momento intentó recomponer la relación que él había roto, lo que sería probado en la etapa pertinente, compromiso no cumplido en la litis, toda vez que la testigo Marcela Sosa, luego de reconocer los entrañables lazos de amistad con Balestrino, admite que no tuvo oportunidad de compartir con ellos ocasiones y que nunca le comentó -la accionada- de la separación. Ella –la testigo- no participó en la vida familiar -de los esposos- y se atiene a los comentarios que le hacía ella, mas allá de señalar que él decidía todo y ella lo ponía por encima de todo, la palabra de su esposo era palabra santa, indiscutible.___________________________________________________
_____ Respecto de las declaraciones de Rosa Abdenur, es gravitante destacar que comenzó a atender profesionalmente a la esposa en el mes de enero de 2004, es decir cuando había operado la separación de hecho, puntualizando que en síntesis su estado de angustia obedecía a que se sentía anulada por el esposo.________________________________________________________
______ En orden al cierre de la puerta de comunicación de las viviendas, lo cierto es que se trata de una circunstancia sin mayor relevancia, toda vez que si vivían en casas separadas, no puede entenderse que con tal actitud el actor haya incurrido en una causal de divorcio. En todo caso, marcó con ello su decisión de ahondar aún mas el desvínculo matrimonial.__________________
______ A mi entender, el desgaste de la pareja, luego de treinta años de matrimonio, sin que existan circunstancias de gravedad que importen un reproche legalmente admitido para la asignación de culpa, fue la circunstancia determinante de la separación. En suma, el desamor generó el alejamiento consensuado, como bien lo expone la sentencia en crisis._________________
______ IV) En cuanto a las injurias graves, en el caso no hay suficientes elementos que permitan advertir que el actor, durante la vida en común, haya incurrido en esta causal. Bien es verdad que el concepto de injurias graves adquirió un significado eminentemente variable y circunstancial que fue ampliando su contenido hasta constituirse en la principal causa de divorcio, revistiendo un sentido residual al abarcar, por descarte, todas las violaciones a las obligaciones conyugales emergentes del matrimonio que no fueron alcanzadas por las otras. En esa orientación, la determinación del marco donde convergen la variedad de hechos que constituyen el contenido de esta causal, dio lugar a nociones diversas que reflejan el sentido ofensivo u ultrajante que pudiera asumir la conducta de uno de los cónyuges hacia el otro y la violación que ese comportamiento importa de los deberes nacidos del matrimonio (CApel Sala III, Año 2003, f° 225).__________________________________
______ Nuestros tribunales han señalado que al no definir la ley civil la injuria como causa de separación personal o divorcio, su conceptualización se ha realizado por la doctrina y la propia jurisprudencia, siendo tres los caracteres que debe presentar: a) imputabilidad; b) gravedad y c) suficiencia de un solo hecho injurioso aún cuando no se exterioriza la injuria si se trata de hechos que son la consecuencia de un entendimiento turbado, o no tengan entidad suficiente. A tales efectos, antes el inciso 5° del artículo 67 de la Ley 2393 y actualmente el inciso 4° del artículo 202 del Código Civil, guían al intérprete a tomar en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse. Este estándar jurídico obliga objetivamente el magistrado a apreciar dentro de este marco la conducta de los esposos que debe calificar. Sin embargo, la determinación de la incidencia de la ofensa depende de elementos subjetivos que, en sustancia, reenvían a la posibilidad de la tolerabilidad o intolerabilidad de la vida en común. Para tal ponderación habrán de valorarse los hechos injuriosos conforme a su relevancia e intensidad (L.L. 1980-A-146) y de acuerdo a las características personales de los protagonistas._____________________________________
______ Me anticipo a decir que en autos no se verifica la presencia de tales recaudos. En efecto, no hay elemento de convicción suficiente como para sostener que el marido haya incurrido en esta causal, toda vez que los malos tratos físicos o psíquicos denunciados, no fueron comprobados. Me remito en tal sentido a lo ya señalado respecto a las declaraciones de Sosa y Abdenur. En efecto, que él haya manejado el dinero no se ve tan grave a la luz de la evolución patrimonial del matrimonio, que aprovechara la propia apelante y muy especialmente los hijos de ambos.______________________________
______ Por otra parte, no se entiende que se aleguen malos tratos psíquicos y hasta agresiones físicas, que nunca fueron denunciados o al menos comentado en el círculo de amistades, y a la par se conciban nuevos vástagos, se realicen viajes al exterior y se tenga una vida social como la que la propia mujer señalara.______________________________________________________
______ V) Queda, por último, por analizar la supuesta relación que el actor habría tenido con la Srta. Marta Julia Jiménez y que según ella misma lo puntualizara, ocurriera luego de operada la separación de hecho, con la salvedad de que en la expresión de agravios admite que se debe acoger su pretensión como injuria grave pues la sola existencia de aquella –por el vínculo afectivo denunciado- aún sin la prueba del adulterio, implica una causal suficiente imputable al actor.________________________________
______ La cuestión ha sido decidida por la Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza en la causa Gómez, Amelia Beatriz c/ Agüero Crispín, de fecha 11 de julio de 2003, con primer voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, quien repara que la discusión en torno a la subsistencia o no del deber de fidelidad durante la separación de hecho tiene una larga historia. Para probar su antigüedad, basta recordar el art. 208 del código de Vélez, cuya solución cualquier persona de moral media de nuestros días calificaría de esquizofrénica: Los esposos que vivan separados durante el juicio de divorcio, o en virtud de la sentencia de divorcio, tienen obligación de guardarse mutuamente fidelidad, y podrá ser criminalmente acusado por el otro, el que cometiere adulterio. (Con gran respeto, digo que una reacción similar causa la lectura de uno de los votos del fallo de la Suprema Corte de Tucumán del 8/7/1992 -ED 151-407- tribunal ante el cual se planteó la inconstitucionalidad del delito de adulterio, que afirma que "durante la separación de hecho de los cónyuges ambos se deben mutua fidelidad y por ende quien lo transgrede en los términos del art. 118 del código penal, comete el delito de adulterio"). Pues bien, la Ley de Matrimonio Civil n° 2393 no repitió el 208 del Código Civil originario, por lo que, desde entonces, distintas opiniones comenzaron a enfrentarse. Como lo recuerda la sentencia recurrida, aún hoy, después de las reformas operadas por la Ley 23.515, las aguas siguen separadas. Expresión de esta división fueron las conclusiones a las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Revista del Foro de Cuyo, n 16, 1995, pág. 215): Un despacho se inclinó por la fórmula La infidelidad no puede invocarse como hecho constitutivo de las causales de adulterio o injurias graves si media previa separación de hecho convenida. Igual conclusión rige para el abandonante respecto a la infidelidad ulterior del abandonado. Otro, en cambio, concluyó que En el derecho vigente, las anteriores conclusiones encuentran valladares insuperables en los Arts. 198, 207, 210, 211, 214 inc 1, 218, 1306, 3575 y 3969, entre otros. Sin embargo, en su aplicación práctica, ambas reglas extremas encuentran interesantísimos puntos de encuentro. Claro ejemplo de lo que digo es la sentencia de la Cám. 1ª. CC de San Isidro, Sala I, del 02/06/1998 (E.D. 181-83, J.A. 2000-II-459, y La Ley, Buenos Aires, 1998-1030 y 1998-1123), pues aunque formula la regla "el deber de fidelidad subsiste después de la separación de hecho", señala que ese deber se encuentra "atenuado, es más, minimizado cuando el otro cónyuge convive con otra persona, porque no es igual la fidelidad que se puede exigir al cónyuge con quien se convive que la que el adúltero puede pretender le brinde su ex mujer; tal exigencia sería volverse contra sus propios actos y configuraría un ejercicio abusivo del derecho" (Consecuentemente, rechaza la causal de injurias graves invocadas por el reconvincente). Advierte la Dra. Kemelmajer que sólo reseña las posiciones asumidas después de la Ley 23.151; cree inútil volver sobre las divergencias existentes antes de la sanción de la mencionada ley, pues es indudable que ésta produjo un importante vuelco en esta cuestión. En efecto: a) Giró ciento ochenta grados en la concepción del divorcio (al introducir el divorcio vincular y admitir causales objetivas, entre ellas, la separación de hecho); b) Antes de 1987, la subsistencia del deber de fidelidad se fundó en el art. 71 bis de la Ley 17.711 que establecía que "decretado el divorcio por culpa de uno de los cónyuges, puede éste pedir la declaración de culpabilidad del otro en juicio ulterior cuando hubiere incurrido en adulterio, infidelidad grave o en grave inconducta moral posterior a la sentencia". Si era posible reabrir el juicio después de la sentencia de divorcio, podía sostenerse, con fuerte base normativa y como argumento a fortiori, que ese deber subsistía durante la simple separación de hecho. La Ley 23.515 no contiene norma similar por lo que ha desaparecido la base legal invocada por la tesis de la permanencia. Cabe, pues, ceñirse al derecho, doctrina y jurisprudencia que interpreta y aplica la ley vigente. Más aún, las citas bibliográficas de esta decisión se reducirán a las sentencias y trabajos doctrinales posteriores a 1995 desde que los anteriores han sido prolijamente reseñados en la exhaustiva decisión de la Cámara Nacional Civil Sala F del 12/10/1994, en sendos votos (de la mayoría, expresado por Posse Saguier y Conde, por la subsistencia, y de la minoría, de la Dra. Highton, por la no-subsistencia; ver JA 1995-III-350 y ED 166-219), a cuyas citas cabe remitirse. Por lo demás, en los artículos doctrinales que rememora se encuentran valiosas referencias a la situación doctrinal y jurisprudencial anterior a 1995.____________________________
______ Luego el fallo del Supremo mendocino alude a las diferentes teorías. Así, la a) Tesis de la subsistencia del deber de fidelidad. Esta posición sostiene que para que cese el deber de fidelidad resulta indispensable, al menos, la sentencia judicial que decrete la separación personal o el divorcio vincular. De ello se sigue que la separación de hecho de los esposos no excluye el deber de fidelidad (Conf. Álvarez, Onofre, El deber de fidelidad en la separación personal, ED 166-217; del mismo autor, Fidelidad conyugal y separación personal, ED 167-470; Reflexiones sobre las sanciones jurisprudenciales en el ámbito del derecho de familia, E.D. 176-157; Di Lella, Pedro, Sorprendente y sorpresivo fallo, en Rev. Derecho de Familia, Bs. As., ed. A. Perrot, 1992, n 7 pág. 122; Sambrizzi, Eduardo A., Abandono del hogar, infidelidad y reparación del daño moral, ED 191-367; D'Antonio, Daniel H, Separación de hecho, en Méndez Costa-D'Antonio, Derecho de Familia, Santa Fe, ed. Rubinzal, 2001, t. II pág. 411/414; Cám. Nac. Civ. sala A, 25-9-97, J.A. 1998-III-365 y D.J. 1998-3-196; Sala C, 18/3/1997, LL 1998-A-229 y Doc. Jud. 1998-1-736; Sala F, 12/10/1994, por mayoría, con disidencia de la Dra. Highton, JA 1995-III-350, ED 166-219; sala G, 16/8/1995, ED 167-471; Sala L, 15/12/1994, por mayoría, con disidencia del Dr. Polak, LL 1996-B-43; Cám. Civ. y Com. San Nicolás, J.A.1996-I-298; Cám. 1ª Civ. Com., sala II, Bahía Blanca, 8-4-96, La Ley Buenos Aires 1997- 998 y Revista de Jurisprudencia Provincial, Buenos Aires, Abril 1997; año 7, Nº 4, pág. 263; Cám. Civ. Com. 2ª. Nominación, Santiago del Estero, 19/11/97, E.D. 180-614). Argumenta del siguiente modo: a) El art. 198 del Código Civil dispone, sin distinciones, que los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos. Esta obligación, pues, tiene carácter permanente, absoluta, y no existe ninguna laguna legal. b) Prueba de este aserto y de la subsistencia del deber es que la infidelidad durante la separación de hecho es causal de diversas sanciones: el cónyuge culpable de la separación no participa de los gananciales adquiridos por el inocente (art. 1306); no lo hereda (art. 3575); la ley permite al inocente dejar a salvo sus derechos (art. 204); cesa la prestación alimentaria (art. 218), etc. c) A diferencia del derecho español, nuestro ordenamiento carece de una disposición que expresamente establezca el cese de este deber durante la separación de hecho. d) No existe condena alguna al ostracismo ni a la castidad perpetua del separado de hecho. Basta que pida el divorcio y obtenga una sentencia que lo libere de este deber.
______ b) Tesis de la no subsistencia del deber de fidelidad. Esta posición entiende que "durante la cohabitación de los esposos rige en forma total y absoluta el deber de fidelidad que se deben los cónyuges (art. 198 Cód. Civ.)". Por eso, si los actos de infidelidad se produjeron durante la vida en común, no incide sobre el resultado del juicio que con posterioridad los cónyuges se separan de hecho (Cám. Nac. Civ., sala F, 18-12-2002, S., M. c/G., D.F. s/Divorcio, inédito). Pero si las relaciones sexuales con terceros se producen cuando los cónyuges ya estaban separados de hecho, cuando no se prestaban asistencia ni colaboraban personalmente el uno con el otro, el hecho de la unión de uno de los cónyuges con un tercero no puede ser reputada como injurias graves, ni menos aún, como adulterio (conf. Zannoni, E., y Bíscaro, B., Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho, JA 1995-III-355; Aréchaga, Patricia, ¿El defensor oficial puede reconvenir por adulterio?. Deber de fidelidad y separación de hecho, ED 165-277; Azpiri, Jorge, Derecho de Familia, Bs. As., ed. Hammurabi, 2000, pág. 125/127; Chechile, Ana, Deber de fidelidad y separación de hecho, JA 1997-IV-887; de la misma autora, Ininvocabilidad del adulterio cometido luego de la separación de hecho como causal para solicitar el divorcio, JA 2000-II-449; Highton, Elena, Fidelidad ¿Hasta cuándo?, en Revista de Derecho de Familia, Bs. As., Ed. A. Perrot, 2000, n 16, pág. 37; Mizrahi, Mauricio, Familia, matrimonio y divorcio, Bs. As., ed,. Astrea, 1998, pág. 338; del mismo autor, El cese de los deberes matrimoniales tras la separación de hecho: un "leading case, L.L. 2000-B-359; Furlotti, Silvina, El antes y el después del deber de fidelidad, en La Revista del Foro de Cuyo, n 23, 1996, pág. 237; Gutiérrez, Delia, Cuando la interpretación de la ley se divorcia de la realidad, Doctrina Judicial, 1995-2- 1101; Cám. 5 Civ. y Com. de Mendoza, 30/11/1995, La Revista del Foro de Cuyo, n 23, 1996, pág. 237 y ss; Cám. Nac. Civ. Sala B, 6/5/1999, JA 2000-II-443 y L.L. 2000-B-359- el tribunal cambia su jurisprudencia anterior del 6-3-97, L.L. 1998-D-728-; disidencia de la Dra. Highton, Cám. Nac. Civ. Sala F, 12/10/1994, JA 1995-III-350 y ED 166-219; disidencia del Dr. Polak, Cám. Nac. Civ. Sala L, 15/12/1994, LL 1996-B-43 y Doctrina Judicial, 1995-2- 1101). Pese a la aclaración inicial no puedo dejar de mencionar en esta posición al voto mayoritario de la sentencia de la Sala M del 12/6/1992, pues en mi criterio, de alguna manera, esa sentencia abrió una nueva etapa (LL 1993-E-17, con nota aprobatoria de Bíscaro, Beatriz, Deberes y derechos matrimoniales durante la separación de hecho, y en Revista de Derecho de Familia, Bs. As., ed. A. Perrot, 1992, n 7 pág. 122, con nota desaprobatoria de Di Lella, Pedro, Sorprendente y sorpresivo fallo). __________________________________
______ Sigue señalando la Dra. Kemelmajer que esta tendencia razona con los argumentos que resume: 1) Argumentos normativos: a) La separación de hecho configura un estatuto intermedio, que no tolera la aplicación automática y sin matices de las normas establecidas para la vida en común. Producida la separación de hecho, se suscitan inevitables cambios en la relación matrimonial a los que el jurista no puede cerrar los ojos. De allí que, por unanimidad, las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, celebradas en Junín, en Octubre de 1994, Comisión III, resolvieran: La separación de hecho modifica el cumplimiento de los deberes y derechos personales de los cónyuges. Es que el Derecho debe adecuarse a la naturaleza de las cosas y a la lógica de lo razonable; las categorías jurídicas deben ser traídas a la realidad sin que nos asuste tener que adecuarlas a su relatividad. El art. 198 del Código Civil contiene un principio incontrovertiblemente valioso mientras los cónyuges conviven. Pero cesada la convivencia, su aplicación sin matices provoca preguntas difícilmente respondidas con razonabilidad por la tesis de la permanencia del deber. Veamos: ¿Cabe afirmar que un cónyuge separado de hecho puede exigir a otro el cumplimiento del débito conyugal? La pregunta obedece a que, las dos alternativas a la cuestión relativa a la naturaleza del débito conyugal (si integra el deber de fidelidad o el de cohabitación), están estrechamente vinculadas a la separación de hecho. En efecto, el deber de fidelidad no sólo supone no tener relaciones con un tercero, sino también darse al débito con el cónyuge durante la convivencia. Ahora bien, la abdicación recíproca del proyecto de vida común implica que, en tanto no medie reconciliación, ambos cónyuges se sustraen para el futuro del débito conyugal, es decir, se sustraen de la entrega física y afectiva que preside la unión sexual. En otros términos, no es esperable, en términos generales, que los esposos separados de hecho sin voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna y por eso uno no puede imputar al otro injurias graves por negarse al débito conyugal. El deber de fidelidad, en su otro perfil debe tener igual solución y, consecuentemente, un cónyuge tampoco puede imputar adulterio o injurias al otro que mantiene relaciones sexuales o ha iniciado una convivencia concubinaria después de producida la separación. ¿Puede la ley argentina pretender que todas las personas separadas de hecho estén sujetas a voto de castidad? La ley está hecha para seres normales, con sus debilidades y pasiones, y no para héroes. La mínima libertad personal, la prevista constitucionalmente en la zona de reserva del art. 19 de la Constitución Nacional aparecería violada si se considerara como necesario el convertirse en ermitaño o mantenerse solitario. ¿Cuándo puede cada cónyuge fijar libremente su domicilio? ¿Sólo después que la separación personal ha sido decretada judicialmente? Según la ley escrita, la respuesta es positiva; sin embargo, tal aseveración no está de acuerdo a la realidad fáctica, pues los cónyuges separados de hecho sin voluntad de unirse viven efectivamente en lugares distintos y tienen distintos domicilios reales.___________________________
______ Apertura a un estatuto legal que no identifica convivencia y separación de hecho. A más de todas las preguntas que quedan sin respuesta razonable con la tesis de la perdurabilidad, debe advertirse que aunque el Código carece de un estatuto que rija las relaciones personales entre los cónyuges durante la separación de hecho, los arts. 204 y 214 inc 2 de la Ley 23.515 prevén la separación de hecho como causal objetiva de separación y divorcio; admite, pues, que la cohabitación cese mediante un acto de autonomía de la voluntad sin que en el futuro las partes puedan atribuirse abandono voluntario y malicioso. Esto muestra que las conductas de los cónyuges durante ese lapso no pueden ser tratadas con los mismos efectos que durante la plena comunidad de vida. Las "sanciones" al culpable de la separación encuentran justificación en razones diferentes a la subsistencia del deber de fidelidad. Las normas mencionadas por la posición contraria no ponen un valladar insuperable a la tesis de la no-subsistencia del deber de fidelidad. En efecto, el art. 1306 del Código Civil parte de la base de una culpabilidad anterior a la separación. O sea, el cónyuge pierde el derecho a los gananciales del otro porque fue culpable de la separación. Otro tanto ocurre con el art. 3575. Conserva la vocación sucesoria el cónyuge a quien la separación no le es imputable. Los arts. 210 y 218 hacen cesar el derecho alimentario de quien vive en concubinato, pero la razón de la ley no es la subsistencia del deber de fidelidad (a todas luces inexistente después del divorcio vincular) sino la presunción de que el apoyo ya no es necesario, o que la conducta del alimentado resulta abusiva, al mantener un comportamiento incompatible con la subsistencia de los alimentos. La doctrina de los actos propios. Quien tolera una separación de hecho prolongada y luego pretende un divorcio por la causal de injurias graves o de adulterio por hechos posteriores a la separación, se vuelve contra sus propios actos. Argumentos axiológicos. Pretender la extinción de toda obligación mutua entre los esposos y, a la vez, sostener la perdurabilidad del deber de fidelidad, resulta ser una pretensión abusiva y carente de sentido. ¿A quién beneficia este celibato permanente que, incluso, puede llegar a afectar la salud psíquica del solitario? Tal celibato no puede beneficiar ni siquiera al otro cónyuge, que permaneciendo en esa situación durante un plazo prolongado, sin convivencia, no puede requerir jurídicamente que el otro permanezca en el aislamiento. Se afirma que la solución es peticionar oportunamente la separación personal a fin de recuperar la libertad sexual. La respuesta implica empujar a las partes a la contienda, al enfrentamiento, a la litigiosidad. En efecto, la falta de acuerdo para iniciar una presentación conjunta lleva a un proceso contradictorio; sólo después de los tres años, podría iniciar el juicio por la causal objetiva y, aún así, corre el riesgo de someterse a un litigio en el que se ventilen cuestiones de la más estricta intimidad. Argumentos sociológicos. Resulta excesivo, en el siglo XXI, cuando la sociedad toda (muy especialmente los jóvenes) goza de una libertad personal que incluye aspectos sexuales, decirle a una persona, luego del fracaso de su matrimonio, cualquier haya sido su causa, que debe quedarse solo. La coexistencia social tiene una valoración positiva, como opuesta a soledad o aislamiento. No es lo mismo convivir que no convivir. Una familia saludable en su funcionamiento ha de encontrar respuesta efectiva y eficaz al cambio que implica el crecimiento individual de sus miembros. Argumentos de alta política judicial en la interpretación de las normas. Se lee en el voto minoritario del Dr. Polak: "La misión del juez es la de aplicar la ley, interpretarla, comprenderla, adecuarla a los requerimientos que le plantean los justiciables, lograr la solución justa de sus diferidos, tratar de conciliarlos". Afirma sin tapujos la actual ministra de la Corte Federal Dra. Highton: "La ley debe ser interpretada conforme al sentir de los ciudadanos y conforme el sentido común pues es menester tener en cuenta la repercusión social de los fallos. Los expedientes no son ficciones, no deben contener ficciones ni fomentar la hipocresía, sino estar acordes al transcurso de la vida en la República". Argumentos de derecho comparado. Algunas legislaciones de países a los que nos une una tradición jurídica común tienen normas expresas que no extienden el deber de fidelidad a la situación de separación de hecho. Así, por ejemplo, el art. 82 del Código español dice: "No podrá invocarse como causa la infidelidad conyugal si existe previa separación de hecho libremente consentida por ambos o impuesta por el que la alegue". El hecho de una norma expresa en tal sentido no exista en el derecho argentino no implica que no sea la norma implícitamente aceptada por el ordenamiento, imbuido de principios generales similares al español. Tesis del Dr. Guillermo Borda. Interesa reseñar la opinión del Dr. Guillermo Borda por separado, no sólo por lo que su obra significó para el derecho argentino, sino porque, con gran hidalguía, cambió de opinión y se ubicó en una posición intermedia entre las reseñadas. En su artículo Separación de hecho y deber de fidelidad (LL 1996-B-893) comentó el fallo de la sala F antes reseñado, al que calificó de excelente, tanto en el voto mayoritario cuanto en el de minoría. Dijo el maestro: "Antes de ahora he sostenido que la simple separación de hecho sin voluntad de unirse no exime del deber de fidelidad, sin tomar en cuenta el tiempo transcurrido. Pero las circunstancias del hecho de este caso, me han obligado a repensar el tema. ¿Subsiste el deber de fidelidad después de transcurridos 10, 20, 30 años de separación de hecho? Una lógica elemental induce a contestar negativamente a esta pregunta. En conciencia, nadie puede ser obligado a mantener el deber de fidelidad cuando han pasado tantos años de separación de hecho. Me parece que la pretensión del cónyuge que pide se declare culpable al otro por haber incurrido en adulterio después de tanto tiempo, importa un ejercicio abusivo del derecho. Se podrá argüir quizás, que si uno de los cónyuges pretende encontrarse ya desobligado se debe seguir el proceso legal: demandar y obtener el divorcio y luego tener públicas relaciones con otra mujer u otro hombre. Pero sucede a veces que por una u otra razón no se lo ha demandado. ¿Cuál es la solución de este problema?". Refiere luego la sentencia de la sala M de la Cámara Nacional Civil del 12/6/1992, y la critica porque resolvió que el deber de fidelidad desaparece cuando luego de un tiempo prudencial (en el caso decidido un año y medio) no hay reconciliación. Para Borda, en cambio, si la ley exige el transcurso del plazo de tres años para poder demandar el divorcio, está claro que es porque tiene la esperanza de que dentro de ese plazo pueda producirse la reconciliación. La unión estable con otro hombre y otra mujer antes de ese plazo, debe considerarse un adulterio susceptible de hacer procedente la acción de divorcio. Y concluye: "Creo pues, que el plazo razonable para dar por extinguido el deber de fidelidad es el de tres años puesto que transcurrido ese término se puede demandar el divorcio y contraer nuevo matrimonio con lo cual queda de manifiesto que la ley legitima la posibilidad de una nueva unión. Quien puede lo más puede lo menos". Algunos tribunales del país han compartido esta opinión, es decir, el deber de fidelidad cesa después de los tres años de separación de hecho (Cám. Nac. Civ. Sala J, 12/9/1997, ED 176-159; ídem 31/5/2000, ED 191-367).__________________________________
_____ Formula luego la Dra. Kemelmajer una aclaración final: aplicación de la tesis de la extinción tanto al supuesto de la relación sexual ocasional como a la unión extramatrimonial estable. Coincide con quienes entienden que, a los efectos del divorcio ulterior, el deber de fidelidad se extingue con la separación de hecho que ha durado un tiempo razonable sin que quepa distinguir entre actos ocasionales, mantenidos en el marco de una cierta discreción, y unión estable, con hijos. La distinción supone favorecer el fraude a la ley, la hipocresía social, etc. (Ver voto del Dr. Sansó, Cám. Nac. Civ. Sala B 6/5/1999, JA 2000-II-446)._______________________________________
______ Como adelantara, comparte el fallo de Mendoza los argumentos dados por la tesis de la falta de subsistencia del deber de fidelidad cuando la separación de hecho lleva un tiempo razonable. A las razones antes expuestas hace la siguiente aclaración: Está fuera de toda duda que la separación de hecho es hoy una conducta lícita; lejos han quedado los tiempos de la antijuridicidad (Ver Aznar, A.D., Evolución histórica de la separación de hecho con referencia al derecho español, Madrid, ed. Dykinson, 1996), a punto de ser hoy una causal objetiva de divorcio). Esa conducta lícita no impide la continuación de importantes deberes asistenciales del matrimonio (Ver, para esta cuestión, Leveneur, Laurent, Situations de fait en droit privé, Paris, LGDJ, 1990, n 333 y ss). Pero en autos este no es el punto en discusión; el debate se centra sobre si cónyuges que han eliminado su proyecto de vida en común disociándose, disolviendo la convivencia, siguen obligados por el deber de fidelidad y es a esta cuestión se responde negativamente.__________
______ Es importante señalar que el decisorio que nos ocupa, llegó a la Corte Federal, la que en fecha 29 de junio de 2004 rechazó por inadmisible el recurso de queja extraordinario intentado. Su consulta puede hacerse el www. jus.mendoza.gov.ar en fallo de fecha 11/07/03, Ubicación LS 325, f° 153.____
______ Sin perjuicio de la doctrina citada en el decisorio que he transcripto, me parecen interesantes las consideraciones que vierte Mauricio Luis Mizrahi en su obra de reciente publicación titulada Familia, matrimonio y divorcio (Ed. Astrea, Buenos Aires, mayo de 2006, pág. 495) cuando puntualiza que los derechos y deberes de los cónyuges impuestos por los arts. 198 y 199 del Código Civil han sido fijados por el legislador sobre la base de una plataforma insoslayable: la comunidad de vida material y espiritual entre los consortes. La separación de hecho produce una situación por demás anómala e irregular, ya que del matrimonio sólo queda la cáscara y el título, pues la esencia y núcleo de aquél (comunicación de afectos, colaboración recíproca y ayuda mutua) ya no existe. No es posible, entonces, juzgar estos casos como si estuviéramos ante una convivencia normal y nada hubiese acontecido entre los esposos. La norma jurídica no puede ser interpretada en total discordancia con el comportamiento social, ni ser apartada de las situaciones fácticas que se presentan en los asuntos sometidos a la decisión del juez, ni tampoco ignorando el valor justicia; pero así se hace cuando se pretende sostener la vigencia de los deberes conyugales ante un matrimonio que carece de todo contenido, que no existe en los hechos y que es, por ende, una ficción._______
______ El juzgador, cuando aplica la ley, tiene necesariamente que evaluar la relación con su efectividad y su eficacia. Y bien se advierte que si hay una separación de hecho, los artículos 198 y 199 no constituyen normas efectivas, en el sentido de que ninguno de los cónyuges en verdad estima o considera que corresponda mantener la fidelidad al otro; como en la realidad tampoco se presta entre ambos la debida asistencia (ya no hay cooperación, compañía, comprensión, afecto, etc.) y, desde luego, se descarta la cohabitación y el débito conyugal consiguiente. Ante la separación de hecho se percibe también una dicotomía entre las normas que por hipótesis el juez pretendiera aplicar (artículos 198 y 199 del Cód. Civ.) y la eficacia de tales dispositivos. Ello así porque, con un mínimo de razonabilidad, no puede pensarse que ha estado en la mira del legislador que esos deberes matrimoniales tengan una vigencia real durante el estado de indiscutible anormalidad que conlleva la quiebra de la convivencia (Grosman: La sociología jurídica aplicada al derecho de familia, Zannoni – Ferrer – Rolando (coords) Derecho de Familia, pág. 19)._______
______ Sigue admitiendo Mizrahi que a partir del año 1992 se genera toda una corriente renovadora que cuestiona los conceptos sostenidos durante largas décadas por la doctrina y jurisprudencia tradicional, que, en mayor o menor grado, se resistió con firmeza a tolerar que la separación de hecho de los cónyuges revista una entidad tal como para alterar el esquema de derechos y deberes emergentes del matrimonio. Alude en tal sentido a la decisión de la Sala M de la Cámara Nacional Civil del 12 de junio de 1992 en que aparece el voto en disidencia de la Dra. Highton; a la sentencia del 15 de diciembre de 1994 de la Sala L de dicha Cámara, con voto en minoría del Dr. Polak; a los aportes doctrinarios sobre la temática; al fallo del 12 de setiembre de 1997 de la Sala J de la Cámara Nacional que aplica la doctrina de los propios actos entendiendo que constituye una barrera a la pretensión judicial del cónyuge que imputa adulterio o injurias graves a su consorte en la medida que hayan transcurrido tres años desde la separación de hecho; a la decisión de la Sala B de la Cámara aludida del 6 de mayo de 1999 postulando que contradice el sentido común y va contra la creencia de la comunidad que a dos personas –que ya no se consideran ligadas por obligaciones recíprocas- se le cercene la faz emotiva y sexual y no puedan formar una nueva pareja durante un período indefinido o hasta que se cumpla el aspecto formal de obtener el divorcio. Que la regla del artículo 198 del Código es un principio axiológicamente plausible, en tanto se aplique durante la convivencia de los cónyuges. Dicha norma no puede regir mediando separación de hecho, pues colisionaría con principios consagrados en los tratados internacionales incorporados a la Constitución Federal; también referencia el ya citado pronunciamiento de la Corte de Mendoza del año 2003.___________________________________
______ Considera que la labor de la justicia en estos casos no es sencilla pues advierte que la Ley 23.515 receptó concepciones enfrentadas y difíciles de compatibilizar. De un lado, el viejo derecho matrimonial –coercitivo, impuesto heterónomamente y con buena dosis de hipocresía-; del otro, un derecho flexible, permeable a las nuevas orientaciones, que fortalece el principio de autonomía en las decisiones conyugales, y con una clara reducción del campo dominado por el orden público. La culpabilidad todavía existe, es verdad, pero no es menos real que se encuentra sustancialmente diluida y parece carente de sentido la espera de los tres años de separación para liberar a los esposos de los compromisos patrimoniales. Hablar en los supuestos de marras del deber de fidelidad, quizás implique acudir a un artilugio del lenguaje, para disimular una realidad que, sin embargo, cabe resaltarla en toda su magnitud para tomar conciencia de la situación. Adviértase que la prohibición al cónyuge de tener relaciones sexuales extramatrimoniales –en que se traduce el mencionado deber- ha sido armonizado por el derecho con su perfecto correlato; esto es la faz positiva que importa la posibilidad de ese esposo de mantener acceso carnal con su consorte. Empero, es mas que obvio que en nuestro caso el separado de hecho no está en condiciones de exigir el débito conyugal. Ante este estado de cosas, sostener la vigencia del deber de fidelidad comporta en verdad sujetar al individuo a un compromiso de castidad que lesiona derechos y libertades protegidos por preceptos de naturaleza constitucional. Y si es dudoso de un modo general la legitimidad de imponer coactivamente la fidelidad, claramente inadmisible resulta quebrar la unicidad de este deber; o existe en sus dos perspectivas (exclusividad del nexo sexual entre esposos y prohibición consecuente de anudarlo con terceros) o desaparece como tal en ambas partes. Ningún precepto de la ley prescribe la extinción de una y la vigencia de la otra. _________________________________________________________
______ De lo hasta aquí expuesto, deduce el autor que nos ocupa que los derechos y deberes matrimoniales no se tornan exigibles mas allá del momento en que ha quedado quebrantada la unión conyugal. Por tal motivo, y sin perjuicio de encararse la pertinente reforma legislativa, corresponde rechazar en el derecho positivo actual la pretensión de invocar hechos configurativos de las causales subjetivas de divorcio cuando aquellos han acaecido con posterioridad a la separación de hecho de los esposos._________
______ Aunque en el caso a resolver no se alcanza un período temporal dilatado, el plazo de tres años transcurrido entre la separación de hecho y la investigación de la apelante para determinar si el marido tenía una relación afectiva con otra mujer es suficientemente extenso para justificar que no se considere al apelado como autor de injurias graves tipificantes del divorcio sanción, tal como lo pretende la esposa.______________________________
______ V) No considero tampoco que la magistrada en grado haya fallado extra petita. Ante la situación planteada, con ajustados argumentos y haciendo aplicación del principio iura novit curia, decretó el divorcio vincular de los esposos por la causal objetiva del artículo 214, inciso 2° del Código Civil, dado que está reconocido por los litigantes que se verifica el presupuesto de hecho de la norma, cual es el cese de la convivencia por mas de tres años. Con ello no ha cercenado el derecho de defensa de las partes y ha brindado solución al conflicto, pues de otra manera tendría que recrearse el planteo por esta causal objetiva, para arribar a idéntico pronunciamiento, con todas las consecuencias desfavorables que ello generaría._______________________
_____ El objeto esencial de la demanda y reconvención planteadas, es decir la cosa demandada, fue el divorcio de las partes y la magistrada en grado, convencida de la inexistencia de las culpas que se endilgaran, con la solución brindada satisfizo el interés jurídico de los pretensores, lo que es digno de elogio y no de crítica.____________________________________________
______ VI) Las costas de la instancia en grado deben mantenerse en el orden causado, no sólo porque la causal finalmente acogida enmarca en el ámbito del divorcio remedio, sino porque ambas partes invocaron causales subjetivas que se atribuyeron recíprocamente sin éxito. En esta Sede, en cambio, cabe disponer la imposición de costas a la demandada apelante en aplicación del principio objetivo de la derrota consagrado en el art. 67 del Código Procesal.
