Hola SALINAS PAU y quien consultó: les mando este fallo de la SCBA puede aportar sobre los temas que estamos considerando.
Principios rectores: abuso del derecho y enriqu.sin causa....
trece de abril del año dos mil cinco la Suprema Corte de Buenos Aires, integrada por los Dres. Hitters, de Lázzari, Roncoroni, Negri, Kogan, Genoud, en autos: "A. , E. M. co-ntra S. , H. J. . Incidente de liquidación de sociedad conyugal”, expresó “…Por su parte, esta Corte tiene dicho que el art. 1306 del Código Civil establece que, no obstante la separación de hecho, la sociedad conyugal subsiste, por lo menos con respecto al cón-yuge que no es culpable de aquélla, quien participa en los gananciales que con posterio-ridad a la separación aumentaron el patrimonio del culpable (Ac. 32.771, sent. del 21-IX-1984, "Acuerdos y Sentencias", 1984-II-11, "D.J.B.A.", 128-147, "Jurisprudencia Argentina", 1985-I-593). En la interpretación de la ley debe comenzarse con la ley misma y adoptando como pauta hermenéutica a la sistemática, confrontando el precepto trece de abril del año dos mil cinco la Suprema Corte de Buenos Aires, integrada por los Dres. Hitters, de Lázzari, Roncoroni, Negri, Kogan, Genoud, en autos: "A. , E. M. co-ntra S. , H. J. . Incidente de liquidación de sociedad conyugal”, expresó “…Por su parte, esta Corte tiene dicho que el art. 1306 del Código Civil establece que, no obstante la separación de hecho, la sociedad conyugal subsiste, por lo menos con respecto al cón-yuge que no es culpable de aquélla, quien participa en los gananciales que con posterio-ridad a la separación aumentaron el patrimonio del culpable (Ac. 32.771, sent. del 21-IX-1984, "Acuerdos y Sentencias", 1984-II-11, "D.J.B.A.", 128-147, "Jurisprudencia Argentina", 1985-I-593). En la interpretación de la ley debe comenzarse con la ley misma y adoptando como pauta hermenéutica a la sistemática, confrontando el precepto en cuestión con el resto de las normas que integran el ordenamiento jurídico. No debe olvidarse la presunción de coherencia que reina en el sistema normativo. La interpreta-ción debe efectuarse de tal manera que las normas armonicen entre sí y no de modo que se produzcan choques, exclusiones o pugnas entre ellas (conf. Ac. 32.771, sent. del 21-IX-1984). Así, debe remarcarse que el art. 236 del Código Civil, -a diferencia del ante-rior 67 bis de la ley de matrimonio civil sustituida-, no prescribe que en los casos de separación personal o divorcio obtenidos por "mutuo acuerdo" se produzcan los efectos de "culpa de ambos cónyuges". Por ello, se trata de un divorcio sin atribución de culpa-bilidad. En tal contexto, no resulta posible aplicar automáticamente los criterios doc-trinarios y jurisprudenciales elaborados con anterioridad a la sanción de la ley 23.515, pues las causales objetivas responden a una concepción distinta de la disolución del vínculo matrimonial y a una diferente visión del conflicto conyugal. Vista la cuestión desde el atalaya del art. 1306 del Código Civil, en su tercer párrafo, debo señalar que se encuentra reconocido el derecho del cónyuge declarado inocente de participar en los bienes adquiridos a partir de la separación de hecho. Ello implica la posibilidad que tiene el consorte de alegar y probar su inocencia, para dejar a salvo las perrogativas que surgirían de su condición de no culpable. En virtud de tales antecedentes, puedo afir-mar que el supuesto de autos no se encuentra aprehendido por la norma de marras, toda vez que -como quedó dicho-, la sentencia que declaró extinguido el vínculo matrimonial no se pronunció sobre una determinada atribución de culpa. Sin embargo, la cuestión interpretativa no debe agotarse en la literalidad de la norma, ya que requiere una opera-ción abarcadora del fenómeno. En nuestro sistema el art. 1306 mantiene la vigencia de la sociedad conyugal a pesar de la separación de hecho, aunque sanciona al culpable. La solución no es feliz cuando ambos cónyuges han adquirido bienes con posterioridad a la separación, pues en tal caso el inocente retiene todo y el culpable debe compartir-los. Por su parte, la modificación del art. 1294 por la ley 23.515, introdujo el abando-no de hecho como causal de separación de bienes. Ergo, no veo justificación a la solu-ción brindada por la norma primeramente mencionada. Empero, ambos dispositivos (arts. 1294 y 1306) se encuentran vigentes, por lo que el cónyuge abandonado tiene la opción de mantener la sociedad conyugal y, al momento de su disolución participar en los bienes gananciales obtenidos por el culpable después de la separación, reteniendo la totalidad de los adquiridos. O, si prefiere, puede solicitar la separación de bienes por el abandono. Mas debe quedar en claro que si los esposos hubieran acordado separarse de hecho, ninguno de ellos participará en los gananciales obtenidos por el otro después de la interrupción de la convivencia (Bueres, Alberto; Highton, Elena, "Codigo Civil", Ed. Hammurabi, Bs. As., t. 3º "C", pág. 237). Se ha expresado que la fundamentación del art. 1306 impone contraponer dos conclusiones. Por una parte, la que encuentra la razón de ser de la ganancialidad en el esfuerzo común de los cónyuges de modo que, interrumpida la convivencia y colaboración, no se justificaría atribuir el carácter de bie-nes gananciales a los adquiridos posteriormente al cese de la cohabitación. Y ello en relación con ambos esposos, prescindiendo de su inocencia o culpabilidad en cuanto al conflicto matrimonial (conf. Méndez Costa, María Josefa, "Régimen legal del matrimo-nio civil. Ley 23.515", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987, págs. 247/248). En este orden de ideas -si bien respecto a la separación de hecho sin voluntad de unirse-, se ha establecido que decretada la separación personal o el divorcio vincular por la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214 inc. 2º del Código Civil, t.o. ley 23.515, sin que se hayan dejado a salvo los derechos del cónyuge inocente, corresponde aplicar -en cuanto a los bienes adquiridos durante la separación de hecho- la regla consagrada en el tercer párrafo del art. 1306 del Código citada (conf. C.N.Civ., en pleno, setiembre 29-1999, "C.G.T. c. A.J.O.", en "La Ley", 1999-F.- En el citado fallo se destacó -en aspec-to que comparto- que sería incongruente que en el sistema de nuestra ley la vida separa-da acarree la exclusión hereditaria, el divorcio, la suspensión de los deberes de asisten-cia recíproca y que sean indiferentes en lo que atañe a la sociedad conyugal (conf. Bor-da, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil-Familia", t. I, 435). Se ha sostenido tam-bién, en concordancia con lo expuesto, que la ley 23.515, al admitir la separación de hecho como causal objetiva de separación personal y divorcio vincular (arts. 204 parte 1ª. y 214 inc. 2º, Código Civil), no atribuye culpabilidad a ninguno de los cónyuges. Sin embargo, tampoco les acuerda derecho alimentario (con excepción de lo dispuesto en el art. 209 del Código Civil), y en todo caso resuelve la vocación sucesoria. Cabe adver-tir, entonces, que en tales supuestos no es la culpa la que hace cesar el derecho alimen-tario y la vocación sucesoria, sino más bien que al admitirse que los esposos de común acuerdo pueden relevarse de cumplir ciertos deberes matrimoniales, no resulta lógico sostener que simultáneamente mantienen los beneficios que la ley le otorga al inocente de la separación personal o el divorcio. Es coherente, dentro de esta línea argumental, afirmar que quienes han decidido por un acto de autonomía de la voluntad hacer cesar deberes y derechos matrimoniales, no pueden a la postre resultar beneficiados al partici-par de los bienes que ni uno ni otro han contribuido a formar (conf. Bíscaro, Beatriz, "La liquidación de la sociedad conyugal cuando la separación personal y el divorcio se fundan en la separación de hecho de los cónyuges", "Jurisprudencia Argentina", 2000-I-563, en similar sentido, Arianna, Carlos Alberto, "Separación de hecho. Divorcio sin atribución de culpas y ganancialidad", "La Ley", t. 1996-C- 1283; Fleitas Ortíz de Ro-zas, "Incidencia de la separación de hecho en la liquidación de la sociedad conyugal", "La Ley", 1997-C-284, Azpiri, Jorge, "La separación de hecho y su incidencia en la liquidación de la sociedad conyugal", "La Ley", 2000-I-567). En definitiva, lo expues-to me lleva a concluir -en concordancia con uno de los argumentos decisivos traídos por los magistrados que votaron en segundo y tercer orden en el fallo impugnado- que si ambos cónyuges, compartiendo su decisión se separan de facto, obteniendo con poste-rioridad el divorcio con fundamento en alguna causal objetiva, deben asumir las conse-cuencias que se derivan del régimen elegido. En el caso, tal régimen conlleva -como expliqué- a la imposibilidad de indagar sobre cuál de las partes ha sido culpable en la disolución del vínculo matrimonial y, por ello, importa necesariamente la exclusión -al no existir declaración de inocencia o culpabilidad- para ambas partes de participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación de hecho aumentaron sus patrimonios (conf. arts. 236, 1306, tercer párrafo, y concs. del Cód. Civ.). (Hitters).- La separación de hecho resulta ser uno de los contenidos del art. 1306 del Código Civil. En la versión original la norma se limitaba a prescribir que en caso de divorcio, el cón-yuge inocente tendrá derecho a pedir la separación judicial de bienes, remitiendo a las normas precedentes para decidir los conflictos que se pudieran suscitar entre los esposos y con terceros respecto de los activos de la sociedad conyugal. Durante la vigencia de este dispositivo legal los jueces resolvieron la cuestión recurriendo a la exceptio doli, al abuso del derecho, al enriquecimiento sin causa y al art. 953 del Código Civil, buceando en las posibilidades mismas del ordenamiento jurídico para evitar pronunciamientos afrentosos al valor justicia. La primera reforma de la norma se produce en 1968 por medio del decreto ley 17.711. Se incluye en el nuevo precepto, en lo que interesa desta-car, la solución para el caso de separación de hecho, preceptuando que el cónyuge que fuera culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable. Quedó así normativizada la solución que fuera plasmada en una sentencia de esta Corte (cf. Ortíz de Rozas, A. F. y Roveda, Eduardo G., Régimen de bienes del matrimonio, Ed. "La Ley", Buenos Aires, 2001, pág. 202; "Acuerdos y Sentencias", 15ª Serie, t. VII, pág. 287, causa B. 24.070, sent. del 11-VI-1937). Podemos decir que en sintonía con esa preocupación dikelógica se resolvió que cuando los cónyuges obtenían el divorcio por presentación conjunta y sin reserva de inocencia, ello implicaba la admisión de respon-sabilidad recíproca por la separación de hecho y, por tanto, ninguno se beneficiaba con los bienes adquiridos por el otro después de producida aquélla. La segunda reforma ocurre en 1987 mediante la ley 23.515. Se incorpora a la ley civil la separación perso-nal y el divorcio vincular por causal objetiva (arts. 204 y 214 inc. 2). Lo cierto es que, la situación planteada en este proceso, no es posible encuadrarla en el artículo citado. La elección de la norma aplicable al caso concreto supone haber verificado en él, la concu-rrencia de aquellas circunstancias que en la ley aparecen integrando el concepto norma-tivo. Como lo ha puntualizado el doctor Hitters en su voto, solamente comprobamos la existencia del requisito objetivo: la separación de hecho sin voluntad de unirse, pro-clamada formalmente al radicarse la demanda de divorcio vincular. Está ausente, por tanto, el elemento subjetivo. El matrimonio es un proyecto coexistencial. Vital y común, para quienes han decidido contraerlo según la ley. El permite la realización de ciertos valores imponiendo a los cónyuges los deberes de convivencia, fidelidad, asistencia y alimentos (arts. 198 y 199, Cód. Civ.). Organiza y regula la sociedad conyugal. Deter-mina cuándo ella nace, qué bienes la integran, cómo responde frente a terceros, cómo se administra y cuándo y cómo se disuelve (arts. 1261 y ss., 1275 y ss., 1276 y ss., 1291 y ss. del Cód. cit.). Por cierto, la separación de hecho, aún cuando ella hubiera sido pro-ducto de una decisión compartida, no ocasiona la disolución de la sociedad conyugal (art. 1291, Cód. Civ.). Sin embargo, cuando acontece, como en el caso de autos, de co-mún acuerdo y sin voluntad de unirse, lo que viene confirmado por el extenso lapso de más de veinticinco años, no sólo es dable pensar que ha desaparecido el componente afectivo, sino que también ha cesado la convivencia y todo lo que durante ella adquiere razón de ser. Dicho en otros términos, se ha hecho trizas aquel proyecto coexistencial, vital y común, asumido antaño por quienes decidieron compartir las horas de ventura y las de desasosiego, afrontando las vicisitudes que la vida en su cotidiana realidad suele imponer. Licuada de tal suerte la argamasa que nutría de sentido la convivencia, marco de ese estar-haciendo compartido, desaparece radicalmente la razón de esencia del ré-gimen de ganancialidad. Como bien lo puntualizara esta Corte en 1937, no se trata aquí de la disolución de la sociedad conyugal, lo que no es posible porque la ley contempla taxativamente las causales, sino de preguntarse si, decidida de común acuerdo la sepa-ración de hecho, los cónyuges tienen derecho a participar en los bienes que el otro ad-quirió después de producida aquélla. El art. 1306 del Código Civil solamente contem-pla la situación de la separación de hecho (requisito objetivo) mediando culpa de uno de los cónyuges (requisito subjetivo) y, sabemos, que en tal caso, el cónyuge culpable no tiene derecho a participar en los bienes adquiridos por el cónyuge inocente después de la separación. No afirma la norma el cese de la sociedad conyugal, sino que imputa una consecuencia a la conducta desvaliosa de quien provocó el cese de la convivencia, sustrayéndose así del esfuerzo común que ella impone y que brinda la justificación para atribuir a ambos el beneficio con él obtenido. En el presente caso sólo nos falta un reco-nocimiento o declaración explícita de la culpa. En efecto, después de la separación de hecho consentida por ambos cónyuges, que reitero duró veinticinco años, obtuvieron ellos una sentencia de divorcio vincular por causal objetiva (art. 204 inc. 2, Cód. Civ.). Si la respuesta al interrogante primariamente planteado es negativa, en el presente caso la conclusión sería reconocer a ambos cónyuges el derecho a participar en los bienes adquiridos por el otro después de la separación, pues la "interrupción de la cohabita-ción sin voluntad de unirse" como causal objetiva incorporada por la ley 23.515, no podría ser encuadrada en el art. 1306 del Código Civil. Es la doctrina establecida por la minoría en el plenario de la Cámara Nacional Civil de la Capital Federal del 29 de sep-tiembre de 1999, posición también sustentada por el señor Fiscal de Cámara ("El Dere-choDerecho", t. 185, pág. 374). Esta solución no me parece justa. A mi modo de ver la razón es por demás evidente y habilita recurrir a otras normas y principios del ordenamiento jurídico, como lo explicaré. En aproximación a la solución advierto que desaparece la razón de esencia de ese efecto típico y propio de la ganancialidad que impone la sociedad conyugal y que se nutre en ese proyecto coexistencial en que consiste ese "hacer compartido" que suma el esfuerzo recíproco de cada uno. Cuando el juez, en la faena de definir para el caso concreto la aplicación de una norma, comprueba que basado exclusivamente en la literalidad del concepto normativizado conduce a un resultado que no se compadece con el plexo axiológico y produce consecuencias notoriamente desvaliosas, resulta necesario prestar atención al ordenamiento jurídico como conjunto armonioso que posibilite la creación de individuación intersticial que permita realizar la justicia, tarea que le es inmanente. Por vía analógica y anhelando plasmar la justicia, los jueces extrajeron del art. 3575 del Código Civil la solución (cf. Zannoni, E, Sociedad conyugal y separación de hecho, "La Ley", t. 132, pág. 1428, I). Los cónyuges separados de hecho pierden recíprocamente la vocación hereditaria pues, aun cuando se justifique el divorcio o la separación personal por causal objetiva, alguien es responsable. Lo es uno de los cónyuges o lo son ambos. En la misma situación de separación de hecho, los cónyuges no pueden reclamar participación en los bienes que el otro adquiera después de producida aquélla. Y ello viene impuesto por el sentido que anima el tercer párrafo del art. 1306 del Código citado, pues no puede ser beneficiario quien es culpable del cese de la convivencia. Plasmó así la norma no una causal de disolución de la sociedad conyugal sino las condiciones de la ganancialidad, pero condicionada a la comprobación y declaración de culpa. En esa tónica, advirtiendo que el ordenamiento responde en clave axiológica, la solución no puede diferir cuando esta responsabilidad es compartida, como en el presente caso, porque ambos de común acuerdo pusieron fin a la vida marital y así lo reconocieron ante el juez. Sin embargo, a mi modo de ver, tal solución no se radica en el art. 1306 del Código Civil, cuyos precisos contenidos dogmáticos jurídicos se refieren a una hipótesis en la que no encaja el caso de autos. La decisión de finiquitar la convivencia que es la razón de esencia de la ganancialidad (cf. Rébora, citado por Zannoni, E., en Sociedad conyugal y separa-ción de hecho, "La Ley", pág. 1428, t. 132, autor que predica tal esencialidad respec-to de la sociedad conyugal misma), no es inocua y no puede serlo, pues si algún valor puro es dable reconocer en aquélla, no puede premiarse la conducta desvaliosa de quien o quienes lo afrentan. Cierto es que la sociedad conyugal no se disuelve, pero la ganancialidad, fundada en el hacer conjunto que implica el esfuerzo compartido asumido en el escenario de la convivencia, debe quedar en suspenso mientras subsista esa realidad como negación misma de su fundamento. Si los beneficios de la ganancialidad de bienes se suscitan con motivo de la responsabilidad de quienes consintieron asumir la convivencia como proyecto de vida (art. 1261, Cód. Civ.), también cabe razonar que el cese de los mismos resulta ser una consecuencia necesaria para quienes asumieron en conjunto la responsabilidad de ponerle fin mediante una separación de hecho. Cuando se obtiene una sentencia de divorcio vincular por presentación conjunta y causal objetiva, la separación de hecho sin voluntad de unirse que viene confirmada por luengo lapso, no puede ser atribuida a los dioses del Olimpo, sino a los cónyuges, quienes al haber mantenido in pectore la respuesta sobre la culpabilidad, han proclamado en cambio sin condiciones, que ellos son responsables de las conductas que privan de razón de esencia a un efecto típico de la sociedad conyugal, cual es compartir los beneficios del esfuerzo común (art. 1315, Cód. Civ.). Si no podemos hacer decir al art. 1306 del Código Civil lo que no dice, nada nos impide bucear en el ordenamiento jurídico, como lo hicieron otrora aquellos jueces ocupados en la aplicación de la ley y preocupados por hacer justicia (art. 16, Cód. Civ.). Es así entonces que, valorando las conductas de las partes tal como se han dado en la vida real (cf. Ac 78.160, sent. del 19-II-2002), resulta palmariamente abusiva la del cónyuge que pretende participar en los bienes adquiridos después de la separación de hecho sin voluntad de unirse, cuando es lo cierto que él comparte con el otro la responsabilidad de la decisión de poner fin a la convivencia, que, itero, es la razón de esencia del efecto típico de la ganancialidad impuesta por la sociedad conyugal (art. 1071, Cód. Civ.). La prohibición del abuso del derecho es un principio cardinal en nuestro derecho positivo, se proyecta hacia todos sus ámbitos y se encuentra consagrado en la ley, precisamente, para poner coto a conductas desvaliosas como la de la recurrente (cf. Bueres, Alberto J. y Highton E., Código Civil, Buenos Aires, 1999, Ed. Hammurabi, t. III-A, pág. 121; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Buenos Aires, Hammurabi, 1995, pág. 125, 17, en donde afirma que es un importante instrumento para solucionar con equidad los conflictos), estando los jueces habilitados para su aplicación de oficio habida cuenta el carácter imperativo de la norma (cf. C.S. de Santa Fe, "La Ley", 1991-D-349 y ss.). No dudo en afirmar, en los meridianos que habilita el principio en cuestión, que la conducta de la recurrente pone en crisis la buena fe que es dable exigir en todas las relaciones jurídicas, pues si los dos cónyuges han consentido en liberarse de los deberes que impone el matrimonio, entre los cuales cobra significación la convivencia como marco propicio para la realización del esfuerzo recíproco, ofende al más elemental sentido de justicia la actitud de aquél que pretende participación en los bienes adquiridos sólo por el esfuerzo del otro después de concretada la separación de hecho. Admitir la solución que propicia el quejoso comportaría, además, apañar judicialmente un enriquecimiento sin causa que resultaría del acto ilícito en que el ejercicio irregular del derecho consiste (art. 953, Cód. Civ., cf. Llambías J.J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1994, t. I, pág. 59, d), doctrina esta que fuera receptada también en el ámbito de esta Corte a partir de 1928 (cf. Llambías, Jorge J., Código Civil Anotado, Depalma, Buenos Aires, 1ª edición, t. III-A, pág. 316, 4). En suma, tanto el abuso del derecho como el enriquecimiento sin causa, son principios rectores en el derecho civil (cf. esta Corte, en cita realizada por Lezana, Julio I., La separación de hecho y la sociedad conyugal frente al fallecimiento del cónyuge culpable de abandono, "La Ley", t. 152, pág. 680), y abastecen suficientemente la solución del caso en contra de la pretensión de la recurrente. Rematando éste, mi voto, estimo que cuando el legislador valoró la conveniencia de plasmar en la ley como específico contenido dogmático el efecto de la ganancialidad en la sociedad conyugal, lo hizo con fundamento en la convivencia que el matrimonio impone para facilitar el esfuerzo común y recíproco. Al hacerlo, no ha hecho otra cosa que asumir, a mi modo de ver, la cooperación y la solidaridad como valores puros incardinados en la justicia, los que vienen a resultar comprometidos por la conducta de quienes, por la decisión adoptada, frustran definitivamente su realización. (Roncoroni).- Los Dres. de Lazzari, Negri, Kogan y Genoud ahirieron a los fun-damentos del Dr. Hitters.- Que, asimismo, la doctrina es unánime respecto a la no ganancialidad de los bienes adquiridos después de la separación de hecho, así podemos citar a Carlos H. Vital Taquini quien en la obra Derecho Civil Argentino, Ed. Astrea, en forma terminante expresa: “Existiendo separación de hecho sólo cabe precisar la fecha en que ella tuvo lugar pues a partir de ese instante cesa para los cónyuges el dere-cho a la ganancialidad porque la calificación es única. En consecuencia, la culpa concu-rrente en la separación de hecho (al dispensarse de un derecho deber indisponible como es la cohabitación arts. 199 y 200 Cód. Civ.) hace que ninguno de los cónyuges tenga derecho a participar en los bienes gananciales adquiridos por el otro con posterioridad a la separación de hecho”, citando dicho autor copiosa jurisprudencia.- En igual sentido en las obras “Matrimonio Civil- Ley 23.515 y “Régimen de los Bienes en el Matrimo-nio”, del Dr. Vidal Taquini; Zannoni en su obra Derecho Civil: Derecho de Familia, p. 595; Alberto Spota en Tratado de Derecho Civil, Tomo III, pág. 390; Guaglianone en “Disolución y Liquidación de la sociedad conyugal”, p. 93, Marta Stilmerman en “Di-vorcio por Presentación Conjunta”, García de Ghiglino en “Enciclopedia de Derecho de Familia” de Lagormasino y Salerno, bajo el titulo “Separación de Hecho” reitera este criterio unánime al sostener (p. 629): ”De allí que si ambos cónyuges fueron culpables al momento de la separación (sea por culpa concurrente simultánea o por separación de mutuo acuerdo o por abandono de hecho recíproco) ninguno tiene derecho a los bienes adquiridos por le otro después de la misma, pues las condiciones de ganancialidad habrán cesado para ambos”, Aída Kemelmager de Carlucci, en “Separación de Hecho y Divorcio Vincular” (pág. 142), Norberto José Novellino en “Los Desvínculos Ma-trimoniales”, p. 56;
