Holis, va un fallo sobre tema "Daños y Perjuicios" muy interesante:
Saludos
Dictamen de la Procuración General:
La Sala I de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro modificó los porcentajes de responsabilidad que la sentencia dictada en la instancia inferior atribuyó a los contendientes de autos, como así también los montos fijados en concepto de daño psíquico y gastos médicos, confirmándola en cuanto condenó a Almafuerte Empresa de Transporte S.A. a resarcir a la actora R. C. , en representación de su hijo menor de edad J. C. C. , los daños y perjuicios sufridos, haciendo extensiva la condena a Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada (fs. 395/408).
La compañía aseguradora citada en garantía -por medio de su apoderado- impugnó dicho pronunciamiento mediante recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley (v. fs. 412/418 vta.), sobre los que dictaminaré, a continuación, atento la vista que recibo de fs. 431.
I. En sustento del primero, sostiene el recurrente que el tratamiento que la Alzada brindó al tema de la responsabilidad, se halla afectado por los vicios de contradicción y absurdo, a la par que se aparta de la resolución dictada por el Juez en lo Criminal y Correccional pasada en autoridad de cosa juzgada, todo lo cual traduce -en su opinión- incumplimiento de las exigencias contenidas en los arts. 168 de la Constitución provincial y 266 del Código Procesal Civil y Comercial.
Invoca, a su vez, la comisión de absurdo en la interpretación de las constancias obrantes en el expediente, con desvío de las reglas de la sana crítica por parte del sentenciante de grado en el examen de las contradictorias declaraciones rendidas por la testigo Amarilla en sede penal y en la civil.
Describe, seguidamente, las circunstancias fácticas sobre la base de las cuales se dictó en el fuero represivo el sobreseimiento definitivo del conductor del transporte, reprochándole al juzgador de mérito haberse apartado de las mismas como consecuencia del absurdo incurrido al valorar el testimonio citado. Se agravia, además, del reproche que la sentencia impugnada formula sobre la conducta observada por el demandado, tachándolas de dogmáticas, por lo que concluye en sostener que el absurdo valorativo incurrido en la sentencia es asimilable a la ausencia de fundamentación.
El recurso, en mi opinión, resulta improcedente en tanto ninguno de los agravios vertidos en su sustento se vinculan con el contenido normativo de los arts. 168 y 171 de la Constitución local.
En efecto. Me he extendido en la reseña que antecede, en la seguridad de que su sóla lectura bastará para evidenciar la ajenidad de los motivos de impugnación traídos en el remedio procesal articulado ni bien se advierta que apuntan a controvertir el acierto fáctico y jurídico de la decisión adoptada, aspecto que -sabido es- se halla detraído del marco de conocimiento que le es propio, ni constituye el carril idóneo para lograr la revisión de la apreciación del material probatorio realizada en la instancia ordinaria, ni para examinar la concurrencia de los vicios de absurdo, arbitrariedad y contradicción como los que se le endilgan al fallo en crítica (conf. S.C.B.A. causas Ac. 55.759, sent. del 29-IX-1998; Ac. 70.487, sent. del 7-II-2001; Ac. 82.961, sent. del 11-IX-2002; Ac. 84.444, sent. del 25-VI-2003; Ac. 79.592, sent. del 24-IX-2003; Ac. 82.609, sent. del 24-III-2004 y Ac. 83.214, sent. del 16-VI-2004).
Lo brevemente dicho es suficiente para recomendar a V.E. el rechazo de la queja de nulidad bajo examen.
II. El recurso extraordinario de inaplicabilidad deducido se funda en la violación del art. 1103 del Código Civil y de la doctrina sentada por V.E. en la causa Ac. 73.290, entre otras que cita.
Sostiene -en sustancia- que la solución arribada en el pronunciamiento en crítica patentiza de modo evidente el escándalo jurídico que quiso evitar el codificador a través del citado precepto legal, en virtud de la contradicción existente entre los fundamentos brindados por el juez penal para decidir el sobreseimiento definitivo del conductor del transporte en los términos de lo dispuesto por el art. 381, inc. 1° del Código de Procedimiento Penal -consistentes en que el accidente se produjo por el inapropiado cruce del menor- y los contenidos en la sentencia recaída en las presentes actuaciones civiles para condenarlo.
Sobre la base de lo resuelto en sede penal, entiende entonces el impugnante que el tribunal de alzada debió considerar totalmente interrumpido el nexo causal entre el riesgo creado por el transporte y el daño causado o, cuando menos, determinar la mayor parte de responsabilidad a la parte actora dado el cruce desaprensivo del menor víctima y la desidia de los encargados de su cuidado.
Este recurso, a mi ver, tampoco ha de tener acogida.
He de decir, en primer lugar, que el agravio vinculado con la presunta transgresión del art. 1103 del Código Civil no puede ser atendido en esta sede extraordinaria en la medida que no fue planteado ante la instancia ordinaria, circunstancia ésta que veda su tratamiento teniendo en cuenta que su eventual consumación se habría producido en la sentencia de origen (v. fs. 353) y el interesado no lo cuestionó en ocasión de expresar los agravios fundantes de su apelación (v. fs. 364 y fs. 380/383 vta.).
Así, desde siempre ha dicho V.E. en doctrina reiterada, que por el carril de la inaplicabilidad de ley la Corte no puede conocer de cuestiones que no fueron sometidas a consideración de la segunda instancia (conf. S.C.B.A. causas Ac. 67.007, sent. del 16-II-2000; Ac. 77.586, sent. del 13-VI-2001 y Ac. 61.656, sent. del 1-XII-2004), como la que ahora introduce el presentante.
En lo que al restante planteo atañe, habré también de recordar que doctrina según la cual determinar, a la luz de las probanzas producidas, el grado de responsabiidad que corresponde atribuir a los partícipes de un accidente de tránsito, así como establecer si la conducta de la víctima interrumpió total o parcialmente el nexo causal entre el hecho y el daño, son típicas cuestiones de hecho, inabordables, en principio, en esta instancia casatoria salvo el supuesto excepcional de absurdo (conf. S.C.B.A. causas Ac. 78.497, sent. del 12-IX-2001; Ac. 77.229, sent. del 11-VII-2001; Ac. 77.267, sent. del 27-II-2002; Ac. 85.362, sent. del 24-III-2004 y Ac. 88.634, sent. del 13-IV-2005).
Siendo ello así, no cabe más que desestimar de plano el intento de someter a la revisión de V.E. las referidas cuestiones fácticas y probatorias sin invocar y, mucho menos, demostrar la concurrencia del mencionado vicio lógico, única vía hábil para alcanzar tal propósito, défit que sella definitivamente la suerte adversa de la impugnación que recibo en vista -art. 279, C.P.C.-.
III. Por las razones expuestas, considero que V.E. debe rechazar los recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley traídos a vuestro conocimiento.
La Plata, 5 de julio de 2005 - Juan Angel de Oliveira
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 11 de julio de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Soria, de Lázzari, Roncoroni, Kogan, Genoud, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 92.175, "C. , R. contra Almafuerte Empresa de Transporte S.A. y otro. Daños y perjuicios".
A N T E C E D E N T E S
La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro modificó el fallo de primera instancia que hizo parcialmente lugar a la demanda impetrada en autos (v. fs. 395/408).
Se interpusieron, por la aseguradora citada en garantía, recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?
Caso negativo:
2ª ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
1. En lo que interesa destacar, la Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de San Isidro modificó la sentencia de primera instancia en cuanto a los porcentajes de responsabilidad atribuidos a ambos partícipes del siniestro, la cual distribuyó en un 85% a cargo de la demandada y el restante 15% a la parte actora. Asimismo, elevó la suma conferida a fin de resarcir el "daño psíquico" y redujo la correspondiente a los "gastos médicos" (v. fs. 395/408).
2. Contra este pronunciamiento la aseguradora citada en garantía interpone recurso extraordinario de nulidad, en cuyo marco denuncia la violación de los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial (v. fs. 414/416).
3. Adelanto mi parecer contrario a la procedencia del recurso, en coincidencia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General a fs. 432/435.
a. Arguye el recurrente que el tratamiento dispensado por el tribunal a quo a la responsabilidad debatida en autos "aparece claramente contrapuesto con las consideraciones vertidas en el propio decisorio, al incurrirse en contradicción y en absurdo valorativo al escoger la prueba y valorarla en liza con la resolución del Juez en lo Criminal y Correccional, pasada en autoridad de cosa juzgada y que resuelve la cuestión en forma diametralmente opuesta a esa alzada", circunstancias éstas que entiende importan un claro incumplimiento de las exigencias impuestas por el art. 168 de la Constitución provincial y el art. 266 del Código Procesal Civil y Comercial (v. fs. 414 y vta.).
En este sentido, sostiene que el fallo en crisis "se desvía de las reglas de la sana crítica al tomar las declaraciones de [la testigo] Amarilla y pretender componer las vertidas en dos oportunidades en sede penal, con las prestadas en estas actuaciones, pese a que ambas resultan absolutamente contradictorias" (v. fs. 414 vta./415). Seguidamente, describe las circunstancias fácticas receptadas en el sobreseimiento definitivo dictado a favor del conductor del ómnibus, de las cuales dice se ha apartado injustificadamente la Cámara de Apelación (v. fs. 415/416). Por fin, califica de dogmáticas las afirmaciones vertidas por el tribunal de grado en torno al obrar del conductor del colectivo, cuyo absurdo valorativo ‑estima‑ resulta asimilable a la ausencia de fundamentación (v. fs. 416).
b. Tales quejas no son de recibo.
i] Ello así por cuanto las impugnaciones formuladas en el recurso bajo examen no puede ser canalizada por la vía del recurso extraordinario de nulidad, por cuyo intermedio sólo puede atenderse la ausencia de voto individual, la omisión de tratamiento de una cuestión esencial o la falta de fundamento legal del fallo, en virtud de la imposición constitucional (arts. 168 y 171, Const. provincial; conf. Ac. 76.126, sent. de 4‑X‑2000), anomalías que se encuentran ausentes en la sentencia atacada.
En efecto, basta una atenta lectura del pronunciamiento del a quo para advertir que las cuestiones esenciales a atender para la solución del pleito fueron abordadas y resueltas por el juzgador, más allá del acierto o extensión con que lo hizo (conf. Ac. 79.613, sent. de 6‑XI-2002; Ac. 75.412, sent. de 5‑III‑2003), siendo que los argumentos de derecho o de hecho en los que las partes sustentan sus pretensiones no revisten el carácter de cuestión esencial en los términos del art. 168 de la Constitución provincial, por lo que su eventual falta de consideración no genera la nulidad del pronunciamiento (conf. Ac. 86.931, sent. de 29‑XII‑2004; Ac. 57.488, sent. de 5‑III‑1996; Ac. 55.359, sent. de 4‑III‑1997 en "La Ley Buenos Aires" 1997, 556).
ii] Asimismo, tampoco se advierte un quebrantamiento del art. 171 de la Constitución provincial, el que sólo se produce cuando el pronunciamiento carece de toda fundamentación jurídica, faltando la invocación de los preceptos legales pertinentes. Por el contrario, cumple con la exigencia que impone dicha norma constitucional la sentencia que está fundada en expresas disposiciones legales, no correspondiendo juzgar por vía del recurso de nulidad el acierto con que han sido aplicadas (doctr. causa Ac. 76.809, sent. de 16‑X‑2002).
iii] Por lo demás, tiene dicho esta Corte que resulta ajeno al recurso extraordinario de nulidad la denuncia de absurdo o arbitrariedad (conf. Ac. 82.961, sent. de 11‑IX‑2002; Ac. 53.143, sent. de 29‑III‑1994), cuestiones propias del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (conf. Ac. 41.777, sent. de 4‑VII‑1989; Ac. 41.491, sent. de 27‑VI‑1989 en "Acuerdos y Sentencias", 1989‑II-530; Ac. 33.036, sent. de 30‑XI‑1984 en "Acuerdos y Sentencias", 1984‑II‑391).
4. No demostradas, entonces, las infracciones denunciadas, corresponde rechazar el recurso impetrado por la citada en garantía (arts. 168 y 171 de la Constitución provincial y arts. 296 y 298 del Código procesal). Con costas a la recurrente vencida (art. 68 y 298 del cit. ordenamiento).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores de Lázzari, Roncoroni, Kogan, Genoud e Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron la primera cuestión también por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
1. Las presentes actuaciones se inician con la pretensión indemnizatoria articulada por la señora R. C. , en representación de su hijo menor J. C. C. , con motivo del accidente sufrido por este último al ser embestido por un colectivo de la empresa codemandada.
La señora jueza de primer grado hizo parcialmente lugar a la demanda, atribuyendo responsabilidad concurrente a ambas partes la que fijó en un 30% a cargo de la actora y el restante 70% a los demandados (v. fs. 352/359). La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de San Isidro modificó tales porcentajes, asignando un 15% de responsabilidad a la accionante y el restante 85% a los emplazados (v. fs. 395/408).
2. Contra esta última decisión la aseguradora citada en garantía interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, sosteniendo que se ha violado el art. 1103 del Código Civil y la doctrina legal de esta Corte sentada en Ac. 73.290 y cuestionando la responsabilidad que se atribuyó a la demandada (v. fs. 417 y vta.).
Afirma la impugnante que, en virtud del sobreseimiento definitivo dictado en la causa correccional instruida con motivo del siniestro, el tribunal a quo debió considerar totalmente interrumpido el nexo causal entre el riesgo y el daño causado. Puntualiza, al respecto, que la contradicción existente entre la sentencia penal y la pronunciada por la alzada produce el escándalo jurídico que el citado art. 1103 pretende evitar, en tanto mientras el juez penal resolvió que el siniestro "se produjo por el inapropiado cruce del menor, y da los fundamentos específicos de ello", en sede civil, el tribunal de grado "controvierte [aquéllos] fundamentos y pone culpa en cabeza del conductor del transporte" (v. fs. 417). Paralelamente se alza contra la responsabilidad que le endilga el tribunal de la instancia, por cuanto considera que partiendo de la sentencia recaída en el fuero penal, forzoso es concluir que "el nexo causal entre el riesgo creado por el transporte y el daño causado fue interrumpido totalmente por el accionar de la víctima, o cuando menos la entidad del cruce desaprensivo del menor y la desidia de los encargados de su cuidado..." justifican que a éste incumba "la mayor responsabilidad en el infortunio" (v. fs. 417 vta.).
3. El recurso no puede prosperar.
a. De un lado, la crítica formulada por la supuesta contradicción evidenciada entre el sobreseimiento definitivo del conductor del colectivo resuelto por la justicia correccional y el acogimiento parcial de la pretensión indemnizatoria formulada en sede civil, y consecuente denuncia de violación del art. 1103 del Código Civil, no puede ser receptada.
i] En el fallo recaído en primera instancia, la señora Juez interviniente sostuvo que "la sentencia [que sobresee definitivamente al demandado] dictada en sede penal que no se funda en la inexistencia del hecho sino en la falta de acreditación de la responsabilidad penal del imputado no obliga al suscripto en el análisis de la responsabilidad (art. 1103 del Código Civil y su doctrina..." (v. fs. 353 in fine). De este modo, quedó resuelta en dicha instancia la cuestión atinente a los efectos que, a los fines resarcitorios, correspondía atribuir al pronunciamiento penal.
Tal parcela de la decisión no fue objeto de refutación alguna por parte de la citada en garantía. Concretamente, el recurso de apelación que habilitó la actuación del tribunal a quo se limitó a impugnar la responsabilidad que le cupo en el evento al conductor del microómnibus de la demandada y la cuantía de los montos indemnizatorios reconocidos en el fallo de origen, pero sin incluir entre sus quejas el tema que ahora pretende introducir en sede extraordinaria (v. fs. 380/383).
Al respecto, tiene dicho esta Suprema Corte que por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley este Tribunal no puede conocer de cuestiones que no fueran sometidas a consideración de la segunda instancia (conf. Ac. 59.240, sent. de 14‑V‑1996; Ac. 67.656, sent. de 31‑VIII‑1999; Ac. 67.007, sent. de 16-II-2000 en "D.J.B.A." 158, 67; Ac. 77.586, sent. de 13‑VI‑2001; Ac. 61.656, sent. de 1‑XII‑2004), lo cual sella adversamente la suerte de este tramo del recurso.
ii] Para más, tampoco se advierte conculcada la doctrina de esta Corte, sentada en el Ac. 73.290, sent. de 19-II-2002 (ver fs. 417).
En el citado precedente se resolvió ‑por mayoría‑ que, aun con los mismos elementos de prueba, se puede absolver al demandado por no haberse probado su responsabilidad penal en un accidente de tránsito y adoptarse una decisión inversa en orden a su responsabilidad civil, ya que la responsabilidad penal y la civil no se confunden, porque se aprecian con criterio distinto y por consiguiente puede afirmarse la segunda aunque se haya establecido la inexistencia de la primera. Asimismo, se dijo que solamente cuando la absolución o el sobreseimiento criminal estuvieran basados en la inexistencia del hecho y no en la falta o ausencia de responsabilidad, puede ser invocado en sede civil para impedir una condena que aparecería como escandalosa.
En el sub lite, el sobreseimiento definitivo dictado a favor del conductor del microómnibus ‑señor Ramón Esteban Florentín‑ no reposó ni en la inexistencia del hecho principal ni en la ausencia de autoría, sino en su falta de responsabilidad penal, por juzgar el magistrado que "... no había habido imprudencia, ni negligencia de su parte..." (ver fs. 134, causa correccional acollarada). Por otra parte, vale señalar que aun cuando la cuestión discurra por los carriles del "nexo de causalidad" ‑como esgrime el impugnante‑ esa sola circunstancia no obstaculiza sin más la jurisdicción del sentenciante civil para valorar la responsabilidad de los intervinientes a la luz de las reglas de la reparación patrimonial (conf. mi voto en Ac. 80.855, "Sampaoli", sent. de 1‑IV‑2004).
En efecto, los argumentos que pueden ser eficientes en sede penal para exonerar de responsabilidad al encartado por el hecho que se le imputa, de suyo no siempre impiden que el juez civil califique ese material fáctico de manera diversa y estime que tal conducta ha contribuido a la producción del accidente que se investiga. Pues, como lo ha resuelto la Corte nacional, no se trata de desconocer hechos que fueron admitidos por el juez penal como realmente sucedidos, sino de calificarlos desde una perspectiva diferente: las normas del derecho privado (conf. Fallos 319:2336). De ahí que atribuir a la sentencia penal autoridad de cosa juzgada respecto de las condiciones que permiten verificar el reproche por culpa y, también, en relación con el llamado "nexo de causalidad", a los efectos del reclamo resarcitorio como arguye el recurrente, constituiría un apartamiento de los términos del art. 1103 del Código Civil.
b. Del otro, resulta inaudible la queja relativa a la responsabilidad concurrente endilgada a la demandada.
Es doctrina de esta Corte, aplicable en la especie, que determinar si la conducta de la víctima de un accidente de tránsito ha excluido parcial o totalmente la responsabilidad objetiva que el art. 1113 del Código Civil impone al dueño o guardián de una cosa riesgosa constituye una cuestión de hecho que no puede ser abordada en la instancia extraordinaria, salvo que a su respecto se invoque y demuestre que el tribunal de grado ha incurrido en absurdo (conf. doct. Ac. 80.758, sent. de 1‑III‑2004; Ac. 81.769, sent. de 5‑III‑2003; Ac. 39.215, sent. de 13‑V‑1988; Ac. 60.469, sent. de 28‑V‑1996; Ac. 75.789, sent. de 23‑V-2001), vicio que no ha sido acreditado por el impugnante (doctr. art. 279, C.P.C.C.).
Sabido es que la mera discrepancia con las decisiones del tribunal de grado, dista de configurar el supuesto excepcional de absurdo que da lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, reproche cuya admisión sólo procede cuando media cabal demostración de su existencia, lo que implica poner de relieve el error palmario y fundamental que autoriza la apertura de la casación para el examen de cuestiones de hecho y prueba (conf. Ac. 71.478, sent. de 16‑II‑2000; Ac. 71.709, sent. de 29‑II-2000), mostrándose insuficientes los reparos formulados sobre el punto a fs. 417 vta.
4. No acreditadas, entonces, las violaciones legales denunciadas (art. 279, C.P.C.C.) ni la existencia de absurdo valorativo, considero lo dicho suficiente para rechazar el recurso interpuesto. Con costas a la vencida (arts. 68 y 289 del C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores de Lázzari, Roncoroni y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron la segunda cuestión también por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
l. Disiento con la opinión de los colegas que en el orden de votación me preceden, pues entiendo que el recurso debe progresar con los alcances que siguen.
Sostiene el recurrente que "el nexo causal entre el riesgo creado por el transporte y el daño causado fue interrumpido totalmente por el accionar de la víctima, o cuando menos la entidad del cruce desaprensivo del menor y la desidia de los encargados de su cuidado, deben afrontar la mayor responsabilidad en el infortunio, siguiendo lo resuelto en sede penal y su incidencia en lo dispuesto por el art. 1113 seg. párr. del C.C. y de conformidad con lo dispuesto con los artículos 897, 921, 1066, 1076 Y concordantes del Cód. Civil" (fs. 417 vta.).
Siendo doctrina de esta Corte que "determinar si la conducta de la víctima de un accidente de tránsito ha excluido parcial o totalmente la responsabilidad objetiva que el art. 1113 del Código Civil impone al dueño o guardián de una cosa riesgosa constituye una cuestión de hecho que no puede ser abordada en la instancia extraordinaria, salvo que a su respecto se invoque y demuestre que el tribunal de grado ha incurrido en absurdo" (conf. doct. Ac. 80.758, sent. del 1‑III‑2004; Ac. 81.769, sent. del 5‑III-2003; Ac. 60.469, sent. del 28‑V‑1996; Ac. 75.789, sent. del 23‑V‑2001), entiendo, a diferencia de los distinguidos colegas votantes, que el a quo ha incurrido en dicho vicio invalidante.
II. Recuerdo que la jueza de primera instancia, al evaluar el testimonio prestado en sede penal y civil por la testigo María Laura Amarillo, entendió que el mismo le resultaba contradictorio, pues en sede penal manifestó aquélla que el menor cruzó sin mirar y en cambio en sede civil señaló que cruzó bien, cuestionando por ello la magistrada la idoneidad de dicho testimonio.
A su turno el a quo juzgó que el mismo no era de por sí contradictorio, pues "cuando la sra. Amarillo manifiesta que el menor no observó antes de cruzar si venía algún automóvil, aclara que esto se lo dijeron los pasajeros del colectivo embistente, pero en ningún momento afirma ser algo que percibió con sus sentidos, siendo en consecuencia su declaración en ambas sedes similar" (fs. 399/399 vta.). Considero que en esta evaluación, pieza fundante del decisorio, incurrió la alzada en el vicio de absurdo. Lo explico.
A fs. 14 de la causa penal n° 35.418 luce declaración agregada de la citada testigo, quien afirma que su amigo (se refiere al menor C. ) "cruzó por delante de este transporte (agrego, el que se hallaba detenido y al cual ascendiera la testigo) no advirtiendo que por la misma mano de circulación hacia el Camino de Cintura se desplazaba otro transporte de pasajeros de la misma línea quien lo embistió", agregando a fs. 38 vta. de la misma causa que "quiere aclarar que según comentarios de los pasajeros que ocupaban el colectivo embistente, el conductor no advirtió que el menor se cruzó, y que ni tampoco el menor observó antes de emprender la marcha si venía algún transporte o vehículo, considerando lo ocurrido una fatalidad, que no se puede predecir...". Finalmente, a fs. 68 vta./69 de esta causa civil, la señora Amarillo declara que "cruzó la calle (se entiende, el menor) y cuando la cruzó no venía ningún auto ni colectivo, que la cruzó bien, que había dos colectivos parados, el que tomaba la dicente (el de adelante 284) y el de atrás (que cree que era 284) el colectivo de atrás salió primero y embistió al nene cuando iba cruzando por la calle Polledo...".
Sostengo: dicho testimonio es contradictorio y descalificable por ello mismo. Resulta absurdo fundar decisorio condenatorio en base a esa pieza probatoria. Por lo pronto el juez penal fundó en el testimonio de Amarillo (sumado a los dichos del imputado) el sobreseimiento definitivo dictado en dicha sede. Allí no juzgó que los dichos de Amarillo eran a su vez el decir de los pasajeros del micro, sino que se fundó en la aclaración formulada por dicho testigo de que el conductor no advirtió que el menor se cruzó (fs. 133 vta.). Mal puede entonces el a quo interpretar que lo que a fs. 38 vta. dijo el testigo lo sostuvo basado en comentarios de los pasajeros, pues ello no lo recepta el juez penal y, aún más, si de interpretar se trata, los dichos de fs. 14 ("... no advirtiendo que por la misma mano de circulación hacia el Camino de Cintura se desplazaba otro transporte de pasajeros...") fueron sus dichos (y no los de pasajeros), en tanto puede permitírsele al a quo interpretar sí que lo que es producto de los comentarios de aquellos fue que "... el conductor no advirtió que el menor se cruzó...". De ningún modo puede colegirse de dicho testimonio que "cuando la sra. Amarillo manifiesta que el menor no observó antes de cruzar si venía algún automóvil, aclara que esto se lo dijeron los pasajeros del colectivo embistente", pues antes (fs. 14) había dicho que el menor no advirtió que por la misma mano de circulación hacia el Camino de Cintura se desplazaba otro transporte de pasajeros. Lo que le pudieron haber dicho los pasajeros (¿qué pasajeros? ¿acaso valen los dichos por los dichos de otros? ¿y los propios dichos de esos otros? ¿lo reconoce el presencial que declara a fs. 69?) era que el conductor no advirtió que el menor cruzó. Luego declara en esta sede la misma testigo que el menor cruzó bien. Pero ¿cómo hacerlo si antes había declarado que el menor no había advertido el paso de un colectivo? ¿cómo hacerlo si el juez penal dio por acreditado el cruce por la mitad de la cuadra? ¿cómo afirmar que no venían vehículos si el accidente finalmente se produjo?
III. Asimismo, sostuvo el juez penal que la víctima de autos emprendió el cruce por delante del ómnibus que estaba detenido delante del conducido por Florentín, y no por detrás como la prudencia y el buen cuidado exige a fin de evitar accidentes como el producido (fs. 134).
A su turno la alzada, al evaluar el agravio de la demandada dado en el hecho que el menor cruzó por delante de aquel colectivo y no por detrás, entendió que dicho cruce fue efectuado correctamente, para más luego admitir que las dimensiones del colectivo que estaba detenido delante del demandado evidentemente le impedían tener (a éste) una visual amplia. Otro absurdo, pues si el menor (tal como afirma el juez penal) se hubiese dirigido por detrás del primer colectivo o bien no cruzaba (advirtiendo la presencia del otro micro) o bien el demandado advertía la presencia del menor. Por lo menos juzgo que las probabilidades de ocasionarse el accidente hubiesen disminuido por la activa (prudente y debida) participación del menor.
IV. Creo que la apreciación efectuada por el a quo constituye un error gravitante, formador de la noción de absurdidad que concluye en una determinación impropia de las circunstancias del caso.
Quiero que se entienda: en la ocasión cupo responsabilidad al conductor del ómnibus. Lo que vengo diciendo no enerva en absoluto su falta de dominio en el control del vehículo y su desatención en la emergencia (arts. 512 y 902 del Código Civil). Entiendo sí le asiste razón al recurrente en cuanto a los porcentajes por los que prospera la condena en esta sede. Pues si se comprende que el menor cruzó sin advertir la circulación del micro, haciéndolo por delante de otro estacionado (lo que, obviamente, le dificultaba la visión), que lo hizo por la mitad de la cuadra, y que tenía tan sólo 7 años (aquí refrendo íntegramente los argumentos de la alzada en cuanto desvía el factor de imputación a la madre del menor, y a los que remito por razones de brevedad el imputarle un 85% de responsabilidad al conductor del colectivo es un absurdo.
Pues aún cuando se acepte que "quien tiene a su cargo la conducción de un vehículo asume sobre sí la posibilidad cierta de la ocurrencia de sucesos que, en el curso ordinario del tránsito, pueden presentarse de manera más o menos imprevista. Así la aparición del peatón distraído (o de un menor), es un hecho que se presenta al menos ocasionalmente y el conductor debe estar lo suficientemente alerta como para sortear esa emergencia, máxime cuando conducir es su profesión..." (Ac. 73.069, sent. del 16‑IX‑2003), es lo cierto también que "Encarar el cruce de una calle, avanzando entre autos que se encontraban estacionados, además de constitutir infracción al art. 76 inc. 1º de la ley 5800 (50 inc. 2 ley 11.430), puede erigirse en factor de interrupción del nexo causal" (Ac. 69.130, sent. del 17‑V-2000).
Considero así que el cruce desprevenido del menor operó a manera de un riesgo inconscientemente asumido, cuyas consecuencias lesivas en modo alguno pueden imputarse íntegramente al conductor demandado en autos.
También, en base a todo lo hasta aquí expuesto, que han operado en autos dos conductas (una, para ser más propio, riesgo) causalmente relevantes para la producción de la consecuencia determinada, a cuyo advenimiento han cooperado en forma conjunta, estimando procedente ‑aunque en forma parcial‑ el recurso traído, debiendo por ello imponerse la condena al demandado limitándola en un 50%, y el resto a la víctima de autos (art. 1113, Código Civil). Lo considero justo.
Si lo que propongo es compartido, debe responder la demandada en orden a los valores resarcitorios determinados y en el grado de participación que se establece. Las costas habrán de ser impuestas en las instancias conforme lo que aquí dejo propuesto (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Con los alcances expuestos, voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó la segunda cuestión planteada también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General y por mayoría con respecto al recurso de inaplicabilidad de ley, se rechazan los recursos extraordinarios interpuestos; con costas (arts. 289 y 298, C.P.C.C.).
El depósito previo de pesos tres mil ochenta, efectuado a fs. 421, queda perdido para el recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la Resolución 425/2002 (texto Resol. 870/2002).
Notifíquese y devuélvase.
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; pero, no te preocupes, el calor y la playa no les deja mucho tiempo para pensar 
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