si pero aun sigue siendo posicion minoritaria en jurisprudencia.
lo que habria que ver es cual es el criterio en cada jusrisdiccion antes de presentar la demanda, si aceptan la inconst. le daria para adelante pero como te digo aun es una posicion debil que no tiene muchos adeptos.
fijate en este fallo reciente que te paso para que veas que no es aceptado aun la declaracion de inconstitucionalidad:
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de marzo de dos mil diez, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.
Practicado el sorteo correspondiente, resultó el siguiente orden de votación: ZANNONI - POSSE SAGUIER - GALMARINI.
A la cuestión propuesta el DOCTOR ZANNONI, dijo:
1. Este juicio enfrenta al Tribunal, entiendo que por primera vez, al caso de la impugnación rigurosa de la paternidad promovida por el marido de la madre habiendo transcurrido ya el plazo de caducidad de un año que establece, a su respecto, el art. 259 , Cód. Civil.
El actor, F.L., a la sazón se halla divorciado de quien fuera su esposa, P.O., por sentencia dictada el 2 de abril de 2004 por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 77 (fs. 16 de los autos: "L.F.G. y O.P.A. s./ Divorcio, art. 215 del Cód. Civil, que se hayan agregados por cuerda).
J.L.O. nació el 3 de julio de 2002 y fue inscripta como hija matrimonial por el marido, el 5 de julio del mismo año (fs. 1 de los autos citados y fs. 33 de estos autos, así como también copia certificada de la libreta de familia obrante a fs. 31/32). Los cónyuges, al requerir su divorcio por presentación conjunta, manifestaron hallarse separados de hecho desde el mes de agosto de 2002, es decir aproximadamente desde un mes después del nacimiento de J.
Con fecha 24 de abril de 2006, L. promueve la acción de impugnación de la paternidad de J. Afirma que la niña fue concebida después de haberse realizado diversos tratamientos médicos de fertilidad debido a que su esposa no lograba quedar embarazada. Agrega que desde el primer momento albergó dudas acerca de su paternidad a lo que se sumaban las sospechas de que su ex esposa había violado el deber de fidelidad. No obstante solicitar incansablemente a su ex mujer que se realizasen los estudios de ADN respectivos, la demandada accedió a realizarlos recién hacia fines de 2005. Dichos estudios determinaron el informe de "Fecunditas", agregado en copia a fs. 15, según el cual del análisis comparativo de ADN de las partes, se concluye que el señor F.L. no es el padre genético de J.L.
En virtud de estos antecedentes el actor promueve la acción de impugnación de la paternidad matrimonial y plantea la inconstitucionalidad del plazo de caducidad establecido por el ya citado art. 259 del Cód. Civil, en razón de que ceñir el ejercicio de la acción por el marido a tal plazo vulneraría derechos de jerarquía constitucional como lo es la Convención de los Derechos del Niño ratificada por ley 23.849 (arg. art. 75, inc. 22 de la Const. Nacional).
La ex cónyuge, madre de J., se allanó a la demanda y al pedido de declaración de inconstitucionalidad del plazo de caducidad que establece el art. 259 del Cód. Civil. En subsidio, consideró que la cuestión podría resolverse declarando la nulidad del reconocimiento que hizo el padre al inscribir el nacimiento (ver fs. 41/52).
En atención a la posible existencia de intereses contrapuestos, el Juzgado designó a J. un tutor ad litem, quien aceptó el cargo a fs. 55 y contestó la demanda a fs. 84/90, oponiendo al actor la caducidad de la acción y solicitando el rechazo del pedido de inconstitucionalidad. Sostuvo además que la única legitimada para impugnar la paternidad es J.quien podrá, eventualmente, promoverla cuando haya alcanzado la edad fijada como pauta objetiva legal suficiente para ejercer los derechos a título propio.
Por disposición del juzgado, a requerimiento del Fiscal se ordenó realizar un nuevo estudio de filiación, el que se llevó a cabo en el laboratorio "Primagen", cuyos resultados obran a fs. 110/115 y son coincidentes con el llevado a cabo en "Fecunditas".
La pequeña J. fue oída por el Juzgado en presencia de las partes, en la audiencia de que da cuenta el acta de fs. 143, en la que consta que manifestó "...que el señor F.[L.] es la persona que estuvo casada con su madre y que sabe que no es su padre, y que no lo ve ni tiene contacto con él y que en colegio es conocida como J.O....".
La Señora Asesora de Menores en su extenso dictamen de fs. 130/134 hace un análisis de los hechos coincide en que ha transcurrido el plazo de caducidad de la acción de impugnación de la paternidad del marido y reivindica la posibilidad de ejercer en forma autónoma, y aún sin la concurrencia de los representantes necesarios, las acciones conducentes a la protección de la persona y bienes de los menores de edad (conf. arts. 25, inc. i y 54, inc. c ).
2. La sentencia de fs. 148/155 declara la inconstitucionalidad del segundo párrafo del art. 259 del Cód. Civil por considerar que la norma, al establecer el plazo de caducidad impone una limitación apriorística y abstracta y crea arbitrariamente obstáculos procesales para el ejercicio de los derechos. En consecuencia, hace lugar a la demanda de impugnación de la paternidad matrimonial y ordena modificar la partida de nacimiento de la menor suprimiéndose la constancia de su filiación paterna e inscribírsela como J.O.
3. Apeló el tutor ad litem de la niña, quien presenta el memorial que se agrega a fs. 170/174.Fundamentalmente los agravios giran en derredor de la caducidad de la acción del actor, la errónea interpretación que se hace en la sentencia de la norma, la estabilidad, certeza y seguridad jurídica que se hallan en el fundamento del plazo de caducidad, y la desatención del derecho de opción que en todo tiempo tiene su representada. Pide, por eso, que la sentencia sea revocada, se rechace la pretensión del actor y se declare la caducidad de la acción ejercida por él. El memorial fue respondido por P.O. a fs. 176/184 y por F.L. a fs. 186/189.
A fs. 192/194 se expide la Señora Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, y por considerar que lo resuelto consulta el interés superior de su representada, solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia.
A fs. 196/199 dictamina el Señor Fiscal de Cámara quien, contrariamente a la Defensora de Menores, propicia, por los fundamentos que expone, se acoja el agravio del tutor ad litem de J.L. y en consecuencia se desestime la inconstitucionalidad planteada.
4. Sabido es que el segundo párrafo del art. 259 Cód. Civil (ley 23.264) establece el plazo de caducidad de un año de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial si ésta es ejercida por el marido, plazo que se inicia a partir de la inscripción del nacimiento del hijo, salvo que el marido no haya tenido conocimiento del parto de su esposa, en cuyo caso el término se computa desde el día en que lo supo. Se afirma que si sobreviene la necesidad de conocer la verdad biológica con posterioridad a su vencimiento, el principio de igualdad ante la ley no tolera un trato discriminatorio al marido, a quien se veda la posibilidad de deducir la acción mientras al hijo se la concede en todo tiempo, amén de ser incoherente con el sistema legal que privilegia la verdad biológica y ha eliminado las presunciones iure et de iure (Ver, por ejemplo el fallo del Trib.Familia 1ª Nominación de Córdoba, 23/10/2002, LL, 2003-C-299; Juzg. Civ y Com Paraná nº 4, 15/9/2003, en "Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia", 2004-87, con nota de Gramari, Cintia E. Y Godoy, Norberto F., Legitimación de un padre biológico para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial).
He sostenido (ver mi Derecho de Familia, 5° ed., Bs. As., Astrea, 2006, t. 2, pág. 463, § 1050) que aunque la existencia de un plazo de caducidad nos resulte, hoy, discutible (sobre todo al confrontar el supuesto con el ejercicio de otras acciones de estado de desplazamiento de la filiación -como la impugnación de la maternidad- que no están sujetas a plazos de caducidad), dicho plazo responde a una secular directiva que tiende a la seguridad jurídica a través de la consolidación del estado de familia. Es cierto que el plazo de caducidad transcurre aun antes de que el marido acceda, por hipótesis, al conocimiento de la verdad biológica, pero no por ello puede sostenerse que sea inconstitucional. Todas las legislaciones contemporáneas establecen de un modo u otro un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción por el marido y, justo es señalarlo, el que establece nuestro Cód. Civil, a partir de la ley 23.264, es de los más extensos que muestra el derecho comparado. Me viene a la memoria sólo la ley dinamarquesa, que establece el cómputo del plazo de doce meses para impugnar "desde que el marido tuvo conocimiento de las circunstancias que pudiesen justificar su desconocimiento", pero dicha ley extiende la acción hasta un máximo de cinco años después del nacimiento del niño (ver, Kemelmajer de Carlucci, Aída, El derecho de familia en la República Argentina en los inicios del Siglo XXI, en "Revista de Derecho Comparado", Rubinzal-Culzoni, nº 10, p. 43/44).
5. No paso por alto las disposiciones tuitivas que consagra la Convención de los Derechos del Niño. Pero creo que sus enunciados deben confrontarse con el derecho interno y no sustituirse irreflexivamente las normas del derecho privado incurriendo en una descontextualizada sumisión axiomática a disposiciones como los arts. 7.1, 8,1 y 9.1 de dicha Convención, de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Const. Nacional).
La operatividad de estas disposiciones tuitivas -que garantizan el derecho del niño, en la medida de lo posible, a vivir con sus padres y a ser cuidados por ellos, a preservar su identidad y las relaciones familiares sin injerencias ilícitas- explicitan un compromiso político de los Estados tendiente a asegurar a los niños el derecho a preservar y, en su caso, restablecer su identidad en los casos en que hubiesen sido privados ilegítimamente de ella o sustraídos de su familia biológica, y, además, el de poner en práctica políticas sociales que permitan a las familias con carencias de cualquier tipo, mantener consigo a sus hijos y evitar su abandono.
Nadie puede poner en discusión, entonces, que debe respetarse el derecho del niño a preservar su identidad y las relaciones familiares como lo señala el art. 8.1 de la Convención. Pero la misma norma añade que la preservación de la identidad y de las relaciones debe serlo de conformidad con la ley.Es decir, la directiva básica es proteger a los niños de toda injerencia que pudiese tener como finalidad sustraerlos ilegítimamente de la familia o de cualquier otro modo sustituir su identidad filiatoria. Las disposiciones de la Convención no obstan a que la ley privilegie, según las circunstancias, una identidad filiatoria consolidada que puede ser, incluso, no coincidente con una "verdad biológica" considerada apriorísticamente (como puede suceder en los casos de fecundación asistida heteróloga). O que, en algunos casos, favorezca vínculos tendientes al fortalecimiento de una identidad filiatoria que suple carencias comprobadas insuperables en el ámbito de la familia biológica (como sucede en la adopción plena, por ejemplo).
6. En el presente caso, el conflicto emocional que han vivido los cónyuges, y que ha culminado en su divorcio, arrastra consigo a J. que hoy cuenta con casi ocho años. El actor y la madre de la menor, se preocuparon en primer lugar de resolver su divorcio, y más tarde, ya divorciados, acordaron lo relativo a la liquidación de la sociedad conyugal. Nada hay de reprochable en ello, por cierto. Pero sí es censurable que las partes -me refiero a los ex cónyuges- antepusiesen la solución de sus problemas personales al proyecto familiar de la indefensa hija que llegaba a este mundo contando con un padre legal -el marido de su madre- que, según él mismo admite, sospechaba no ser el padre biológico porque dudaba fundadamente de la fidelidad de la esposa.
En el acuerdo de fs. 2/3 se alude a una "inquietud" del ex marido acerca de esta cuestión, cuando su hija ya tenía cuatro años, pero en la demanda que se promueve, después de hacerse extrajudicialmente y sin control del representante promiscuo de aquélla, un extemporáneo examen de ADN revelador de que no es el padre biológico, el actor afirma que, ya desde la época de la concepción, albergaba dudas acerca de su paternidad. Como se colige sin dificultad, no se ha atendido cabalmente al "superior interés del niño", pues a la pequeña se la ha colocado en una situación de incertidumbre filiatoria que ahora, a conveniencia o antojo de los mayores, se traduciría en verse privada lisa y llanamente de su filiación paterna.
Además, no puedo dejar de poner de relieve que al acordar la realización de un extemporáneo estudio de ADN, los ex cónyuges no han preservado adecuadamente la intimidad de la propia menor que ha quedado innecesariamente expuesta. Cierto es que los resultados que arrojan los exámenes de ADN significan que él no es el padre biológico de la niña. Pero me resulta difícil de aceptar que la acción ejercida por el actor, el padre legal de J., responda a su auténtico y bien entendido "superior interés", como se declama.
7. En este tema relativo a las acciones que confiere el art. 259 del Cód. Civil es menester visualizar dos intereses en juego: a) el interés del marido que no siendo el padre biológico impugna la paternidad matrimonial que la ley presume, y b) el interés del hijo que está habilitado en todo tiempo a desconocer la paternidad biológica de su padre legal, lo cual responde a la defensa de su identidad biológica.
Pues bien, argumentar que la caducidad que la ley dispone a la acción del marido es inconstitucional porque violenta las disposiciones tuitivas que en favor del hijo establece la Convención de los Derechos del Niño -con jerarquía constitucional- implica no comprender, o sea confundir, los diversos intereses que se ponen en juego en una y otra acción. La acción del marido caduca, la de la hija no. Y la acción del marido caduca porque la ley pretende que sólo quede abierta durante un tiempo acotado la posibilidad de cuestionar su responsabilidad procreacional. La acción del hijo no caduca porque el interés que la inspira es permanente y atañe al derecho a la identidad. Me resulta altamente censurable que se haga trastabillar el ámbito de seguridad jurídica de la niña, que necesita un entorno que, bien o mal, no obstante la separación de sus padres, debería contenerla hasta que adquiera suficiente discreción de juicio, y eventualmente decida por sí misma ejercer, o no, la acción para desembarazarse de la filiación paterna que la ley le atribuye. El plazo de caducidad de la acción del marido que no accionó en tiempo propio, lo confronta a la necesidad de asumir la responsabilidad por su propia omisión. De lo contrario se acude al fácil expediente de sortear dicho plazo mediante la declaración de su "inconstitucionalidad" y privar a la niña de la filiación paterna que la ley presume y que en todo caso podrá ceder en el futuro si ella ejerce la acción por sí o a través de su representación promiscua del Ministerio Público, es decir, la defensora de menores e incapaces, en la medida que se admita su legitimación autónoma (arg. (art. 54, inc. c ley 24.946). No comparto los argumentos utilizados para resolver la cuestión que ha convocado al tribunal.
8. Por todo lo expuesto voto por revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, rechazar la demanda. Con costas al actor por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).
Por análogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, los DOCTORES POSSE SAGUIER y GALMARINI votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto.
Eduardo A. Zannoni
Fernando Posse Saguier
José Luis Galmarini
Buenos Aires, marzo de 2010.
Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada y, en consecuencia, se rechaza la demanda. Con costas al actor por aplicación por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).
Toda vez que se ha modificado lo decidido por la Sra. Juez a-quo, deberán adecuarse los honorarios de los profesionales intervinientes de conformidad con lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal.
Por ello, en atención a los trabajos realizados por el tutor ad-litem, DR. MARCOS M. CÓRDOBA, apreciados por su importancia, extensión y calidad y teniendo en cuenta lo dispuesto por los arts. 6 incs. b) a f) , 30 y concs. de la ley 21.839 -mod. por la ley 24.432 -, se regulan sus honorarios en ($.).
Por la labor de Alzada (art. 14 del arancel), se regulan sus honorarios en ($.). Notifíquese, en sus despachos a la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces y al Señor Fiscal General, ambos de esta Cámara, y devuélvase.
