Pequeña ayudita:
Cámara de Apelación en lo Penal Sala 4a
ACUERDO No: 26 To: XI Fo: 486/481
En la ciudad de Rosario, a los 18 días del mes de febrero de 2009, se reúnen en acuerdo los señores Jueces de la Sala IV de la Cámara de Apelación en lo Penal, Dres. Rubén Darío Jukic y Antonio Oscar Paolicelli, con la integración para el caso de la Dra. Elena Ramón, a fin de dictar sentencia definitiva en el expediente n° 762-año 2008 del registro de esta Cámara, seguido a T.F., argentina, hija de H. A. y de H. P., nacida en la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe, el día xx de xx de xx, prontuario n° xx IG de la U.R. II, domiciliada
en calle xx de la ciudad de Rosario; por la presunta comisión de los delitos de impedimento de contacto de un menor de edad con su padre no conviviente y falsedad ideológica de instrumento público (artículo 2 de la Ley 24.270 y artículo 293 del Código Penal); causas procedentes del Juzgado en lo Penal de Sentencia n° 2 de Rosario, donde radican bajo los nros. 56 del año 2005 y 48 del año 2007.-
Estudiados que fueron los autos, se plantearon las siguientes cuestiones:
1o) ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
2o) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?
Luego de un intercambio de opiniones acerca de los temas propuestos y de conformidad a la distribución efectuada para llevar a cabo el estudio de los autos, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Dres. Jukic, Paolicelli y Ramón.-
A LA PRIMERA CUESTIóN EL DR. JUKIC DIJO: apelan la Fiscal de grado el dispositivo n° 3 de la sentencia n° 65 de fecha 16 de abril de 2008, mediante el cual se absuelve de culpa y cargo a T. F. respecto del delito tipificado en el artículo 2 de la Ley 24.270 por aplicación del artículo 5 del Código Procesal Penal (expediente n° 56-año 2005); y el defensor oficial de la antes nombrada el dispositivo n° 1 del mismo decisorio por el cual se condena a la encartada a la pena de un año de prisión de ejecución condicional y costas, por considerarla cómplice primaria del delito de falsificación ideológica de instrumento público; imponiéndole asimismo -dispositivo n° 2- como pauta de conducta a seguir por el término de dos años la obligación de comunicar al tribunal su lugar de residencia cada seis meses, con los alcances y bajo los apercibimientos previstos en el artículo 27 bis del Código Penal (proceso n° 48-año 2007). En la causa n° 56-año 2005 se le atribuyó a F. “haberse retirado el día 22 de agosto de 2002 del domicilio de calle xx de la ciudad de Rosario, el que compartía con C.E.M. y con la hija de ambos F. M., de cinco años de edad, llevándose a la mencionada menor sin comunicarle a M. que se retiraba, ni donde se iba a encontrar su hija, impidiendo cualquier contacto de la misma con su padre hasta el mes de febrero de 2003 fecha en que existieron comunicaciones telefónicas y recién hubo contacto personal en el mes de junio de 2003 fecha en que M. viajó a España para poder ver a su hija, habiendo salido del país con la menor sin la autorización expresa de su padre tal como la ley lo prevé”; y en el proceso n° 48-año 2007 se le endilgó “haberse presentado en fecha 08 de agosto de 2002 en la oficina de la escribana T. G. G., sita en Corrientes n° 932 piso 2° de ésta ciudad, en compañía de otra persona de sexo masculino que dijo ser C. M. y exhibió el Documento Nacional de Identidad de éste, el cual la imputada habría sustraído temporariamente a ese sólo efecto, a fin de firmar ambos una autorización de viaje al exterior para la menor F. M. hasta que la misma adquiera la mayoría de edad, lo que dio lugar al acta de certificación de firmas n° 73 de la mencionada notaria, generando así un instrumento que falsea la voluntad del padre de la mencionada menor y evade las previsiones legales del artículo 264 quater del Código Civil”.-
Al expresar agravios el órgano acusador alega que no se entiende porque el juzgador a pesar de que condena a la encartada como cómplice primaria del ilícito de falsedad ideológica de instrumento público, considera que la misma obró sin dolo en el delito previsto en el artículo 2 de la Ley 24.270. Señala que fue el documento apócrifo el que le permitió a F. sacar a su hija del país, ya que en el mismo se hizo figurar que el padre de está, C. M., autorizaba la salida de su descendiente; que si bien la pericial caligráfica practicada en autos no permite determinar quien fue el que firmo dicho instrumento, si descarta que haya sido el denunciante el que lo hizo; y que la encausada pocos días después de obtener la documentación se llevó a la menor de edad del país, sabiendo que su ex-pareja se oponía. Afirma que M. a pesar de todos los intentos que hizo por encontrar a su hija y recuperar el contacto con la misma, recién lo logró casi un año después, habiendo mediado entre ellos solo comunicaciones telefónicas a partir del mes de marzo de 2003; que las circunstancias antes reseñadas se encuentran plenamente acreditadas; que el hecho de que la imputada haya aceptado que la víctima viaje a España, e incluso que se quede unos días en su casa no modifica su conducta; y que la misma siempre tuvo el dominio de la actividad delictiva, y el control de la situación. Agrega que fue F. la que decidió cuando privar a M. del contacto con su hija, y cuando permitirlo otra vez; que los problemas que existieron entre los antes nombrados no justifican el accionar ilícito de la enjuiciada; y que ésta debió resolver los conflictos que tenía con el damnificado de otro modo, y de ésta forma evitar que la niña perdiera contacto con su padre. Apunta que no hay ninguna pericia psicológica que dictamine la existencia de la real afectación emocional alegada por su contraparte; que la apreciación de que era conveniente para la menor no ver a su padre fue una decisión que adoptó la justiciable por su cuenta; y que el accionar desplegado por la misma encuadra en el ilícito que se le achaca, ya que no cabe ninguna duda de que fue ella quién decidió irse del país sin dejar rastro alguno. Sostiene que el principio de inocencia ha quedado desvirtuado por las probanzas reunidas en la causa; y que el artículo 5 del código de rito no puede aplicarse, pues no existe duda respecto de la responsabilidad penal que le corresponde a la acusada. Conforme todo lo expuesto pide que se revoque el decisorio cuestionado; y que en su lugar se condene a T. F. como autora penalmente responsable del delito tipificado en el artículo 2 de la Ley 24.270, a la pena requerida por su predecesora al formular sus conclusiones finales a fojas 419/419 vta.-
A su turno el defensor oficial arguye que los argumentos vertidos por su contraparte no logran conmover el estado de duda que se cierra sobre los hechos aquí investigados; que los mismos han sido suficientemente desmenuzados por el juzgador en el resolutorio recurrido; y que la instancia de Alzada no esta procesalmente diseñada como una segunda posibilidad, por lo cual los agravios vertidos por su opositora deben ser rechazados, ya que los mismos son una reiteración de lo expresado por la Fiscal de grado al formular sus conclusiones finales. Indica que en el sub-judice el a-quo efectuó un acertado uso de la prescripción normativa del artículo 5 del código adjetivo, toda vez que no estando el aspecto doloso del hecho y su autoría terminantemente probados surge para el magistrado el deber ético de absolver; y que con los elementos obrantes en la causa se pueden construir distintas hipótesis respecto a lo sucedido. Pide que se confirme la resolución impugnada.-
Al contestar el traslado corrido a fojas 519 el representante legal de F. aduce que agravia a su parte la condena aplicada a su representada, puesto que la misma nunca admitió haber cometido el ilícito que se le inculpa; y que todas las merituaciones que efectúa el sentenciante en orden a la autoría que atribuye son absolutamente indiciarias y se basan puntualmente en suposiciones. Alude que las explicaciones brindadas por su clienta respecto de las circunstancias de la causa deben ser valoradas en su favor; que no hay ninguna prueba que acredite que su mandante concurrió con un cómplice y/o co-autor, el que se hizo pasar por C. M., a la escribanía de T. G. G. para suscribir apócrifamente la autorización de viaje; y que la escribana se contradice, ya que primero declara que ambos sujetos concurrieron juntos a su oficina, y luego admite que es posible que hayan ido por separado. Afirma que el resolutorio en crisis se funda en elementos que no poseen entidad suficiente como para acreditar la existencia del obrar delictivo inculpado a F.; y que no existen probanzas que demuestren que ésta planeó junto con otra persona concurrir a una escribanía a fin de lograr la autorización de viaje, falsificando la firma de la víctima. Agrega que cuando se condena el magistrado debe hacerlo sobre la base de la certeza fáctica de culpabilidad en la comisión típica de la ilicitud, y no estando la hipótesis propuesta por su parte concluyentemente comprobada surge para él el deber ético político legal de absolver, por cuanto nuestro sistema constitucional penal-procesal no es el de la libre convicción o arbitrio sino el de la sana crítica. Estima que las afirmaciones condenatorias en contra de su defendida son hipótesis absolutamente errátiles o de posibilidad que como tales pueden o no responder a la realidad de los hechos históricos, pero que no tienen la necesaria condición de inequívocas que toda sentencia penal válida debe ostentar en sus fundamentos para poder basar una condena.
Pide en definitiva que se revoque el fallo apelado; y que en su lugar se absuelva de culpa y cargo a su asistida.-
Posteriormente la titular de la acción penal manifiesta que los argumentos vertidos por su contraparte no logran conmover los fundamentos de la sentencia recurrida; que el juez efectuó un correcto análisis de todas y cada una de las pruebas colectadas de acuerdo a las reglas de la sana crítica racional; y que en su declaración testimonial la escribana T. G. G. declara que jamás certifica firma si no tiene los documentos de los concurrentes, razón por la cual es posible que le hubieran exhibido uno falso. Señala que la pericial
caligráfica practicada en autos determino que la firma inserta en la autorización no le pertenece a M.; que la única que se benefició con éste instrumento es la procesada, ya que utilizó el mismo para sacar a su hija del país e impedir el contacto de ésta con su padre; y que cualquier otra conclusión luce ilógica, puesto que una persona cualquiera no se hubiera presentado ante una escribana para firmar un instrumento cuyo contenido no le interesa, ni le sirve. Pide que se confirme el dispositivo n° 1 del fallo.-
Respecto a la falsedad documental que se le reprocha a la procesada en la causa n° 48-año 2007, estimo que no obstante el encomiable esfuerzo de la defensa en pos de los intereses de su asistida, la queja en contra del pronunciamiento condenatorio recaído carece de sustento que la haga viable.
T. F. admite haber tenido conocimiento acerca de la necesidad de contar con autorización del padre de la niña para que la misma viaje fuera del país, a punto de alegar que si no la hubiese tenido la habría requerido a un tribunal de familia (fs. 33). No puede admitirse que con tal conocimiento haya creído que tal autorización bastaba que fuese verbal, y también verbalmente ella podría transmitirla a las autoridades migratorias de salida del país. Menos aún puede aceptarse entonces que haya programado el viaje a España que reconoce haber hecho con su hija, y que pagara los gastos consecuentes incluido el pasaje de la niña, especulando con la mera posibilidad de que en Ezeiza no le pidieran la autorización escrita del padre para sacar a la niña. Tampoco es verosímil que las autoridades del aeropuerto no le hayan exigido esa autorización escrita, tal como el a-quo lo analiza en la sentencia. El discurso de F. aparece incluso contradictorio cuando en las copias de fs. 5 y sgtes. y el careo de fs. 33 dice que nunca tuvo en su poder esa autorización para viajar de la niña ni la utilizó, pero admite no obstante haber ido a la escribanía a firmarla. Si hizo esto último es evidente que fue porque sabía que necesitaba tal documento, y más aún, por esto último debe inferirse que lo gestionó.
Aparece de toda obviedad entonces conforme a las reglas del art. 297 Cód. Proc. Penal, que si la procesada viajó a España con su hija utilizó la autorización para viajar obtenida fraudulentamente en la escribanía, y siendo ella la única interesada en ese empleo de tal documento, ninguna otra alternativa resulta lógica sino la de que fue ella quien lo gestionó y procuró del modo que se le reprocha, más allá de si fue sola a firmarlo o lo hizo acompañando al ignoto autor de la firma falsa del padre de la niña que se detectó.
El pronunciamiento condenatorio resulta en consecuencia ajustado a derecho, y en mi criterio debe ser confirmado.
En cuanto al impedimento de contacto familiar que se intima en la causa n°56-año 2005, considero que la queja del actor penal contra la absolución que se despacha tampoco merece acogida.
No se aprecia el sustento de la vinculación inescindible que la Fiscalía de Cámaras establece entre la falsedad documental vista en el caso anterior y el impedimento de contacto familiar que se ventila en esta causa, porque aparece claro en mi estima que un hecho delictivo -el anteriormente tratado- de ninguna manera está probando este otro que también se reprocha.
Es que debe repararse especialmente en que la figura delineada en el art. 2 de la ley 24.270 a la que se adecua la acusación, contiene un elemento subjetivo en el tipo que debe ser necesariamente demostrado con la misma certeza que se requiere para acreditar la acción. La norma que crea el delito no se conforma con el hecho de que uno de los padres mude al hijo de domicilio sin autorización judicial, sino que exige además que se lo haga para impedir el contacto del menor con el otro progenitor no conviviente. No alcanza con demostrar la mudanza , debe además acreditarse la finalidad de esa mudanza. Ese propósito específico colocado por el legislador en la disposición es inequívocamente indicativo de que la figura penal no se conforma con el dolo eventual sino que requiere dolo directo, de modo tal que está en la carga del actor penal probar que la mudanza se hizo exclusiva o principalmente para impedir el contacto con el hijo, y no por otro motivo.
En autos tal extremo no quedó de ninguna manera establecido con certeza puesto que tal como el a-quo lo razona, la situación de pareja en extremo conflictiva y las manifestaciones de la procesada colocan para la consideración otros variados motivos o razones de esa mudanza, que tienen que ver justamente con el conflicto interpersonal de denunciante e imputada y no con la niña. Por otra parte y como bien se valora en la sentencia, el hecho de que la procesada haya aportado dinero para que el denunciante viaje a España a ver a su hijo, proporcionándole incluso alojamiento allá, y la circunstancia de que M. haya regresado a la Argentina trayendo a su hija sin oposición, constituyen datos que no abonan la presencia en la acusada de ese especial elemento subjetivo exigido por el tipo y al cual se ha hecho referencia. Postulo se confirme también este tramo del fallo apelado.
A LA MISMA CUESTIóN EL DR. PAOLICELLI DIJO: que estaba de acuerdo con lo expuesto en el voto precedente, y por lo tanto adhería al mismo pronunciándose en idéntico sentido.
A LA MISMA CUESTIóN LA DRA. RAMóN DIJO: que habiendo estudiado el caso y vista la existencia de dos votos totalmente concordantes, se abstenía de emitir opinión conforme lo autoriza el art. 26 de la L.O.P.J.
A LA SEGUNDA CUESTIóN LOS DRES. JUKIC, PAOLICELLI Y RAMÓN DIJERON: que atento el resultado verificado al votar la cuestión anterior, correspondía confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso.
Por tanto, la Sala IV de la Cámara de Apelación en lo Penal;
FALLA: confirmando el fallo apelado en cuanto ha sido materia de recurso.
Insértese, agréguese copia, hágase saber y baje.
JUKIC
PAOLICELLI RAMÓN
Saludos.
"2017, te espero - UNITE".
