Para Pandilla, que siempre deja algo interesante en previsional.
Aquí un fallo de adopción de Criterio de oportunidad con el Código de Transición de Santa Fe. Por si a algún Santafesino le interesa.
Juzgado Penal de Sentencia en lo Penal de Sentencia Nº 8 de Rosario,
4/6/09.
RESOLUCION N° 244 Rosario, 4 de Junio de 2009
Y VISTOS: La presente causa
con el Nº 28/09 por las presuntas comisiones de los delitos de Robo
Calificado, Resistencia a la Autoridad y Portación y Tenencia ilegítima de
Arma de Guerra, seguida a MARTÍN DAVID B., argentino, nacido en Rosario el
..., hijo de O. B. y de A. V. B., soltero, desocupado, domiciliado en ...
de la ciudad de Rosario, que resultara indentificado con el Nº de
Prontuario ..., del cual:
RESULTA: Que se inician las
presentes actuaciones como consecuencia del acta labrada por la preventora
el día 20/05/08 que da cuenta que siendo las 20:00 horas de ese día son
comisionados en la calle Baigorria y Medrano por otro personal policial
que se hallaba en forma circunstancial y de civil, y al ser alertados por
la víctima observa que se estaba produciendo un robo en el salón de ventas
denominado Etcétera de calle Baigorria 1504, del cual salen dos personas
las cuales al dárseles la voz de alto, lejos de acatar la orden, comienzan
a disparar sus armas de fuego que, al ser repelida la agresión, culmina el
enfrentamiento con uno de los asaltantes heridos en el piso, juntamente
con el arma que se secuestra, en tanto que el otro autor logra escapar,
pudiéndose secuestrar dinero en efectivo y diversos efectos dejados en el
lugar, como relojes, bolígrafos, aros, pulseras, encendedores, un teléfono
celular, etc., según da detalle la referida acta.
El herido resultó el acusado a quien se indaga –se abstiene de
declarar- se procesa y se acusa por tal robo, habiendo testimonios en la
instrucción que acreditan la comisión del hecho y posterior tiroteo en el
que participó el acusado todo el grado de probabilidad propio de la
instrucción.
Que así arriba el presente proceso
al tribunal donde es imputado el llamado Martín David B. se encuentra
procesado por los delitos de Robo Calificado, Resistencia a la Autoridad y
Portación y Tenencia ilegítima de Arma de Guerra –supuestos de los
artículos 166, inc. 2, segundo párrafo, 42, 55, 239 y 189 bis, inc. 2,
párrafo cuarto y 45, todos del Código Penal, según requiere la Fiscalía Nº
11- hecho acaecido en Rosario el 20 de Mayo del año 2008, a apenas días
que el ahora procesado alcanzara la mayoría de edad para la Ley Penal,
estando al momento de la presente cumpliendo prisión preventiva
domiciliaria por el cuadro que seguidamente se examinará. A su vez, se
archivó lo actuado respecto de las conductas desplegadas por el policial
actuante (fs. 146) que participa en el hecho ocasionalmente estando franco
y de civil al ver movimientos extraños en el negocio, máxime cuando la
víctima les tira al salir a los asaltantes un rollo de papel para alertar
a ese particular que estaba en la calle. La víctima luego escucha la voz
de alto y un nutrido tiroteo con sonidos distintos.
Que en los presentes autos
se ha acreditado que B. Martín David, a consecuencia de las circunstancias
fácticas que motivan este proceso ha sufrido un impacto de bala en la
columna vertebral que provocara severas heridas a consecuencia de
proyectiles metálicos de arma de fuego que daña el esternón y en la
columna a nivel de la séptima vértebra, lo que ha derivado en
imposibilidades motrices serias conocidas como paraplejía: parálisis total
en los miembros inferiores, con parálisis desde las tetillas para abajo,
lo que determinara la aplicación de vejiga neurogenética que requiere
sonda vesical constante, colostomía, escarificación en la zona sacra y
otros problemas como escaras por inmovilidad (fs. 141) acreditada
suficientemente en todos los historiales clínicos del Hospital Escuela Eva
Perón de Granadero Baigorria donde fuera atendido y agregados como cuerpo
anexo en fotocopias a los presentes autos, como lo está así también en los
precisos informes de los médicos forenses.
Así, obra principalmente el
informe de fs. 141/142 donde además de lo apuntado se explicita que la
lesión que origina la paraplejía es un shock medular a nivel de la séptima
vértebra dorsal, generado a partir de la fractura conminuta –en varios
segmentos- de arco posterior de dicha vértebra con compresión de la médula
espinal, lesión que genera pérdida funcional de ambos miembros inferiores
así como su capacidad sexual, con postración definitiva, ya que a la fecha
no existen tratamientos médicos ni quirúrgicos que permitan la
recuperación medular perdida. Adicionalmente, este estado físico lo
predispone a la instalación de úlceras de decúbito –escaras- con probables
complicaciones infecciosas, como la sonda vesical posibilita las
infecciones urinarias. Consta en este mismo informe forense suscripto por
la Dra. Cavallini que todas estas infecciones producen un deterioro
paulatino.
Amén de todo ello se
verifica aún la gravedad del cuadro descrito en la misma constatación
realizada por el tribunal constituido in situ en el domicilio del imputado
de calle Vieytes 1580 de la ciudad de Rosario, Barrio La Cerámica,
jurisdicción de la Seccional 30, en la fecha del 1 de Junio del corriente
año, como consta en el Acta labrada al efecto rubricada por los
participantes del acto a fs. 191.
Que en virtud de ello,
atento la gravedad del cuadro, el profesional a cargo de la defensa, a
cargo del Dr. Sergio Larrubia, ha solicitado a fs. 186 y 187 de autos la
aplicación de las llamadas Reglas de Disponibilidad, consagradas en el
art. 2 de la Ley 12734, puntualmente, estima el curial que se adapta al
cuadro sub examine el artículo 19, inciso 3, de la citada norma -hoy
vigente mediante la Ley 12912- consecuencias del hecho sufridas que sean
de tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada la aplicación de
la pena, salvo que medien razones de seguridad o interés público.
Dictada la providencia de
autos, y firme la misma, queda en definitiva el expediente para resolver.
Y CONSIDERANDO: Que el
pedido de la tenaz defensa técnica en la persona del Dr. Larrubia debe
prosperar, recordando que ya había sido objeto de similar planteo en la
instrucción con magro resultado por cuanto la norma todavía no estaba
vigente. Es admisible el mismo puesto que si bien se hace luego de
admitida la requisitoria de elevación en contra de lo normado en el art. 4
del Decreto 125/09, el tope surge para las causas iniciadas a partir del
15 de febrero de este año. Lo que ha hecho la defensa es ejercer la opción
prevista en el art. 4, último párrafo, de la Ley 12912 por las normas más
favorables al imputado contenidas en esta ley aplicables a las causas
anteriores a esta fecha y en trámite, en cuanto a la libertad, la
extinción de la acción penal –este es el supuesto del caso– y amplitud de
la defensa.
Si bien la doctrina en torno al Derecho Penal, Parte General, sostiene
que casos como el que nos ocupa debieron encontrar solución desde la
dogmática penal por configurar una pena natural en el derecho de fondo
resultando entonces la sanción penal prevista innecesaria o
desproporcionada porque los fines de prevención de toda pena, sea especial
o general se cumplieron; entonces no hay necesidad de pena porque el daño
causado por el delito resultó infinitamente menor que el daño que padeció
el acusado al cometerlo y/o la pena aparece como totalmente
desproporcionada (Zaffaroni; Alagaia; Slokar “Manual de Derecho Penal”,
Ed. E., pág. 739). No obstante los repertorios jurisprudenciales no son
pródigos a la hora de reflejar estos casos. Configura excepción la
resolución del Tribunal de Casación Penal de Bs. As., Sala II, del
16/08/07 que en la causa 19007 no aplicó pena al conductor del rodado por
las lesiones causadas por su imprudencia a su esposa e hijo, daños
corporales de sus familiares “que le han significado una pena natural que
excede con creces el disvalor de su actuación”.
No obstante estos casos de pena natural también están ligados con el
principio de humanidad porque en tanto contempla un mal grave que sufre el
autor del delito, tal circunstancia si el estado aplica la pena legal
estimada en su máximo de seis años y ocho meses frente a tal deterioro de
la salud que la comisión de ese hecho punible le trajo al autor, alteraría
ese principio de humanidad.
La doctrina rosarina señala que este tema de la pena natural hizo pie
en la propia Corte Suprema de Justicia in re “Paupelis” del 14/05/91
(Fallos T. 314, pág. 424) al resolver –aunque en distinto supuesto- que la
privación de los bienes jurídicos del delincuente como consecuencia de la
comisión del delito con relación al bien jurídico lesionado por éste,
resulta repugnante a la dignidad de la persona humana, agregando que en
estos casos la pena se muestra desproporcionada (Baclini, Jorge: “Código
Procesal Penal de Santa Fe. Ley 12734”, Ed. J., Rosario 2009, T. I, pág.
115).
Pues bien, nuestro nuevo sistema de proceso penal consagrado por la
Ley 12734 todavía no vigente en su totalidad pero si en cuanto al
principio de oportunidad ha sido implementado en el código vigente
mediante el art. 10 II del CPPSF consagrando los criterios de oportunidad
por el cual el Ministerio Público podrá no promover o, como en el caso,
prescindir de la acción penal ya iniciada en diversos casos, entre los que
se encuentra en el inc. 3: cuando las consecuencias del hecho sufridas por
el imputado sean de tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada
la pena, salvo que mediaren razones de seguridad o interés (Erbetta; Orso;
Franceschetti y Chiara Díaz: “Nuevo Código Procesal Penal de Santa Fe
comentado. Ley 12734”. Ed Zeus, Rosario 2008, pág. 110).
Lo que ha hecho el legislador santafesino, de consuno con el
bonaerense, mendocino, chubutense, etc. es interpretar que el art. 71 del
Código Penal cuando establece: “Deberán iniciarse de oficio todas las
acciones penales, con excepción de las siguientes: 1) las que dependan de
instancia privada; 2) las acciones privadas” de modo distinto al que se
venía haciendo en la tradición doctrinal y jurisprudencial penal argentina
que indefectiblemente debía el Estado promover la acción penal en relación
a todos los delitos -salvo aquellos señalados por el art. 71 del CP- y más
aún: que esa acción penal no podía cesar, ni suspenderse, ni extinguirse
por voluntad del Estado ni de los particulares, salvo prescripción.
Entonces se tuvo en cuenta las provincias no delegaron en la Nación la
regulación de sus sistemas procesales y por tanto el Código Penal no podía
establecer cómo ni cuando se ejercerían las acciones penales dentro de sus
territorios y, en consecuencia, la expresión “deberán iniciarse de oficio”
había de leerse en el sentido de que oficiosamente se iniciarían –ergo,
sin necesidad de impulso de la víctima– pero cuando lo dispusieran los
Códigos Procesales (Mensaje N° 3223 del 27/11/06 del Poder Ejecutivo a la
Honorable Legislatura de la Provincia de Santa Fe para la sanción de la
Ley 12734 sancionada el 31/08/07).
Que si bien se registran opiniones en contrario que sostienen que tales
criterios deberían regularse en el Código Penal y no en ritos procesales
provinciales (De La Fuente, Javier y Salduna Mariana: “Principio de
oportunidad. La inconstitucionalidad de su regulación provincial” en
Revista de Derecho Procesal Penal, Dirigida por Edgardo Donna, Ed. R.C.,
Santa Fe, 2008 N° 2008-2, pág. 69) el suscripto comparte la télesis
sentada en autos “Fiscal v. Sosa Moran, Juan Rafael y otros” resuelto por
la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala 2ª, del 19/09/05, que
consagra la constitucionalidad de las normas de oportunidad reglada en los
códigos rituales provinciales en defecto de norma idéntica del Código
Penal.
Así lo entendió la Sra. Fiscal Graciela Argüelles al contestar la
vista corrida porque el profesional solicitó el criterio de oportunidad
ante este juzgado y directamente ante el fiscal -como pide la norma-
peticionar la prescindencia de la acción penal, previa comunicación a la
víctima (art. 10 IV del CPPSF) respecto de la reparación del daño o
firmando acuerdo con el imputado en tal sentido como lo prescribe el art.
10 II, inc. 3, último párrafo del CPP (texto ley 12912/08 ordenado por
Decreto 125/09) si bien el suscripto estima que en el caso concreto este
requisito legal es excesivo (Confr. Baclini: Op. cit., pág. 116) no
obstante como el criterio de oportunidad es decisión exclusiva del fiscal,
un desacuerdo en este sentido no impedirá la extinción de la acción penal,
porque la víctima tiene 60 días desde que se la notifique de la extinción
de la acción penal para iniciar acción privada mediante querella para
perseguirlo privadamente por dicho delito según el art. 10V del CPPSF
convirtiendo la acción pública referida, en un procedimiento que contraría
totalmente lo normado en el art. 73 del CP que norma taxativamente que
acciones privadas y que seguramente traerá impugnaciones sobre su
constitucionalidad en lo sucesivo.
Si bien no esta previsto para el caso, fue convocada la víctima a
audiencia oral y pública -estuvo presente su hija– y no anoticiada
mediante un simple traslado o notificación del pedido fiscal, a tenor del
principio de la oralidad, publicidad, simplificación y celeridad del art.
1 IIII del CPPSF por cuanto “deberá ser oída pudiendo formular oposición”
(art. 10 IV CPPSF). La Sra. Susana nos dio muestra de civismo, de
solidaridad, de “humanidad” –precisamente de consuno con el principio que
alienta esta solución procesal– al expresar que pese a sus sentimientos de
víctima –no sólo robada en lo material sino avasallada y menoscabada en lo
espiritual por el solo hecho haber sufrido el delito, armas de fuego
exhibidas por dos delincuentes y comprensible en profundidad por quien ha
sido también afectado por el delito- refiriendo que no puede olvidarse el
momento sufrido, no dudando que si hubiere hecho algún movimiento en
contra de los designios de asaltantes sería ella la herida o muerta. Pero
que dado las consecuencias que le produjo este delito al acusado, estima
aún que el estado de salud del acusado excede en “justicia” lo que padece
con relación al delito cometido, y que pese a no recuperar parte de lo
robado -estimado en unos quinientos pesos- porque se lo llevó el cómplice
-aún prófugo y sin identificar- es su deseo no efectuar reclamo alguno en
este sentido, máxime habiéndose enterado en el barrio que su madre trabaja
y que parte del sustento lo destina precisamente a los cuidados de su
hijo, dando “su consentimiento que para que extinga la acción penal” luego
de explicados sus alcances.
La ley no aclara si situaciones como la presente convalidan a la
víctima a perseguir penalmente por el novedoso expediente de convertir la
acción penal pública archivada, en acción privada mediante el
procedimiento de la querella (Art. 10 V del CPP) no obstante haber dado su
acuerdo para lo contrario y que no desea ninguna reparación. A mayor
abundamiento se ha dicho que cuando la víctima haya sido reparada o
renuncie a la reparación y, como en el caso, acuerde la extinción de la
acción y querelle luego, cuanto menos sería una violación al principio de
los actos propios que reprime la conducta procesal cuando es
contradictoria con otra anterior (Superti, Raúl: “El Ministerio Público
Fiscal en su nuevo rol. El principio de oportunidad” Conferencia
pronunciada el día miércoles 27 de Mayo de 2009 en el Curso de
Especialización en Derecho Procesal Penal “Estudio del Código Procesal
Penal de Transición: Problemas y estrategias para litigar” celebrado
Universidad Abierta Interamericana de Rosario).
Así las cosas resta analizar el tipo de control que en la actual
coyuntura debe ejercer el Juez de Instrucción ya que la ley no aclara los
alcances de la potestades del juzgador, sino que dice si el tribunal
“admitiere” el criterio referido.
Debe aclararse que en el nuevo sistema parece aclararse el panorama por
cuanto el fiscal es el encargado de la instrucción, él ejerce la acción,
instruye y de modo coherente la hace cesar, siendo acorde entonces que el
juez de la investigación se limite a hacer un control formal, de la
legalidad y no del mérito de la decisión del fiscal, aunque deba si
merituar las razones de interés público o seguridad cuanto mucho.
En la actual transición que la instrucción sigue a cargo del juez
instructor, aparece en ella como una cuña la facultad fiscal de solicitar
la aplicación de un criterio de oportunidad, pero entendemos que aún en
este sistema, el control de instructor debe ceñirse a la legalidad del
caso (existencia y tipicidad del hecho y su encastre en algún supuesto
reglado) y a lo sumo al análisis de aquellas circunstancias respecto si
mediaren razones de seguridad o interés público. Esta frase trae sus
problemas porque todo delito compromete estos bienes lo cual llevaría a la
inaplicabilidad de la regla. Creemos que este control de ponerse un óbice,
debe ser excepcional, y deberá ser debidamente fundado siempre y cuando
sea protuberante, extremos que no se dan autos: el caso concreto sólo
podrá mostrar y acreditar que se comprometen estos valores sociales.
No puede dudarse en modo alguno que el estado físico del acusado
producto del balazo que sufrió con motivo del robo con arma de fuego
emprendido es de una magnitud no sólo grave sino irreversible; tampoco que
su inmovilidad desamerita cualquier razón de seguridad o interés público
que conspire contra el fin abrupto de esta causa, como lo ha comprobado
este magistrado al entrevistar personalmente al acusado en su casa junto a
la defensa. Lo que hace que sólo deba analizarse el peligro para la
seguridad de modo potencial (Erbetta; Orso y Francescheti: “CPPSF Análisis
y comentario de la implementación progresiva de la Ley 12734 según texto
vigente Ley 12912 t.o Decreto 125/09”, Ed. R.C., Santa Fe 2009, pág. 91)
el que no se vislumbra en autos habiendo informado la víctima que no
recibió molestia alguna desde el día del hecho hasta la fecha. Respecto
del interés público, debe tratarse como señala la doctrina recién citada
un interés general relevante dado la excepcionalidad del Derecho Penal que
tampoco se compromete con lo decidido Es de esperar que la propia fiscalía
meritúe que no se afectan estos bienes en su pedido, si bien cuando nada
dice, implícitamente desestima estos óbices. Por tanto se debe admitir
el criterio de oportunidad de consuno con lo normado en el art. 10 V
archivándose la causa, en virtud que consecuencias del hecho sufridas
antes descriptas por la comisión del delito de robo calificado por el que
se lo acusa son de tal gravedad que tornan innecesaria o desproporcionada
la aplicación de la pena y no median razones de seguridad o interés
público.
FALLO: I) Admitir el
criterio de oportunidad impetrado por la Fiscalía N° 4 con base en el art.
10 II, inc. 3, del CPPSF (pena natural) en la presente causa y por tanto
archivar la causa y declarar extinguida la acción penal instaurada contra
M. D. B., con demás datos identidad ut supra consignados, por el delito de
robo calificado por uso de arma de fuego. II) Regulando los honorarios
profesiones del Dr. ... en la suma de 20 unidades de Jus equivalentes a $
3.235 (pesos tres mil doscientos treinta y cinco, con veinte centavos)
atento a lo normado por la Ley 6767 y modificatoria Ley 12851 y Decreto
1393 de fecha 5/06/08 -con última actualización del 13/03/09- fijando a
los fines de la actualización de honorarios un interés equivalente a la
tasa pasiva promedio mensual que el Nuevo Banco de Santa Fe S.A. aplica en
sus operaciones a plazo fijo, con noticia a la Caja Forense. Insértese y
hágase saber. Firme que quede la presente, practíquese cómputo de la pena
y remítase al Juzgado de Ejecución que corresponda. III) Oportunamente,
poner a disposición de la Corte Suprema a los fines de su entrega al
Ministerio de Gobierno (Acordada CSJSF 11/8/66, art. 7) el revólver
calibre 38 plateado sin número ni marca secuestrado en autos, procediendo
a la destrucción de los proyectiles, plomos y vainas secuestradas y
entregar a Armería Central de la Jefatura de Policía de la UR II la
pistola calibre 9 mm con cargador N° 4400835 de uso oficial y secuestrada
en autos. Insértese y hágase saber.
Dr. Carlos A. Carbone
Juez Penal de Sentencia N° 8
Dr. Sergio Donato
Secretario
Aquí un fallo de adopción de Criterio de oportunidad con el Código de Transición de Santa Fe. Por si a algún Santafesino le interesa.
Juzgado Penal de Sentencia en lo Penal de Sentencia Nº 8 de Rosario,
4/6/09.
RESOLUCION N° 244 Rosario, 4 de Junio de 2009
Y VISTOS: La presente causa
con el Nº 28/09 por las presuntas comisiones de los delitos de Robo
Calificado, Resistencia a la Autoridad y Portación y Tenencia ilegítima de
Arma de Guerra, seguida a MARTÍN DAVID B., argentino, nacido en Rosario el
..., hijo de O. B. y de A. V. B., soltero, desocupado, domiciliado en ...
de la ciudad de Rosario, que resultara indentificado con el Nº de
Prontuario ..., del cual:
RESULTA: Que se inician las
presentes actuaciones como consecuencia del acta labrada por la preventora
el día 20/05/08 que da cuenta que siendo las 20:00 horas de ese día son
comisionados en la calle Baigorria y Medrano por otro personal policial
que se hallaba en forma circunstancial y de civil, y al ser alertados por
la víctima observa que se estaba produciendo un robo en el salón de ventas
denominado Etcétera de calle Baigorria 1504, del cual salen dos personas
las cuales al dárseles la voz de alto, lejos de acatar la orden, comienzan
a disparar sus armas de fuego que, al ser repelida la agresión, culmina el
enfrentamiento con uno de los asaltantes heridos en el piso, juntamente
con el arma que se secuestra, en tanto que el otro autor logra escapar,
pudiéndose secuestrar dinero en efectivo y diversos efectos dejados en el
lugar, como relojes, bolígrafos, aros, pulseras, encendedores, un teléfono
celular, etc., según da detalle la referida acta.
El herido resultó el acusado a quien se indaga –se abstiene de
declarar- se procesa y se acusa por tal robo, habiendo testimonios en la
instrucción que acreditan la comisión del hecho y posterior tiroteo en el
que participó el acusado todo el grado de probabilidad propio de la
instrucción.
Que así arriba el presente proceso
al tribunal donde es imputado el llamado Martín David B. se encuentra
procesado por los delitos de Robo Calificado, Resistencia a la Autoridad y
Portación y Tenencia ilegítima de Arma de Guerra –supuestos de los
artículos 166, inc. 2, segundo párrafo, 42, 55, 239 y 189 bis, inc. 2,
párrafo cuarto y 45, todos del Código Penal, según requiere la Fiscalía Nº
11- hecho acaecido en Rosario el 20 de Mayo del año 2008, a apenas días
que el ahora procesado alcanzara la mayoría de edad para la Ley Penal,
estando al momento de la presente cumpliendo prisión preventiva
domiciliaria por el cuadro que seguidamente se examinará. A su vez, se
archivó lo actuado respecto de las conductas desplegadas por el policial
actuante (fs. 146) que participa en el hecho ocasionalmente estando franco
y de civil al ver movimientos extraños en el negocio, máxime cuando la
víctima les tira al salir a los asaltantes un rollo de papel para alertar
a ese particular que estaba en la calle. La víctima luego escucha la voz
de alto y un nutrido tiroteo con sonidos distintos.
Que en los presentes autos
se ha acreditado que B. Martín David, a consecuencia de las circunstancias
fácticas que motivan este proceso ha sufrido un impacto de bala en la
columna vertebral que provocara severas heridas a consecuencia de
proyectiles metálicos de arma de fuego que daña el esternón y en la
columna a nivel de la séptima vértebra, lo que ha derivado en
imposibilidades motrices serias conocidas como paraplejía: parálisis total
en los miembros inferiores, con parálisis desde las tetillas para abajo,
lo que determinara la aplicación de vejiga neurogenética que requiere
sonda vesical constante, colostomía, escarificación en la zona sacra y
otros problemas como escaras por inmovilidad (fs. 141) acreditada
suficientemente en todos los historiales clínicos del Hospital Escuela Eva
Perón de Granadero Baigorria donde fuera atendido y agregados como cuerpo
anexo en fotocopias a los presentes autos, como lo está así también en los
precisos informes de los médicos forenses.
Así, obra principalmente el
informe de fs. 141/142 donde además de lo apuntado se explicita que la
lesión que origina la paraplejía es un shock medular a nivel de la séptima
vértebra dorsal, generado a partir de la fractura conminuta –en varios
segmentos- de arco posterior de dicha vértebra con compresión de la médula
espinal, lesión que genera pérdida funcional de ambos miembros inferiores
así como su capacidad sexual, con postración definitiva, ya que a la fecha
no existen tratamientos médicos ni quirúrgicos que permitan la
recuperación medular perdida. Adicionalmente, este estado físico lo
predispone a la instalación de úlceras de decúbito –escaras- con probables
complicaciones infecciosas, como la sonda vesical posibilita las
infecciones urinarias. Consta en este mismo informe forense suscripto por
la Dra. Cavallini que todas estas infecciones producen un deterioro
paulatino.
Amén de todo ello se
verifica aún la gravedad del cuadro descrito en la misma constatación
realizada por el tribunal constituido in situ en el domicilio del imputado
de calle Vieytes 1580 de la ciudad de Rosario, Barrio La Cerámica,
jurisdicción de la Seccional 30, en la fecha del 1 de Junio del corriente
año, como consta en el Acta labrada al efecto rubricada por los
participantes del acto a fs. 191.
Que en virtud de ello,
atento la gravedad del cuadro, el profesional a cargo de la defensa, a
cargo del Dr. Sergio Larrubia, ha solicitado a fs. 186 y 187 de autos la
aplicación de las llamadas Reglas de Disponibilidad, consagradas en el
art. 2 de la Ley 12734, puntualmente, estima el curial que se adapta al
cuadro sub examine el artículo 19, inciso 3, de la citada norma -hoy
vigente mediante la Ley 12912- consecuencias del hecho sufridas que sean
de tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada la aplicación de
la pena, salvo que medien razones de seguridad o interés público.
Dictada la providencia de
autos, y firme la misma, queda en definitiva el expediente para resolver.
Y CONSIDERANDO: Que el
pedido de la tenaz defensa técnica en la persona del Dr. Larrubia debe
prosperar, recordando que ya había sido objeto de similar planteo en la
instrucción con magro resultado por cuanto la norma todavía no estaba
vigente. Es admisible el mismo puesto que si bien se hace luego de
admitida la requisitoria de elevación en contra de lo normado en el art. 4
del Decreto 125/09, el tope surge para las causas iniciadas a partir del
15 de febrero de este año. Lo que ha hecho la defensa es ejercer la opción
prevista en el art. 4, último párrafo, de la Ley 12912 por las normas más
favorables al imputado contenidas en esta ley aplicables a las causas
anteriores a esta fecha y en trámite, en cuanto a la libertad, la
extinción de la acción penal –este es el supuesto del caso– y amplitud de
la defensa.
Si bien la doctrina en torno al Derecho Penal, Parte General, sostiene
que casos como el que nos ocupa debieron encontrar solución desde la
dogmática penal por configurar una pena natural en el derecho de fondo
resultando entonces la sanción penal prevista innecesaria o
desproporcionada porque los fines de prevención de toda pena, sea especial
o general se cumplieron; entonces no hay necesidad de pena porque el daño
causado por el delito resultó infinitamente menor que el daño que padeció
el acusado al cometerlo y/o la pena aparece como totalmente
desproporcionada (Zaffaroni; Alagaia; Slokar “Manual de Derecho Penal”,
Ed. E., pág. 739). No obstante los repertorios jurisprudenciales no son
pródigos a la hora de reflejar estos casos. Configura excepción la
resolución del Tribunal de Casación Penal de Bs. As., Sala II, del
16/08/07 que en la causa 19007 no aplicó pena al conductor del rodado por
las lesiones causadas por su imprudencia a su esposa e hijo, daños
corporales de sus familiares “que le han significado una pena natural que
excede con creces el disvalor de su actuación”.
No obstante estos casos de pena natural también están ligados con el
principio de humanidad porque en tanto contempla un mal grave que sufre el
autor del delito, tal circunstancia si el estado aplica la pena legal
estimada en su máximo de seis años y ocho meses frente a tal deterioro de
la salud que la comisión de ese hecho punible le trajo al autor, alteraría
ese principio de humanidad.
La doctrina rosarina señala que este tema de la pena natural hizo pie
en la propia Corte Suprema de Justicia in re “Paupelis” del 14/05/91
(Fallos T. 314, pág. 424) al resolver –aunque en distinto supuesto- que la
privación de los bienes jurídicos del delincuente como consecuencia de la
comisión del delito con relación al bien jurídico lesionado por éste,
resulta repugnante a la dignidad de la persona humana, agregando que en
estos casos la pena se muestra desproporcionada (Baclini, Jorge: “Código
Procesal Penal de Santa Fe. Ley 12734”, Ed. J., Rosario 2009, T. I, pág.
115).
Pues bien, nuestro nuevo sistema de proceso penal consagrado por la
Ley 12734 todavía no vigente en su totalidad pero si en cuanto al
principio de oportunidad ha sido implementado en el código vigente
mediante el art. 10 II del CPPSF consagrando los criterios de oportunidad
por el cual el Ministerio Público podrá no promover o, como en el caso,
prescindir de la acción penal ya iniciada en diversos casos, entre los que
se encuentra en el inc. 3: cuando las consecuencias del hecho sufridas por
el imputado sean de tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada
la pena, salvo que mediaren razones de seguridad o interés (Erbetta; Orso;
Franceschetti y Chiara Díaz: “Nuevo Código Procesal Penal de Santa Fe
comentado. Ley 12734”. Ed Zeus, Rosario 2008, pág. 110).
Lo que ha hecho el legislador santafesino, de consuno con el
bonaerense, mendocino, chubutense, etc. es interpretar que el art. 71 del
Código Penal cuando establece: “Deberán iniciarse de oficio todas las
acciones penales, con excepción de las siguientes: 1) las que dependan de
instancia privada; 2) las acciones privadas” de modo distinto al que se
venía haciendo en la tradición doctrinal y jurisprudencial penal argentina
que indefectiblemente debía el Estado promover la acción penal en relación
a todos los delitos -salvo aquellos señalados por el art. 71 del CP- y más
aún: que esa acción penal no podía cesar, ni suspenderse, ni extinguirse
por voluntad del Estado ni de los particulares, salvo prescripción.
Entonces se tuvo en cuenta las provincias no delegaron en la Nación la
regulación de sus sistemas procesales y por tanto el Código Penal no podía
establecer cómo ni cuando se ejercerían las acciones penales dentro de sus
territorios y, en consecuencia, la expresión “deberán iniciarse de oficio”
había de leerse en el sentido de que oficiosamente se iniciarían –ergo,
sin necesidad de impulso de la víctima– pero cuando lo dispusieran los
Códigos Procesales (Mensaje N° 3223 del 27/11/06 del Poder Ejecutivo a la
Honorable Legislatura de la Provincia de Santa Fe para la sanción de la
Ley 12734 sancionada el 31/08/07).
Que si bien se registran opiniones en contrario que sostienen que tales
criterios deberían regularse en el Código Penal y no en ritos procesales
provinciales (De La Fuente, Javier y Salduna Mariana: “Principio de
oportunidad. La inconstitucionalidad de su regulación provincial” en
Revista de Derecho Procesal Penal, Dirigida por Edgardo Donna, Ed. R.C.,
Santa Fe, 2008 N° 2008-2, pág. 69) el suscripto comparte la télesis
sentada en autos “Fiscal v. Sosa Moran, Juan Rafael y otros” resuelto por
la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala 2ª, del 19/09/05, que
consagra la constitucionalidad de las normas de oportunidad reglada en los
códigos rituales provinciales en defecto de norma idéntica del Código
Penal.
Así lo entendió la Sra. Fiscal Graciela Argüelles al contestar la
vista corrida porque el profesional solicitó el criterio de oportunidad
ante este juzgado y directamente ante el fiscal -como pide la norma-
peticionar la prescindencia de la acción penal, previa comunicación a la
víctima (art. 10 IV del CPPSF) respecto de la reparación del daño o
firmando acuerdo con el imputado en tal sentido como lo prescribe el art.
10 II, inc. 3, último párrafo del CPP (texto ley 12912/08 ordenado por
Decreto 125/09) si bien el suscripto estima que en el caso concreto este
requisito legal es excesivo (Confr. Baclini: Op. cit., pág. 116) no
obstante como el criterio de oportunidad es decisión exclusiva del fiscal,
un desacuerdo en este sentido no impedirá la extinción de la acción penal,
porque la víctima tiene 60 días desde que se la notifique de la extinción
de la acción penal para iniciar acción privada mediante querella para
perseguirlo privadamente por dicho delito según el art. 10V del CPPSF
convirtiendo la acción pública referida, en un procedimiento que contraría
totalmente lo normado en el art. 73 del CP que norma taxativamente que
acciones privadas y que seguramente traerá impugnaciones sobre su
constitucionalidad en lo sucesivo.
Si bien no esta previsto para el caso, fue convocada la víctima a
audiencia oral y pública -estuvo presente su hija– y no anoticiada
mediante un simple traslado o notificación del pedido fiscal, a tenor del
principio de la oralidad, publicidad, simplificación y celeridad del art.
1 IIII del CPPSF por cuanto “deberá ser oída pudiendo formular oposición”
(art. 10 IV CPPSF). La Sra. Susana nos dio muestra de civismo, de
solidaridad, de “humanidad” –precisamente de consuno con el principio que
alienta esta solución procesal– al expresar que pese a sus sentimientos de
víctima –no sólo robada en lo material sino avasallada y menoscabada en lo
espiritual por el solo hecho haber sufrido el delito, armas de fuego
exhibidas por dos delincuentes y comprensible en profundidad por quien ha
sido también afectado por el delito- refiriendo que no puede olvidarse el
momento sufrido, no dudando que si hubiere hecho algún movimiento en
contra de los designios de asaltantes sería ella la herida o muerta. Pero
que dado las consecuencias que le produjo este delito al acusado, estima
aún que el estado de salud del acusado excede en “justicia” lo que padece
con relación al delito cometido, y que pese a no recuperar parte de lo
robado -estimado en unos quinientos pesos- porque se lo llevó el cómplice
-aún prófugo y sin identificar- es su deseo no efectuar reclamo alguno en
este sentido, máxime habiéndose enterado en el barrio que su madre trabaja
y que parte del sustento lo destina precisamente a los cuidados de su
hijo, dando “su consentimiento que para que extinga la acción penal” luego
de explicados sus alcances.
La ley no aclara si situaciones como la presente convalidan a la
víctima a perseguir penalmente por el novedoso expediente de convertir la
acción penal pública archivada, en acción privada mediante el
procedimiento de la querella (Art. 10 V del CPP) no obstante haber dado su
acuerdo para lo contrario y que no desea ninguna reparación. A mayor
abundamiento se ha dicho que cuando la víctima haya sido reparada o
renuncie a la reparación y, como en el caso, acuerde la extinción de la
acción y querelle luego, cuanto menos sería una violación al principio de
los actos propios que reprime la conducta procesal cuando es
contradictoria con otra anterior (Superti, Raúl: “El Ministerio Público
Fiscal en su nuevo rol. El principio de oportunidad” Conferencia
pronunciada el día miércoles 27 de Mayo de 2009 en el Curso de
Especialización en Derecho Procesal Penal “Estudio del Código Procesal
Penal de Transición: Problemas y estrategias para litigar” celebrado
Universidad Abierta Interamericana de Rosario).
Así las cosas resta analizar el tipo de control que en la actual
coyuntura debe ejercer el Juez de Instrucción ya que la ley no aclara los
alcances de la potestades del juzgador, sino que dice si el tribunal
“admitiere” el criterio referido.
Debe aclararse que en el nuevo sistema parece aclararse el panorama por
cuanto el fiscal es el encargado de la instrucción, él ejerce la acción,
instruye y de modo coherente la hace cesar, siendo acorde entonces que el
juez de la investigación se limite a hacer un control formal, de la
legalidad y no del mérito de la decisión del fiscal, aunque deba si
merituar las razones de interés público o seguridad cuanto mucho.
En la actual transición que la instrucción sigue a cargo del juez
instructor, aparece en ella como una cuña la facultad fiscal de solicitar
la aplicación de un criterio de oportunidad, pero entendemos que aún en
este sistema, el control de instructor debe ceñirse a la legalidad del
caso (existencia y tipicidad del hecho y su encastre en algún supuesto
reglado) y a lo sumo al análisis de aquellas circunstancias respecto si
mediaren razones de seguridad o interés público. Esta frase trae sus
problemas porque todo delito compromete estos bienes lo cual llevaría a la
inaplicabilidad de la regla. Creemos que este control de ponerse un óbice,
debe ser excepcional, y deberá ser debidamente fundado siempre y cuando
sea protuberante, extremos que no se dan autos: el caso concreto sólo
podrá mostrar y acreditar que se comprometen estos valores sociales.
No puede dudarse en modo alguno que el estado físico del acusado
producto del balazo que sufrió con motivo del robo con arma de fuego
emprendido es de una magnitud no sólo grave sino irreversible; tampoco que
su inmovilidad desamerita cualquier razón de seguridad o interés público
que conspire contra el fin abrupto de esta causa, como lo ha comprobado
este magistrado al entrevistar personalmente al acusado en su casa junto a
la defensa. Lo que hace que sólo deba analizarse el peligro para la
seguridad de modo potencial (Erbetta; Orso y Francescheti: “CPPSF Análisis
y comentario de la implementación progresiva de la Ley 12734 según texto
vigente Ley 12912 t.o Decreto 125/09”, Ed. R.C., Santa Fe 2009, pág. 91)
el que no se vislumbra en autos habiendo informado la víctima que no
recibió molestia alguna desde el día del hecho hasta la fecha. Respecto
del interés público, debe tratarse como señala la doctrina recién citada
un interés general relevante dado la excepcionalidad del Derecho Penal que
tampoco se compromete con lo decidido Es de esperar que la propia fiscalía
meritúe que no se afectan estos bienes en su pedido, si bien cuando nada
dice, implícitamente desestima estos óbices. Por tanto se debe admitir
el criterio de oportunidad de consuno con lo normado en el art. 10 V
archivándose la causa, en virtud que consecuencias del hecho sufridas
antes descriptas por la comisión del delito de robo calificado por el que
se lo acusa son de tal gravedad que tornan innecesaria o desproporcionada
la aplicación de la pena y no median razones de seguridad o interés
público.
FALLO: I) Admitir el
criterio de oportunidad impetrado por la Fiscalía N° 4 con base en el art.
10 II, inc. 3, del CPPSF (pena natural) en la presente causa y por tanto
archivar la causa y declarar extinguida la acción penal instaurada contra
M. D. B., con demás datos identidad ut supra consignados, por el delito de
robo calificado por uso de arma de fuego. II) Regulando los honorarios
profesiones del Dr. ... en la suma de 20 unidades de Jus equivalentes a $
3.235 (pesos tres mil doscientos treinta y cinco, con veinte centavos)
atento a lo normado por la Ley 6767 y modificatoria Ley 12851 y Decreto
1393 de fecha 5/06/08 -con última actualización del 13/03/09- fijando a
los fines de la actualización de honorarios un interés equivalente a la
tasa pasiva promedio mensual que el Nuevo Banco de Santa Fe S.A. aplica en
sus operaciones a plazo fijo, con noticia a la Caja Forense. Insértese y
hágase saber. Firme que quede la presente, practíquese cómputo de la pena
y remítase al Juzgado de Ejecución que corresponda. III) Oportunamente,
poner a disposición de la Corte Suprema a los fines de su entrega al
Ministerio de Gobierno (Acordada CSJSF 11/8/66, art. 7) el revólver
calibre 38 plateado sin número ni marca secuestrado en autos, procediendo
a la destrucción de los proyectiles, plomos y vainas secuestradas y
entregar a Armería Central de la Jefatura de Policía de la UR II la
pistola calibre 9 mm con cargador N° 4400835 de uso oficial y secuestrada
en autos. Insértese y hágase saber.
Dr. Carlos A. Carbone
Juez Penal de Sentencia N° 8
Dr. Sergio Donato
Secretario
