SOS NECESITO JURISPRUDENCIA

[Carmen Susana]

Son concubinos a punto de romper la convivencia, el inmueble que habitan está a nombre de él, en el mismo vive el hijo menor de ambos, quien va a quedar con la madre.- Ya tengo que contestar un proceso de Fijación de cuota alimentaria que inició él, para dilatar el pago de alimentos.- Voy a presentar Protección contra la Violencia Familiar, hay denuncia criminal, va a andar, a él lo saco, mas el pícaro está por vender el inmueble, necesito jurisprudencia o doctrina sobre indisponibilidad de la vivienda por vivir en ella un menor de edad, la presento como cautelar.- ES URGENTE, GRACIAS Y DISCULPEN POR MOLESTAR EN PASCUAS

[docthos]

Si pero tene en cuenta que si es propio el bien y es unico para quedarse la madre le pueden exigir pago de canon

[Carmen Susana]

[quote="docthos"]Si pero tene en cuenta que si es propio el bien y es unico para quedarse la madre le pueden exigir pago de canon[/quote]
Aquí no hay canon posible ella es concubina y él es el propietario de la vivienda en la que vive su hijo menor, el problema existe con la discrimación que hace el art. 1277 CC entre hijos matrimoniales e hijos extramatrimoniales fruto de un concubinato.

[docthos]

Te aconsejo que leas sobre el tema sea concubina o se este divorciando, habitar una casa ajena propia de el ex conyuge, y aun mas siendo concubino, constituye - al ser unica vivienda y dejarlo literalmente en la calle - enriquecimiento sin causa, si se dictamina en casos de divorcio resulta aun mas aplicable aca, no estamos hablando del niño, sino de la madre

[sergiocian]

Me parece que la solución es en plantear la ocupación de la vivienda como parte de la cuota alimentaria, yo lo intente en un caso de alimentos de padres ya divorciados y la casa era bien propio del marido, que no era la sede del hogar conyugal. En la audiencia logre que la alternativa fuera la casa o pagar un alquiler para la madre y los hijos. Me quede con el alquiler, solo porque mi clienta así lo prefirió, podría haber logrado la casa. Respecto a la venta, no se si cuadraría algún embargo preventivo para que el alimentante no se insolvente, no se es una idea que se me ocurre en el momento, habría que estudiarlo. Espero que te sirva. Saludos

[Carmen Susana]

[quote="docthos"]Te aconsejo que leas sobre el tema sea concubina o se este divorciando, habitar una casa ajena propia de el ex conyuge, y aun mas siendo concubino, constituye - al ser unica vivienda y dejarlo literalmente en la calle - enriquecimiento sin causa, si se dictamina en casos de divorcio resulta aun mas aplicable aca, no estamos hablando del niño, sino de la madre[/quote]
Creo que no entendieron mi pregunta, el concubino es el propietario y en la casa vive la concubina y el hijo de ambos, él la va a vender, hay mucha doctrina sobre la inconstitucionalidad del 1277, por ser discriminatorio.- Pero no encuentro jurisprudencia.- Igual hoy pido la indisponibilidad del bien.- Si quieren les paso lo que escribí.

[airis]

Hola no encontre jurisprudencia especifica sobre lo que necesitas, pero encontre sobre tenencia y hace referencia al interes superior del Niño, hasta hay un Fallo creo del año 45, en referencia al art.267 donde dice que debia el padre dejar hasta los muebles....., aca en la oficina no lo tengo, pero si queres despues te los paso.

[docthos]

Carmen, en referencia a eso, estoy de acuerdo con sergio lo que podes hacer es o bien pedir la prohibicion de vender o bien pedir embargo preventivo sobre la suma que adquiera como precio debido al peligro de que no abone sus cuotas

Te aconsejo que leas sobre el tema sea concubina o se este divorciando, habitar una casa ajena propia de el ex conyuge, y aun mas siendo concubino, constituye - al ser unica vivienda y dejarlo literalmente en la calle - enriquecimiento sin causa, si se dictamina en casos de divorcio resulta aun mas aplicable aca, no estamos hablando del niño, sino de la madre

Creo que no entendieron mi pregunta, el concubino es el propietario y en la casa vive la concubina y el hijo de ambos, él la va a vender, hay mucha doctrina sobre la inconstitucionalidad del 1277, por ser discriminatorio.- Pero no encuentro jurisprudencia.- Igual hoy pido la indisponibilidad del bien.- Si quieren les paso lo que escribí.

Airis, si lo conseguis el fallo, me lo pasarias? esas cosas nunca estan de mas, pero de todos modos y en un todo de acuerdo en no dejar menores en la calle, una justa equiparacion se da con el canon porque de lo contrario se estaria dejando en la calle al hombre, y tampoco eso es justo cuando el bien es propio, un entendimiento contrario llegaria a hacer pensar que tener un hijo es mas fructifero que un billete de loteria, y me parece que tampoco es esa la solucion, saludos!

[airis]

Aca transcribo
"En virtud del art.267 del Codigo Civil, un viejo pero interesante fallo resolvio que, otorgada la tenencia del menor a la madre, el padre del niño debe hacer entrega del juego de dormitorio que usaba el hijo aunque figure que es de su exclusiva propiedad.."
(conf.Cama.Civ.,1º,26/6/43,JA 1943-II-905) . Era del año 43 no del 45.

"entre las pautas relativas al interes del menor a tener en cuenta en materia de atribucion de su tenencia se puede citar el principio de mantenimiento de la situacion existente tal como el lugar fisico, el barrio o vecindad en la cual se encuentra integrado (vgr.la escuela, la ciudad, la provincia, el pais). Al respecto deben ponderarse prolijamente las secuelas del conflicto de adaptacion a un nuevo medio fisico de vida distinto, en particular hacia el extranjero.."
(conf.CCiv.Com.Moron, Sala II, 14/2/95, ED 165-264)

[docthos]

Gracias voy a ver si los consigo completos, saludos!

[airis]

De nada Docthos, yo tengo eso porque lo saque de un libro de Tenencia y Reg.de Visitas,-

[Mordisco]

El régimen tuitivo establecido por el artículo 1277, es a favor del hijo menor de edad, discapacitado, etc y no es a favor de la conyuge.

Antes de la sanción de la ley 23.264 pudo entenderse que el precepto contemplaba a los hijos matrimoniales o adoptivos comunes o de uno de los esposos, no así a los extramatrimoniales,
si bien no faltaron expresiones doctrinarias favorables a éstos.

En la actualidad y teniendo en cuenta el principio de unidad de la filiación consagrado por la legislación de 1985 y con base constitucional, debe interpretarse que el artículo 1277 protege también a los hijos extramatrimoniales del titular y a los de! no titular que conviven en el hogar familiar con consentimiento del cónyuge de su progenitor.

Es suficiente con que el hijo esté concebido. Es innecesario aclarar que no se requiere el consentimiento de los hijos protegidos para la celebración del negocio de disposición: el único asentimiento indispensable es el del consorte del propietario.

Las circunstancias que tipifican el "hogar conyugal" (existencia de hijos menores o incapaces, extensivo a los inhabilitados civiles del art. 152 bis, convivientes) y que encauzan la intervención judicial (que el bien sea prescindible y que el interés familiar no resulte comprometido) pueden ser difíciles de comprobar y son relativamente fáciles de eludir. Generalmente se recurre a un acta notarial para demostrar que el inmueble en cuestión no es la sede familiar o que no hay sujetos legalmente protegidos, pero en la Ciudad de Buenos Aires, y en ciertas provincias, se considera suficiente la manifestación del titular, que no podría evitar la sanción de nulidad del acto por la falsedad que hubiera cometido. Mayor valor reviste la conformidad del no titular con respecto al hecho negativo implicado (Belluscio, Zannoni). La fijación de la residencia familiar por acuerdo de los esposos (ver art. 200) impide que el propietario la traslade por sí solo a los efectos de asumir plenos poderes dispositivos con respecto al inmueble habitado hasta el cambio.

Podes ampliar este comentario en

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[Carmen Susana]

Gracias a todos, les cuento cómo pedí la cautelar, hablé con el Juez y me dijo que andaba, si sale les paso la jurisprudencia.-
7) INDISPONIBILIDAD DE LA VIVIENDA DONDE HABITAN LAS HIJAS MENORES DEL ACTOR
El art. 3º de la ley 6915, define qué se entiende por Interés Superior del Menor, expresando: “Interés Superior. Se entiende por interés superior al sistema que forman todos los derechos reconocidos a niñas, niños y adolescentes en función de la máxima satisfacción integral de sus derechos en un marco de libertad, igualdad, respeto y dignidad. Para determinar el interés superior del niño se debe apreciar: a) Su condición como sujeto de derechos. b) Su opinión de acuerdo con su desarrollo psíquico y físico, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales. c) Su pleno desarrollo en su medio familiar, social y cultural. d) El equilibrio entre derechos y garantías y exigencias del bien común. Prevalecerá el interés superior de niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses cuando exista conflicto con otros derechos e intereses igualmente legítimos.- En el art. 6º establece que la familia es responsable de manera prioritaria de asegurar el pleno disfrute y el efectivo ejercicio de los derechos y garantías de niñas, niños y adolescentes y que tanto, la familia, la sociedad y el Estado Provincial, tienen el deber de asegurar a niñas, niños y adolescentes, con absoluta prioridad, la efectivización de los derechos a la vida, a la libertad, a la identidad, a la salud, a la alimentación, a la educación, a la vivienda, a la cultura, el deporte, a la recreación, a la formación integral, al respeto, a la convivencia familiar y comunitaria, y en general, a procurar su desarrollo integral y asimismo el art. 10 establece el derecho a la igualdad.- Lo expuesto en concordancia con la Convención de los Derechos del Niño de jerarquía constitucional.-
Desde la reforma constitucional operada en el año 1994 el ordenamiento jurídico argentino se estructura a partir de lo que el jurista Robert Alexy ha definido como “constitucionalismo”, expresión que implica la supremacía e “irradación” de la fuerza normativa de la Constitución en todos los ámbitos del derecho.- El modelo establecido en derredor de los derechos humanos se plasma en un nuevo paradigma garantista que se ha denominado estado social y democrático de derecho, cuya estructura formal –como señala Ferrajoli- se caracteriza por un lado por el carácter positivo de las normas producidas y por el otro, por su sujeción al derecho.- En un estado constitucional de derecho se encuentran incorporados al ordenamiento jurídico no sólo los contenidos contingentes del derecho positivo, sino también los propio modelos axiológicos del derecho positivo, o sea su deber ser o condiciones de validez.- Así este paradigma programas los contenidos sustanciales, que condicionan la validez de una norma en tanto ésta se adecue a los derechos humanos reconocidos por la Constitución.- En este sendero, la reforma de 1994 trajo como consecuencia la rematerilización de nuestra Carta Magna, que necesariamente desembocará en una resignificación de conceptos construidos a partir de viejos paradigmas y la configuración de un nuevo orden simbólico en torno a los derechos humanos, que evidentemente no escapan a la regulación de las relaciones de familia.- Desde este marco teórico tanto la doctrina como la jurisprudencia ha reconstruido el ámbito de aplicación del art. 1277 del Código Civil a la luz de los derechos humanos.- En palabras de Aída Kemelmajer de Carlucci, "la vivienda tiene para el individuo un gran valor, no sólo patrimonial, sino esencialmente extrapatrimonial: en el plano material, le da amparo a su integridad física, pues lo protege de los peligros de la naturaleza y de las amenazas de los malvivientes; jurídicamente, es el espacio que garantiza la efectividad de los derechos de la personalidad; en el plano moral, es el centro de la esfera de su intimidad, 'el santuario de su vida privada', etc." .- En efecto, a la luz de este paradigma, el derecho a la vivienda es un derecho fundamental que integra la nómina de los llamados derechos económicos, sociales y culturales. Es por ello que el Estado debe asegurar a toda persona la protección de la vivienda, protección que se materializa en dos momentos fundamentales: por un lado, en el acceso equitativo a una vivienda digna, es decir, a un hábitat adecuado para sí o su familia de modo tal que satisfaga sus necesidades mínimas y las de su núcleo familiar; y, por el otro, en el amparo de la vivienda digna ya alcanzada u obtenida, ya sea en propiedad o por cualquier otro medio legítimo — locación, usufructo, posesión, etc.-
La existencia y proliferación de las parejas convivientes es un hecho que el derecho no puede soslayar. Como existe un derecho de raigambre constitucional a contraer matrimonio (art. 20, CN e instrumentos internacionales) existe también un derecho a no hacerlo. En estos términos, así como deviene inconstitucional una norma que imperativamente atribuya a las parejas de convivientes los mismos efectos jurídicos que se regulan para el matrimonio — en la medida que con ello se impondrían a los interesados consecuencias legales de las que han querido sustraerse voluntariamente al no celebrar nupcias— , tampoco resulta admisible un sistema jurídico que al desconocer a las parejas de convivientes como piso mínimo los derechos fundamentales que se garantizan a las uniones matrimoniales: salud, previsión social, vivienda, etc., coaccione esta elección y el libre consentimiento de las partes. En virtud de lo expuesto puede concluirse que una interpretación del art. 1277 del Código Civil que excluya la protección de la vivienda de los hijos menores de edad fruto de una convivencia de pareja, resulta una restricción discriminatoria que no supera ningún test de constitucionalidad.
Cabe a tal razonamiento sumar que nuestra legislación equipara a los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio.- En efecto, dicha igualdad resulta, tanto de lo normado por los diversos tratados y convenciones de derechos humanos que se refieren al tema (y, en forma genérica, del art. 16 de nuestra Constitución cuando establece que "la Nación argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento" y que "todos sus habitantes son iguales ante la ley"), como del propio ordenamiento civil, especialmente a partir de la modificación del art. 240 del Código que dispone: "La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código".
A su vez, el deber alimentario de los progenitores respecto de sus hijos menores de edad persiste a pesar de las contingencias por las que atraviese la relación de sus padres y dicha obligación comprende también lo necesario para la habitación de los hijos (arts. 267 y 271 del Código Civil.
En síntesis, ya sea por la exigencia de ajustar el contenido del art. 1277 al orden jerárquico constitucional, o por la necesidad de llevar a cabo una interpretación sistemática y coherente del ordenamiento civil, resulta a todas luces evidente que una exégisis contraria a la aplicación de dicha norma a la protección de la vivienda de los hijos nacidos en el marco de una convivencia matrimonial deviene palmariamente inconstitucional.
Si nuestra legislación no puede apartarse de los Tratados de Derechos Humanos, debemos aplicar también el art. 1277 del CC a los hijos habidos de una convivencia estable. El fundamento central puede resumirse como lo ha expuesto Delia Iñigo: toda vez que el artículo citado tiene como destinatarios de protección a los hijos, reservar su aplicación sólo a aquellos nacidos dentro del matrimonio implicaría una discriminación contraria al art. 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño y al art. 240 del CC, en tanto establece la equiparación de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.- .Esta aseveración se refuerza con lo normado por el art. 21 de la ley 23.264 (Adla, XLV-D, 3581), a saber: "Siempre que en el Código civil, leyes complementarias u otras disposiciones legales se aluda a los hijos naturales, extramatrimoniales o ilegítimos en contraposición o para discriminar derechos o deberes respecto a los hijos legítimos, la situación de aquéllos deberá ser equiparada a la de estos de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 del Código Civil". Ya Guaglianone afirmaba que la disposición del art. 1277 "es ajena al matrimonio y a su régimen de bienes, y podría juzgarse lógico extenderla por analogía a supuestos de uniones de hecho con hijos menores o incapaces. Parece más propio su tratamiento legal dentro del título sobre la patria potestad, o en los de la tutela o la curatela" y de manera rotunda, Néstor Solari ha sostenido la inconstitucionalidad del art. 1277 del Código Civil, remarcando que “metodológicamente resulta desacertada la ubicación de esta disposición, pues debió incluirse en el título de la patria potestad, en protección de todos los hijos, ya fueren padres casados o no casados”. En las Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en la ciudad de Santa Fe en homenaje a la Sra. María Josefa Méndez Costa, teniendo en cuenta una ponencia presentada por Cecilia Grosman, Carlos Arianna y Mirta Ilundain, se concluyó que "El concubino que ejerza la tenencia de los hijos menores o incapaces puede solicitar la indisponibilidad del inmueble propio del otro, sede del grupo familiar. En el mismo sentido, en un trabajo presentado por Arianna, Ilundain e Iñigo en las V Jornadas de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático, celebradas en Junín en el año 1992, se afirmó: "Debe interpretarse que: 1) El concepto constitucional de familia emergente de la Constitución Nacional, en el art. 14 bis, abarca tanto la matrimonial como la basada en uniones matrimoniales de hecho. 2) Más allá del carácter programático, la cláusula constitucional que establece el acceso a una vivienda digna, tiene un alto valor orientador en aras de la protección de la vivienda familiar. 3) Como consecuencia de los principios enunciados precedentemente, deberá extenderse el beneficio consagrado en el art. 1277, última parte, a los convivientes cuando existan hijos menores o incapaces que vivan con uno de ellos en el inmueble propio del otro, ante la ruptura de la unión de hecho".
Que, por lo expuesto y en miras al interés superior de las menores solicito en mi carácter de representante legal de las mismas, como medida cautelar la indisponibilidad del inmueble sito en calle xxxxxxxxxxdel Barrio Juan Felipe Ibarra de esta ciudad, Matrícula Folio Real xxxxxxx, peticionando que se libre oficio al Registro de la Propiedad Inmueble a tales efectos.-
ACLARO LA LEY QUE CITO: ES LA LEY DE NIÑO DE SANTIAGO DEL ESTERO.-

[Mordisco]

Excelente!!!

Salu2.-