En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 5 días del mes de marzo del año dos mil nueve, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces de la Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes, Provincia de Buenos Aires; Dres. LUIS MARIA NOLFI Y CARLOS ALBERTO VIOLINI, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. nº 20 caratulado: “G., J c/ H. O. J s/ Reconocimiento de Filiación. Daños y Perjuicios}
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones de acuerdo con los artículos 168 de la Constitución y 266 del Código Procesal.
PRIMERA: ¿Se ajusta a derecho la sentencia de fs. 414/420 vta., en cuanto es materia de apelación y agravios?
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley, dio el siguiente resultado para la votación: doctores Luis Maria Nolfi y Carlos Alberto Violini.
Luego de sucesivos trámites, del llamamiento de “autos para sentencia”, tras el sorteo, quedó este expediente en condiciones de ser votado.
VOTACIÓN:
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el señor Juez doctor Luis María Nolfi dijo:
I.- En la sentencia dictada en estas actuaciones se FALLÓ: Haciendo lugar a la demanda sobre filiación promovida por M.G en representación de su hijo, hoy mayor de edad, J.G contra O.R. H y, en consecuencia declarándolo hijo de M. M. G. y de O. R. H., y acogiendo el reclamo indemnizatorio por daño moral por la suma de $ 30.000, y las costas del proceso.
La parte demandada interpuso recurso de apelación a fs. 423, expresó agravios a fs. 430/434 y vta., los cuales merecieron réplica a fs. 447/451 vta. La parte actora lo hizo a fs. 425, expresó agravios a fs. 436/441 los cuales merecieron réplica a fs. 443/446 vta.
II.LA INDEMNIZACION DEBIDA.
2-1.-El Sr. Juez de la instancia de origen atribuyó al demandado la paternidad biológica del hijo de la actora, hoy mayor de edad, haciendo mérito de la pericia practicada por la Dirección General de Asesorías Periciales de La Plata (fs. 207/208).
Además, hizo responsable al demandado del daño moral causado por su infundada negativa al reconocimiento de su hijo, por considerar antijurídica a esa conducta, entendiendo que no sólo por su extensión alcanza y resume los fundamentos de las tres pretensiones indemnizatorias (daño moral, pérdida de chance y daño psicológico), sino también porque afectó con su conducta el derecho del menor por vulneración del articulo 19 del Pacto de San José de Costa Rica que establece que todo menor requiere medidas de protección; además del nombre, la identidad y la personalidad ( cita los artículos 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 8 inciso segundo de la Convención Internacional de los Derechos del Niño).
En otros argumentos sostuvo que mal puede el demandado invocar que no existe culpa de su parte cuando sin causas justificantes privó a su hijo del estado de familia teniendo conocimiento de la existencia del menor, y que tampoco puede alegar su apariencia de padre dado que ninguno de los testigos lo identificó y el menor no lo vivió asi.
2-2.-La parte actora se agravia.
En relación al monto de la indemnización fijada por daño moral, considera que el señor Juez al efectuar la cuantificación económica de dicho rubro no ha considerado, ni valorado en su real dimensión, los perjuicios sufridos por el menor, razón por la cual lo considera insuficiente para una reparación integral del mismo y solicita se lo eleve de acuerdo a los criterios de este Tribunal (v. fs. punto II c) de fs. 440 y vta).
Reclama la consideración y acogimiento de los rubros “pérdida de chance” , y “costo del tratamiento psicológico” (v. puntos II a) y II b) a fs. 436/440). En cuanto a la afectación patrimonial, sostiene que en función del caudal económico del demandado, el actor pudo haber tenido una vida con menos restricciones educativas, recreativas, pero principalmente en el ámbito de su salud.
Respecto del rubro etiquetado como “ daño psicológico” aclara que lo pedido se circunscribe a reclamar el acogimiento de las sumas necesarias para encarar el tratamiento derivado de las consecuencias lesivas que el actor padeció ( v. introducción al punto II b), a fs. 439).
2-3.-La parte demandada también se agravia y cuestiona el acogimiento del rubro “daño moral”. Sostiene que no se demuestra el factor subjetivo de atribución, que la imputación deriva de la objetiva determinación genética, y que debe en todo caso reducirse el monto porque el señor Roberto Briganti, la pareja de la madre del actor, asumió el rol paterno.
III.-De lo hasta aquí expuesto resulta que la sentencia ha quedado firme respecto de la pretensión de filiación reclamada en la demanda.
3-1.-Como cuestión liminar, considero necesario resaltar que nuestro más Alto Tribunal ha decidido que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272-225, etc.). En su mérito, no habré de seguir a los recurrentes en todas y cada una de sus argumentaciones sino tan solo en aquellas que sean conducentes para decidir este conflicto. Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611), por lo tanto me inclinaré por las que produzcan mayor convicción, en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama "jurídicamente relevantes" (su ob., Proceso y Derecho Procesal", Aguilar, Madrid, 1960, pág. 971, párrafo 1527), o "singularmente trascendentes" como los denomina Calamandrei (su trab., “La génesis lógica de la sentencia civil", en "Estudios sobre el proceso civil", págs. 369 y ss.).
3-2.-Ello sentado y antes de entrar en el análisis de los agravios vertidos en la especie, debe tenerse en cuenta, como lo he sostenido en reiterados pronunciamientos, paralelamente con el criterio que sustenta nuestra Corte Suprema, que una adecuada reflexión sobre la vasta fórmula utilizada en el art. 1068 del Código Civil -en concordancia con el art. 1079- permite concluir que es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el daño causado y que tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecta en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades. Es decir, el concepto jurídico de daño, salvo restricciones queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley (cfr. causa 45733, Navarrete, M. R. y Diaz, E. c/ Estado Nacional, en E.D. 157-581 y nota a fallo de Bustamante Alsina). Por lo demás, para que el daño sea resarcible ha de ser cierto porque, de lo contrario, tendría lugar un enriquecimiento sin causa, a expensas del responsable y debe ser propio o personal del accionante.
A iguales efectos, también debe estar en cierta relación causal jurídicamente relevante con el hecho generador, cuestión que concierne a la causalidad (cfr. Alterini, A.A.: "Requisitos del daño resarcible", en "Temas de responsabilidad civil", Ed. Ciudad Argentina, F.D.C.S., 1995, p. 116/9).
3-3.-Ahora bien, pese a que nuestro derecho sustantivo no lo define expresamente, al daño debe conceptuárselo en sentido amplio como la lesión a intereses amparados por el ordenamiento, cuyo trascendido se evidencia en la minoración de valores económicos (daño patrimonial) o en alteraciones desfavorables en el espíritu (daño moral) ( Bueres, Alberto J. "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en "Derecho de daños", Homenaje al Profesor Jorge Mosset Iturraspe, Ediciones La Rocca, 1989)
Del mismo modo, para que nazca el deber de reparar el daño causado a otro, debe quedar suficientemente acreditado sus elementos comunes: antijuridicidad, daño, relación de causalidad entre el daño y el hecho, y los factores de atribución legal de responsabilidad.
IV.-En función de los agravios deducidos resulta aconsejable abordar los siguientes fundamentos jurídicos aplicables a los hechos que causan la cuestión de dirimir:
4-A.-PERDIDA DE CHANCE
Beatriz Bíscaro dice “ La vulneración de los deberes y derechos familiares es susceptible de originar daños patrimoniales y morales, según sea la naturaleza patrimonial o extramatrimonial del derecho avasallado. El nexo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño moral es directo y no merece ser acreditado, no sucediendo lo mismo con los daños materiales, para los cuales deberá investigarse en cada caso la relación de causalidad adecuada” (Bíscaro Beatriz, Daños derivados de la falta de reconocimiento del hijo, en obra colectiva dirigida por Ghersi, Carlos, Derecho de Daños, Bs. As., ed. A. Perrot, 1999, pág. 437).
Yungano, al prestar apoyo a un voto de un camarista capitalino expresa: "En ambos casos (se refiere al daño moral y al material) el objetivo debe ser la integralidad, dado que no hay diferencias sustanciales en los supuestos de procedencia resarcitoria, en tanto y en cuanto las dos especies de daños requieren ilicitud, verificación del perjuicio, nexo causal y factor de atribución legal de la responsabilidad" (Yungano, Arturo, La filiación y su falta de reconocimiento como generadora de responsabilidad por daños, en obra colectiva, Derecho de daños. Daños en el derecho de familia. Cuarta Parte (A), Bs. As., ed. La Rocca, 2000, pág. 178).
Por su parte, Jorge Azpiri sostiene: "También puede existir un daño material que deberá ser demostrado en cada caso particular, y la consiguiente vinculación entre la falta de reconocimiento voluntario y el perjuicio material sufrido". "Es preciso remarcar que debe ser cierto, es decir, que se debe probar en forma efectiva y concreta y no tratarse de una mera eventualidad o de un daño en abstracto. En la medida en que se pueda acreditar la efectividad de dicho daño material, puede tratarse de un daño actual o de un daño futuro que ineludiblemente se producirá" (Azpiri, Jorge, Daños y Perjuicios en la filiación, en Rev. Derecho de Familia, n° 20, ed. Lexis Nexis, 2002, pág. 33 y 37).
Méndez Costa, resume la jurisprudencia sobre el particular diciendo: "El daño material es indemnizable si se invocan concretamente los perjuicios de la especie sufridos por el hijo como consecuencia de no haber sido reconocido y se presenta como un daño cierto actual o futuro, probándoselo debidamente" (Méndez Costa, María J., Visión jurisprudencial de la filiación, Bs. As., ed. Rubinzal, 1997, pág. 176).
Con mayor detalle, Carlos A. Arianna y Levy, Lea afirman: "La cuestión del daño material ha sido escasamente planteada en juicio de filiación. La dificultad quizás se deba a que, a diferencia del daño moral, aquél no surge in re ipsa, es decir, que verificada la falta de reconocimiento y su imputación a título de dolo o culpa, no se derivará la existencia del daño material. Mas ello no impide que, en determinadas circunstancias, su reparación resulte procedente. Si la acción de reclamación de la filiación se plantea cuando el hijo tiene una edad avanzada, es obvio que durante todo ese tiempo se vio privado de ejercer los derechos subjetivos familiares que dependen del previo emplazamiento. Concretamente, en lo que aquí nos interesa, el derecho alimentario. El art. 265 del CC impone el deber a los padres de alimentar y educar a sus hijos de acuerdo con su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios”.
El supuesto encuadre en el que se ha denominado pérdida de una chance, conceptualizada por la doctrina como la posibilidad de ganancias que resulta frustrada a raíz del incumplimiento de la obligación o el hecho ilícito. Pero conviene advertir que la indemnización no es el resultado de beneficio dejado de percibir por el acreedor; en nuestro caso, una suerte de alimentos retroactivos, pues mal o bien, éstos han sido cubiertos por el otro progenitor y, por otra parte, los efectos de la sentencia del juicio de alimentos se remiten a la fecha de interposición de la demanda. Lo resarcible en la chance es la falta de una posibilidad razonable de obtener una ganancia o evitar una pérdida, quedando al prudente arbitrio judicial la fijación de la suma, de acuerdo con las particularidades del caso. La pérdida de una chance es un daño cierto y resarcible; la efectividad de la reparación depende del grado de posibilidad de obtener una ganancia o evitar la pérdida, según el caso" (Arianna, Carlos A., y Levy, Lea, Daño moral y patrimonial derivado de la falta de reconocimiento, en obra colectiva dirigida por Ghersi, Carlos, Derecho de Daños, Bs. As., ed. A. Perrot, 1999, pág. 447). Tiene legitimación activa el hijo no reconocido (CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMILIA, Comisiones 3 y 4, CONCLUSIONES: DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DEL NO RECONOCIMIENTO ESPONTÁNEO DEL HIJO).
4-A-1.-Subsunción de los hechos probados en la situación jurídicamente planteada.-
El juez de grado no aborda particularmente la cuestión. Rechaza el reclamo y sostiene que las tres pretensiones (daño moral, daño psicológico y pérdida de chance), son encapsuladas en el daño moral.
Lo expuesto en anteriores párrafos revela que se ha realizado una valoración inadecuada.
Son hechos probados de la causa los siguientes: que la madre del actor es persona de escasos recursos; que trabaja como empleada en una farmacia; que tuvo a su hijo en el Instituto Médico del Oeste el 11 de noviembre de 1984; que J.G., el actor, ha litigado con beneficio de litigar sin gastos ( v. fs. 33 del proceso de beneficio, resolución de mayo de 2006); que tiene hipoacusia bilateral profunda; que dicha patología fue detectada por su madre a los nueve meses, que el diagnóstico se confirmó al año y seis meses; que le fueron suministrados audifonos a los dos años; que recibió tratamiento en un centro de estimulación; que recibe tratamiento fonoaudiológico dos veces a la semana.
El demandado O. R. H, en cambio, es abogado, aunque refiere que no ejerce (v. absolución de posiciones), tiene cuatro inmuebles a su nombre, y ha realizado viajes al exterior ( artículos 375 y 384 del rito).
Estos datos muestran de modo manifiesto que si bien, gracias al esfuerzo materno, José fue atendido razonablemente en el desarrollo de su patología, el aporte paterno le hubiese dado la chance cierta de acudir a otras opciones terapéuticas y con otras utilidades curativas, tendientes a favorecer o al menos lograr una mejor y quizás mas eficaz asistencia en el tratamiento de su déficit auditivo. Es esa la restricción que principalmente resalta la parte actora como fundamento del reclamo, y por la que creo procede acordar esta partida, de acuerdo a las particularidades que rodean el caso.
La hipoacusia es la disminución del nivel de audición por debajo de lo normal, Según su intensidad, la hipoacusia se clasifica en: Leve (pérdida menor de 35 dB), Moderada (pérdida entre 35 y 60 dB), Profunda (pérdida entre 60 y 90 dB) y Total o cofosis (pérdida superior a 90 dB). José padece hipoacusia infantil bilateral profunda. He advertido que se desconoce su etiología, es decir si fue congénita o postmeningítica.. Los cierto es que fue detectada precozmente y en su primera infancia el actor podría haber accedido a otros tratamientos atenuantes de su enfermedad: (tratamiento protésico, amplificación binaural -recomendable para la hipoacusia bilateral-, implante coclear que se basa en la transformación de la onda sonora en una señal eléctrica que es conducida a la cóclea o al tronco cerebral para su recepción e interpretación , v: López Amado M. Plaza Mayor G, Sanabria Brossart J. Patología básica de ORL para el médico de atención primaria. Formación Médica Continuada en Atención Primaria 2002; Protocolo 2002 (4): 9-12).
No parece que esas demandas pudiesen haber sido satisfechas con el sueldo de una empleada de comercio.
Tengo por cierto que las necesidades mínimas han sido cubiertas por la madre y que el daño sufrido consiste en la frustrada posibilidad de otra opción terapéutica en el tratamiento de su patología auditiva,., entendiendo que en la chance no se repara el beneficio propiamente dicho que queda postergado, sino que lo que se indemniza es la posibilidad perdida (LL 1989-B-106).
Corresponde fijar el daño, equitativamente, conforme las constancias de la causa, sin que quepan excesivas exigencias a la hora de la confrontación probatoria, porque ello importa un incorrecto rigorismo, una certidumbre extraña al concepto mismo de chance de cuya reparación se trate (Fallos 308:1160).
Por lo tanto, mi opinión es que estas chances deben fijarse, equitativamente, en la suma de $ 12.000, cantidad que, a mi parecer, habría permitido abastecer los señalados aspectos ( artículo 19 Constitución Nacional, artículos 1068, 1109 y concordantes del C.C. , y 165 párrafo tercero del ritual).
4-B.-DAÑO MORAL
Cabe, en primer lugar señalar, que ya me he pronunciado integrando la Sala Segunda de esta Cámara, adhiriendo a la corriente jurisprudencial y doctrinaria que considera que la falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial genera el deber de indemnizar el daño causado, dado que existe un principio de derecho que establece que no se debe dañar a otro (arts. 19 C.N., 1109 del Código Civil.), la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071 C.C.), y la ilicitud de tal conducta se desprende de la concesión de una acción para reclamar la filiación extramatrimonial (art. 247 C.C.), y de la existencia de una causal de indignidad para suceder al hijo configurada por el no reconocimiento voluntario (art. 3296 bis C.C.) (fallo del J.C.y C. n° 9 de San Isidro del 29/93/88, con comentario de Bidart Campos en E.D. 128-330, confirmado por la Cámara de San Isidro, Sala 1, el 13/10/88, L.L. 1999-E-562, comentado por María Josefa Méndez Costa; también: C.N.Civ., Sala F, del 19/10/89, L.L. 1990-A-1, con comentario de E. Zannoni; S.C.B.A., Ac. 59.680 del 28/04/98, E.D. 181-225; Ac. 64.506 del 10/11/98, D.J.J., año LVIII, T° 156, n° 12.734; C.N.Civ., Sala H, del 30/03/99, LL., Doc. Jud., Año XV n° 44, 3/11/99; C.C. y C. San Is., Sala 2, causa n° 61.652 del 1/03/94; C.A.L.Z., 16/09/03 en E.D. del 18/05/04; y Sala Segunda de esta Cámara en causas nº 19.300 caratulado: “G. M. R. y otro c/A., A. A. s/filiación y daños y perjuicios”, sentencia dictada el 5 de octubre de 2000, n° 24.741 ¨Rivas, Mariel v/ Moro, Victor s/ Filiación¨, nº 24..129 ¨Toledo, Verónica…v/ Rodríguez, Ricardo s/ Filiación¨,y nº 24.660 caratulado: “ Garcia, María Cristina c/ Clavero, Oscar Norberto s/ Filiación e indemnización”, entre otras).
La doctrina legal actual de la Excma. Suprema Corte de Justicia de esta Provincia establece también que la falta de reconocimiento del progenitor constituye un “hecho jurídico ilícito” que genera responsabilidad civil, dejando a la apreciación de los Tribunales inferiores, de acuerdo a las circunstancias de cada caso, si el daño moral resulta “in re ipsa” o si se debe requerir su prueba para demostrar su existencia, es decir que exista relación de causalidad entre aquél hecho y el daño invocado para que prospere su reparación (doct. art. 1078 del Código Civil; Excma. Suprema Corte de Justicia Provincial en las causas: Ac. 46.097, en autos caratulados: “G., G.R. contra A., R.R. s/filiación y daños y perjuicios”, publicada en A. y S. 1992-I-379; Ac.59.680 en autos caratulados: “P., M.D. c/A., E s/filiación e indemnización por daños y perjuicios”, sentencia dictada el 28 de abril de 1998 publicada en D.J.J. del 20 de agosto de 1998, Año LVII, Tº155, nº12.640 y 12.641; Ac. 64.506 en autos: “D. M., R. c/S., A. F. s/reclamación de filiación”, sentencia de fecha 10 de noviembre de 1998, publicada en D.J.J. año LVIII, Tº 156 nros 12.734, 12735, 12.736, 12.737 y 12.738 y en ED 184-93).
Por lo tanto, el hecho generador de la responsabilidad esta configuración a partir de la injustificada conducta negatoria de tal emplazamiento.
Reta como indiscutible la procedencia de este rubro.
En cuanto a la cuantificación, la indemnización tendiente a resarcir el “daño moral” propende a reparar el quebranto de valores de índole espiritual y de corte “superior, como son la paz, la ausencia de padecimientos de cualquier índole, las “afecciones legítimas, etc., y de ahí su naturaleza extrapatrimonial; la cual tiene carácter resarcitorio, por ello es que no puede ni debe confundirse con cualquier territorio de reparación que valore situaciones de orden estrictamente patrimonial.
Cabe anticipar que con respecto al agravio vertido por el apelante con relación al reclamo por “daño piscológico”, si bien es cierto que en la expresión de agravios la parte actora apelante aclara que lo que solicita es una suma por el costo del tratamiento indicado por la galena Echaire de Galasso, oportuno resulta señalar ya he tenido oportunidad de expedirme en el sentido de que el daño psicologico carece de autonomía pues puede tener proyecciones -potencialmente- en el daño material o en el daño espiritual (cfr. Zavala de Gonzalez, Matilde "Daños a la persona, Integridad psicofísica, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1990, pág. 225; esta Sala, in re "Marino de Lombardo Lucía c/ APS s/ Sumario", L. 50234, del 27/12/89, entre tantos otros, Sala Segunda causa nro:. 17.767 Tiene 22 años 14 /9/2007
Por lo expuesto en los apartados precedentes, a los fines de determinar si ha sido correcta o no la cuantificación de la indemnización por daño moral fijada en la sentencia en crisis, considero necesario valorar las circunstancias que menciono a continuación, las que llegan sin controversia alguna a esta instancia, razón por la cual devienen firmes e inmodificable para este Tribunal (doct. arts. 260, 261, 266 “in fine”): a) que el actor tiene en la actualidad 24 años de edad, según resulta de la partida de nacimiento obrante a fs. 4 ; b) que el demandado se ha negado a reconocer la filiación extramatrimonial del mismo; c) que se limitó a formular una mera negativa de los hechos y no contribuyó de forma alguna a despejar las dudas que razonablemente pudo albergar su hijo en lo referente a la filiación, es decir para el esclarecimiento de la verdad de los hechos (ofreció pruebas relacionadas con el fallecimiento del señor Roberto Briganti, pareja de la madre del actor, v. fs. 49 y vta. Punto 6).
Esa conducta antijurídica, que no llega cuestionada a esta instancia, es indudable que ha provocado daños de orden espiritual y psicológico en el actor, que en el presente caso, no necesita de otra prueba que la referida y acreditada conducta antijurídica, es decir que la misma ha generado un daño moral para el menor “in re ipsa” (art. 1078 del Código Civil), por tal motivo resulta innecesario demostrar que el daño haya sido cierto, concreto y específico y el tipo y magnitud de las penurias para su cuantificación.
Sin perjuicio de ello, considero necesario destacar, que las circunstancias apuntadas precedentemente, acreditan, que han provocado un daño, porque: se le ha privado al actor hacer uso del apellido paterno; se le ha afectado a la identidad y personalidad; no ha tenido la oportunidad de contar con el amor y la figura paterna, cuyos efectos disvaliosos no pueden verse atenuados por le supuesta asunciòn del rol por parte de la pareja de la madre. La profesional psicòloga interviniente es contundente, e indica claramente que a José esta situación le provocó un vacío representacional que conllevó un costo psíquico que fracturó su homeostasis natural. Dice además que proclive a nuevos abandonos, y creo que se ha visto disgregado del resto de la familia paterna (art. 1078 del Código Civil).
Por último, he de destacar que la actitud de la madre que demoró largo tiempo en promover la demanda (casi veinte años después del nacimiento de Josè) no puede justificar la reducción de la extensión del resarcimiento porque constituye un hecho extraño a la víctima, tal como es la demora como representante legal en el ejercicio de la acción. Si bien es verdad que cuanto antes se ejerza la acción de reconocimiento mayor será la probabilidad de reducir la magnitud del daño moral sufrido por el menor, hoy mayor de edad; no es menos cierto que ese daño ni siquiera existiría de haber mediado un reconocimiento espontáneo del padre. En definitiva, el retardo del inicio de la acción no constituye una concausa apta para disminuir la responsabilidad del padre, pues la única causa directa del daño moral que padece el hijo es la omisión del reconocimiento paterno (¨La reparación del daño moral causado por ausencia de reconocimiento del hijo y la demora en el ejercicio de la acción de reclamación de filiación¨, por Sandra Frustagli y Adriana Krasnow en Derecho de Familia, 2004-1, p. 24 y ss, Lexis Nexis).
Valga una última reflexiòn: La imposibilidad de tener identidad niega fundamentalmente la posibilidad de ser en el mundo. La identidad se construye en una interacción constante entre la historia personal y la circunstancia histórica en la que está viviendo ¨…la filiación y la pertenencia a una cadena generacional son ejes fundamentales en relación con la constitución de la subjetividad, para que alguien pueda decirse sujeto de derecho no puede sino decirse hijo de, eslabón que lo ubica en una comunidad histórica que le da sustento¨ (¨El recién nacido y el derecho a la identidad¨, por Gabriela Dolinsky, Cristina Fenucci, Daniela Rimoli Schmidt y Marina Tuduri , en Derecho de Familia, Nro. 29, p. 266 yss, ed. Lexis Nexis, 2004).
En razón de todo lo expuesto, considero que el monto de la indemnización por “daño moral” fijado en la sentencia en crisis es reducido, porque no lo repara en forma integral, razón por la cual considero prudente elevarlo a la suma de PESOS CUARENTA MIL ($ 40.000 ; arts. 1069, 1078 del Código Civil y art. 165 “in fine”, 260, 266 del rito).
4-C.-COSTO DEL TRATAMIENTO PSICOLÓGICO
La parte actora ll reclama (v. fs. 36 vta./37 punto III C). No determina la suma.
El Juez no trata esta petición.
En la expresión de agravios la parte actora concreta el requerimiento en la suma de $ 5.200 ( v. fs 440, párrafo final del punto II b).
El dictámen pericial de fs. 301/303, del que no hay razones para apartarse, sugiere la necesidad de tratamiento psicológico por un tiempo aproximado de dos años a razón de una entrevista, y un costo de $ 50 ( v. fs. 302 vta. Puntos 8 y 9; art. 474 del CPCC.)..
Considero procedente este reclamo por cuanto el tratamiento indicado, como lo señala la profesional, podrá ayudar a J… a construir nuevas subjetividades.
Propongo cuantificarlo en la suma de $ 4.800.
V.-En cuanto a LOS INTERESES la parte actora los solicita desde la producción del daño (fs. 38, punto VIII-4).
El a quo no se pronuncia sobre este aspecto.
Su procedencia reta como indiscutible y, en consecuencia, deben aplicarse intereses a la suma debida del siguiente modo: a) desde la fecha de la demanda (13 de octubre de 2004) y hasta aquélla en la cual quedó notificado el señor Omar Roberto Hidalgo del traslado de la misma, se aplicará la tasa (“pasiva”) que en los sucesivos períodos de aplicación pague el Banco de esta Provincia, en sus operaciones de depósitos a treinta días; b) de allí en más, y hasta el efectivo pago, el ochenta por ciento (80%) de la tasa que cobra el mismo Banco en sus operaciones de descuento de documentos (“activa”), en los sucesivos períodos de aplicación.
VI.-LAS COSTAS generadas en esta instancia, atendiendo a que la parte demandada resulta vencida íntegramente en su recurso deben serle impuestas (doct. art. 68, primera parte del rito).
Por todo ello, a esta primera cuestión, con las variantes dadas, VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A LA MISMA PRIMERA CUESTIÓN: El Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Violini, dijo :
Que adhiero al voto del Dr. Nolfi dejando constancia en lo que respecta a los intereses, que si bien el suscripto cuando integró la sala I de esta cámara de apelaciones vino sosteniendo la aplicación de la tasa que paga el Banco de la Provincia de Bs. As. (pasiva), lo cierto es que la evolución jurisprudencial , motivada por la realidad inclemente del diario vivir , me ha hecho repensar el tema y estimo prudente la aplicación de los intereses en la forma que propone el colega preopinante.-
Ello así, pues entiendo que en el momento actual la tasa pasiva no cubre lo que hubiera obtenido el acreedor de recibir el capital adeudado a su debido tiempo , no resultando a la fecha de su percepción representativo de una reparación integral.-
Por otro lado debo destacar que al haber quedado desarticulado el sistema de convertibilidad , resulta imperioso que la tasa de los intereses moratorios o resarcitorios , se adapte a las nuevas realidades económicas .-
Así se ha dicho que : “ …. Si bien es cierto que en la determinación de las tasas de interés se contempla , entre otras variables , la expectativa inflacionaria , estas tasas no significan actualización del crédito sino que se trata de la contraprestación por el derecho de uso del dinero o por el daño que al acreedor ocasiona el no cumplimiento oportuno de la obligación -“ (Conforme Ferrer Patricia “Fijación Judicial de los intereses moratorios .El anatocismo judicial “J.A. 2003_- IV página 583 ).-
Es de resaltar que compete a los jueces dar a cada uno lo suyo , y es en ese camino, que entiendo viable echar mano de la ley de fondo (art. 622 conc. y coinc. Cód. Civil ) a fin de remediar la palmaria situación de injusticia que se da cuando el condenado , da una suma dineraria depreciada que la tasa pasiva no cubre .-
Así se ha resuelto que : “ El artículo 622 del Código Civil, de una manera realista autoriza al juez a fijar el interés; o sea, que el daño moratorio se indemniza con el pago de un interés, que es lo necesario para obtener el dinero en plaza.” CC0103 LP 249036 RSD-281-7 S 11-12-2007 . Autos: Levaggi Daniel Angel c/ Banegas Juan A. y otros s/ Daños y Perjuicios.-
También se ha dicho que “…Prohibida toda actualización a partir de la fecha mencionada en la ley , el interés asume una doble función : primero de salvaguardar el valor del capital adeudado contra la inflación , y segundo , de reparar el daño producido por la mora …. (Conforme Barbieri Javier .”Cuestión federal y cuestión trascendente ; La disputa sobre la tasa de interés en la Corte Suprema” ED. 164 – página 1163) .-
La Corte Suprema sostuvo en fallos 302-1570 que : “…las tasas de interés son comprensivas , asimismo, de la disminución del capital ocasionada por el deterioro del valor de la moneda…”.-
Con ello va dicho , que la tasa de interés pasiva provoca un beneficio para el deudor que aumenta a medida que el proceso se dilata, mientras que una tasa acorde como la propuesta, a mas de asegurar la percepción de una reparación integral (art.17 Const. Nacional ) , favorece la rápida conclusión de los litigios, derecho este que encuentra sustento en los arts. 18 Const. Nacional y 15 Const. Prov. Bs. As.-
Con piso de marcha en lo antes expuesto, estimo prudente aplicar la tasa que en los sucesivos periodos de aplicación pague el Banco de la Provincia de Bs.As. , en sus operaciones de depósitos a treinta días – Tasa Pasiva - , desde la fecha de la demanda y hasta que quedo notificado del traslado de la misma el señor O. R. H. , fecha esta en que el demandado tomo conocimiento del reclame de paternidad y demás pedimentos de la actora y de allí hasta el efectivo pago , el 80% de la tasa que en los sucesivos periodos de aplicación cobre el Banco de la Provincia de Bs.As. , en sus operaciones de descuento a treinta días – Tasa Activa - . (art. 622 conc. y coinc. Cód.Civil y art. 17 CN ) .-
Voto por la AFIRMATIVA.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el señor Juez doctor Luis María Nolfi dijo:
En mérito al resultado de la votación que antecede, el pronunciamiento que corresponde dictar es:
1°.- Modificar la sentencia de fs. 414/420 vta el siguiente aspecto: a) declarar procedente el rubro “pérdida de chance” y fijar su monto en la suma de $ 12.000 ; b) elevar el monto de la indemnización por “daño moral” a la suma de PESOS CUARENTA MIL ($.40.000,00); c) declarar procedente el rubro “ costo del tratamiento psicológico y fijar su monto en la suma de $ 4.800; d) aplicar a dichas sumas intereses de acuerdo a lo decidido en el capítulo V del voto en primer término a la primera cuestión.
2º.- Confirmarla en todo lo demás que decide y fue materia de recurso de apelación y agravios.-
3°.- Imponer las costas Alzada a la parte demandada.-
ASÍ LO VOTO
A LA MISMA SEGUNDA CUESTIÓN: El Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Violini, aduciendo análogas razones, dio su voto también por en el mismo sentido.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Mercedes, Marzo 5 de 2009.
Y VISTOS:
Considerando que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado establecido que la sentencia apelada de fs. 414/420 vta debe ser MODIFICADA.
POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede SE RESUELVE:
1°.- Modificar la sentencia de fs. 414/420 vta el siguiente aspecto: a) declarar procedente el rubro “pérdida de chance” y fijar su monto en la suma de $ 12.000 ; b) elevar el monto de la indemnización por “daño moral” a la suma de PESOS CUARENTA MIL ($.40.000,00); c) declarar procedente el rubro “ costo del tratamiento psicológico y fijar su monto en la suma de $ 4.800; d) aplicar a dichas sumas intereses de acuerdo a lo decidido en el capítulo V del voto en primer término a la primera cuestión.
2º.- Confirmarla en todo lo demás que decide y fue materia de recurso de apelación y agravios.
3°.- Imponer las costas Alzada a la parte demandada.
REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE
Fdo. Dres. Luis María Nolfi. Carlos Alberto Violini. Ante: Silvana Metetieri. Secretaria
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones de acuerdo con los artículos 168 de la Constitución y 266 del Código Procesal.
PRIMERA: ¿Se ajusta a derecho la sentencia de fs. 414/420 vta., en cuanto es materia de apelación y agravios?
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley, dio el siguiente resultado para la votación: doctores Luis Maria Nolfi y Carlos Alberto Violini.
Luego de sucesivos trámites, del llamamiento de “autos para sentencia”, tras el sorteo, quedó este expediente en condiciones de ser votado.
VOTACIÓN:
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el señor Juez doctor Luis María Nolfi dijo:
I.- En la sentencia dictada en estas actuaciones se FALLÓ: Haciendo lugar a la demanda sobre filiación promovida por M.G en representación de su hijo, hoy mayor de edad, J.G contra O.R. H y, en consecuencia declarándolo hijo de M. M. G. y de O. R. H., y acogiendo el reclamo indemnizatorio por daño moral por la suma de $ 30.000, y las costas del proceso.
La parte demandada interpuso recurso de apelación a fs. 423, expresó agravios a fs. 430/434 y vta., los cuales merecieron réplica a fs. 447/451 vta. La parte actora lo hizo a fs. 425, expresó agravios a fs. 436/441 los cuales merecieron réplica a fs. 443/446 vta.
II.LA INDEMNIZACION DEBIDA.
2-1.-El Sr. Juez de la instancia de origen atribuyó al demandado la paternidad biológica del hijo de la actora, hoy mayor de edad, haciendo mérito de la pericia practicada por la Dirección General de Asesorías Periciales de La Plata (fs. 207/208).
Además, hizo responsable al demandado del daño moral causado por su infundada negativa al reconocimiento de su hijo, por considerar antijurídica a esa conducta, entendiendo que no sólo por su extensión alcanza y resume los fundamentos de las tres pretensiones indemnizatorias (daño moral, pérdida de chance y daño psicológico), sino también porque afectó con su conducta el derecho del menor por vulneración del articulo 19 del Pacto de San José de Costa Rica que establece que todo menor requiere medidas de protección; además del nombre, la identidad y la personalidad ( cita los artículos 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 8 inciso segundo de la Convención Internacional de los Derechos del Niño).
En otros argumentos sostuvo que mal puede el demandado invocar que no existe culpa de su parte cuando sin causas justificantes privó a su hijo del estado de familia teniendo conocimiento de la existencia del menor, y que tampoco puede alegar su apariencia de padre dado que ninguno de los testigos lo identificó y el menor no lo vivió asi.
2-2.-La parte actora se agravia.
En relación al monto de la indemnización fijada por daño moral, considera que el señor Juez al efectuar la cuantificación económica de dicho rubro no ha considerado, ni valorado en su real dimensión, los perjuicios sufridos por el menor, razón por la cual lo considera insuficiente para una reparación integral del mismo y solicita se lo eleve de acuerdo a los criterios de este Tribunal (v. fs. punto II c) de fs. 440 y vta).
Reclama la consideración y acogimiento de los rubros “pérdida de chance” , y “costo del tratamiento psicológico” (v. puntos II a) y II b) a fs. 436/440). En cuanto a la afectación patrimonial, sostiene que en función del caudal económico del demandado, el actor pudo haber tenido una vida con menos restricciones educativas, recreativas, pero principalmente en el ámbito de su salud.
Respecto del rubro etiquetado como “ daño psicológico” aclara que lo pedido se circunscribe a reclamar el acogimiento de las sumas necesarias para encarar el tratamiento derivado de las consecuencias lesivas que el actor padeció ( v. introducción al punto II b), a fs. 439).
2-3.-La parte demandada también se agravia y cuestiona el acogimiento del rubro “daño moral”. Sostiene que no se demuestra el factor subjetivo de atribución, que la imputación deriva de la objetiva determinación genética, y que debe en todo caso reducirse el monto porque el señor Roberto Briganti, la pareja de la madre del actor, asumió el rol paterno.
III.-De lo hasta aquí expuesto resulta que la sentencia ha quedado firme respecto de la pretensión de filiación reclamada en la demanda.
3-1.-Como cuestión liminar, considero necesario resaltar que nuestro más Alto Tribunal ha decidido que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272-225, etc.). En su mérito, no habré de seguir a los recurrentes en todas y cada una de sus argumentaciones sino tan solo en aquellas que sean conducentes para decidir este conflicto. Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611), por lo tanto me inclinaré por las que produzcan mayor convicción, en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama "jurídicamente relevantes" (su ob., Proceso y Derecho Procesal", Aguilar, Madrid, 1960, pág. 971, párrafo 1527), o "singularmente trascendentes" como los denomina Calamandrei (su trab., “La génesis lógica de la sentencia civil", en "Estudios sobre el proceso civil", págs. 369 y ss.).
3-2.-Ello sentado y antes de entrar en el análisis de los agravios vertidos en la especie, debe tenerse en cuenta, como lo he sostenido en reiterados pronunciamientos, paralelamente con el criterio que sustenta nuestra Corte Suprema, que una adecuada reflexión sobre la vasta fórmula utilizada en el art. 1068 del Código Civil -en concordancia con el art. 1079- permite concluir que es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el daño causado y que tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecta en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades. Es decir, el concepto jurídico de daño, salvo restricciones queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley (cfr. causa 45733, Navarrete, M. R. y Diaz, E. c/ Estado Nacional, en E.D. 157-581 y nota a fallo de Bustamante Alsina). Por lo demás, para que el daño sea resarcible ha de ser cierto porque, de lo contrario, tendría lugar un enriquecimiento sin causa, a expensas del responsable y debe ser propio o personal del accionante.
A iguales efectos, también debe estar en cierta relación causal jurídicamente relevante con el hecho generador, cuestión que concierne a la causalidad (cfr. Alterini, A.A.: "Requisitos del daño resarcible", en "Temas de responsabilidad civil", Ed. Ciudad Argentina, F.D.C.S., 1995, p. 116/9).
3-3.-Ahora bien, pese a que nuestro derecho sustantivo no lo define expresamente, al daño debe conceptuárselo en sentido amplio como la lesión a intereses amparados por el ordenamiento, cuyo trascendido se evidencia en la minoración de valores económicos (daño patrimonial) o en alteraciones desfavorables en el espíritu (daño moral) ( Bueres, Alberto J. "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en "Derecho de daños", Homenaje al Profesor Jorge Mosset Iturraspe, Ediciones La Rocca, 1989)
Del mismo modo, para que nazca el deber de reparar el daño causado a otro, debe quedar suficientemente acreditado sus elementos comunes: antijuridicidad, daño, relación de causalidad entre el daño y el hecho, y los factores de atribución legal de responsabilidad.
IV.-En función de los agravios deducidos resulta aconsejable abordar los siguientes fundamentos jurídicos aplicables a los hechos que causan la cuestión de dirimir:
4-A.-PERDIDA DE CHANCE
Beatriz Bíscaro dice “ La vulneración de los deberes y derechos familiares es susceptible de originar daños patrimoniales y morales, según sea la naturaleza patrimonial o extramatrimonial del derecho avasallado. El nexo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño moral es directo y no merece ser acreditado, no sucediendo lo mismo con los daños materiales, para los cuales deberá investigarse en cada caso la relación de causalidad adecuada” (Bíscaro Beatriz, Daños derivados de la falta de reconocimiento del hijo, en obra colectiva dirigida por Ghersi, Carlos, Derecho de Daños, Bs. As., ed. A. Perrot, 1999, pág. 437).
Yungano, al prestar apoyo a un voto de un camarista capitalino expresa: "En ambos casos (se refiere al daño moral y al material) el objetivo debe ser la integralidad, dado que no hay diferencias sustanciales en los supuestos de procedencia resarcitoria, en tanto y en cuanto las dos especies de daños requieren ilicitud, verificación del perjuicio, nexo causal y factor de atribución legal de la responsabilidad" (Yungano, Arturo, La filiación y su falta de reconocimiento como generadora de responsabilidad por daños, en obra colectiva, Derecho de daños. Daños en el derecho de familia. Cuarta Parte (A), Bs. As., ed. La Rocca, 2000, pág. 178).
Por su parte, Jorge Azpiri sostiene: "También puede existir un daño material que deberá ser demostrado en cada caso particular, y la consiguiente vinculación entre la falta de reconocimiento voluntario y el perjuicio material sufrido". "Es preciso remarcar que debe ser cierto, es decir, que se debe probar en forma efectiva y concreta y no tratarse de una mera eventualidad o de un daño en abstracto. En la medida en que se pueda acreditar la efectividad de dicho daño material, puede tratarse de un daño actual o de un daño futuro que ineludiblemente se producirá" (Azpiri, Jorge, Daños y Perjuicios en la filiación, en Rev. Derecho de Familia, n° 20, ed. Lexis Nexis, 2002, pág. 33 y 37).
Méndez Costa, resume la jurisprudencia sobre el particular diciendo: "El daño material es indemnizable si se invocan concretamente los perjuicios de la especie sufridos por el hijo como consecuencia de no haber sido reconocido y se presenta como un daño cierto actual o futuro, probándoselo debidamente" (Méndez Costa, María J., Visión jurisprudencial de la filiación, Bs. As., ed. Rubinzal, 1997, pág. 176).
Con mayor detalle, Carlos A. Arianna y Levy, Lea afirman: "La cuestión del daño material ha sido escasamente planteada en juicio de filiación. La dificultad quizás se deba a que, a diferencia del daño moral, aquél no surge in re ipsa, es decir, que verificada la falta de reconocimiento y su imputación a título de dolo o culpa, no se derivará la existencia del daño material. Mas ello no impide que, en determinadas circunstancias, su reparación resulte procedente. Si la acción de reclamación de la filiación se plantea cuando el hijo tiene una edad avanzada, es obvio que durante todo ese tiempo se vio privado de ejercer los derechos subjetivos familiares que dependen del previo emplazamiento. Concretamente, en lo que aquí nos interesa, el derecho alimentario. El art. 265 del CC impone el deber a los padres de alimentar y educar a sus hijos de acuerdo con su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios”.
El supuesto encuadre en el que se ha denominado pérdida de una chance, conceptualizada por la doctrina como la posibilidad de ganancias que resulta frustrada a raíz del incumplimiento de la obligación o el hecho ilícito. Pero conviene advertir que la indemnización no es el resultado de beneficio dejado de percibir por el acreedor; en nuestro caso, una suerte de alimentos retroactivos, pues mal o bien, éstos han sido cubiertos por el otro progenitor y, por otra parte, los efectos de la sentencia del juicio de alimentos se remiten a la fecha de interposición de la demanda. Lo resarcible en la chance es la falta de una posibilidad razonable de obtener una ganancia o evitar una pérdida, quedando al prudente arbitrio judicial la fijación de la suma, de acuerdo con las particularidades del caso. La pérdida de una chance es un daño cierto y resarcible; la efectividad de la reparación depende del grado de posibilidad de obtener una ganancia o evitar la pérdida, según el caso" (Arianna, Carlos A., y Levy, Lea, Daño moral y patrimonial derivado de la falta de reconocimiento, en obra colectiva dirigida por Ghersi, Carlos, Derecho de Daños, Bs. As., ed. A. Perrot, 1999, pág. 447). Tiene legitimación activa el hijo no reconocido (CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMILIA, Comisiones 3 y 4, CONCLUSIONES: DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DEL NO RECONOCIMIENTO ESPONTÁNEO DEL HIJO).
4-A-1.-Subsunción de los hechos probados en la situación jurídicamente planteada.-
El juez de grado no aborda particularmente la cuestión. Rechaza el reclamo y sostiene que las tres pretensiones (daño moral, daño psicológico y pérdida de chance), son encapsuladas en el daño moral.
Lo expuesto en anteriores párrafos revela que se ha realizado una valoración inadecuada.
Son hechos probados de la causa los siguientes: que la madre del actor es persona de escasos recursos; que trabaja como empleada en una farmacia; que tuvo a su hijo en el Instituto Médico del Oeste el 11 de noviembre de 1984; que J.G., el actor, ha litigado con beneficio de litigar sin gastos ( v. fs. 33 del proceso de beneficio, resolución de mayo de 2006); que tiene hipoacusia bilateral profunda; que dicha patología fue detectada por su madre a los nueve meses, que el diagnóstico se confirmó al año y seis meses; que le fueron suministrados audifonos a los dos años; que recibió tratamiento en un centro de estimulación; que recibe tratamiento fonoaudiológico dos veces a la semana.
El demandado O. R. H, en cambio, es abogado, aunque refiere que no ejerce (v. absolución de posiciones), tiene cuatro inmuebles a su nombre, y ha realizado viajes al exterior ( artículos 375 y 384 del rito).
Estos datos muestran de modo manifiesto que si bien, gracias al esfuerzo materno, José fue atendido razonablemente en el desarrollo de su patología, el aporte paterno le hubiese dado la chance cierta de acudir a otras opciones terapéuticas y con otras utilidades curativas, tendientes a favorecer o al menos lograr una mejor y quizás mas eficaz asistencia en el tratamiento de su déficit auditivo. Es esa la restricción que principalmente resalta la parte actora como fundamento del reclamo, y por la que creo procede acordar esta partida, de acuerdo a las particularidades que rodean el caso.
La hipoacusia es la disminución del nivel de audición por debajo de lo normal, Según su intensidad, la hipoacusia se clasifica en: Leve (pérdida menor de 35 dB), Moderada (pérdida entre 35 y 60 dB), Profunda (pérdida entre 60 y 90 dB) y Total o cofosis (pérdida superior a 90 dB). José padece hipoacusia infantil bilateral profunda. He advertido que se desconoce su etiología, es decir si fue congénita o postmeningítica.. Los cierto es que fue detectada precozmente y en su primera infancia el actor podría haber accedido a otros tratamientos atenuantes de su enfermedad: (tratamiento protésico, amplificación binaural -recomendable para la hipoacusia bilateral-, implante coclear que se basa en la transformación de la onda sonora en una señal eléctrica que es conducida a la cóclea o al tronco cerebral para su recepción e interpretación , v: López Amado M. Plaza Mayor G, Sanabria Brossart J. Patología básica de ORL para el médico de atención primaria. Formación Médica Continuada en Atención Primaria 2002; Protocolo 2002 (4): 9-12).
No parece que esas demandas pudiesen haber sido satisfechas con el sueldo de una empleada de comercio.
Tengo por cierto que las necesidades mínimas han sido cubiertas por la madre y que el daño sufrido consiste en la frustrada posibilidad de otra opción terapéutica en el tratamiento de su patología auditiva,., entendiendo que en la chance no se repara el beneficio propiamente dicho que queda postergado, sino que lo que se indemniza es la posibilidad perdida (LL 1989-B-106).
Corresponde fijar el daño, equitativamente, conforme las constancias de la causa, sin que quepan excesivas exigencias a la hora de la confrontación probatoria, porque ello importa un incorrecto rigorismo, una certidumbre extraña al concepto mismo de chance de cuya reparación se trate (Fallos 308:1160).
Por lo tanto, mi opinión es que estas chances deben fijarse, equitativamente, en la suma de $ 12.000, cantidad que, a mi parecer, habría permitido abastecer los señalados aspectos ( artículo 19 Constitución Nacional, artículos 1068, 1109 y concordantes del C.C. , y 165 párrafo tercero del ritual).
4-B.-DAÑO MORAL
Cabe, en primer lugar señalar, que ya me he pronunciado integrando la Sala Segunda de esta Cámara, adhiriendo a la corriente jurisprudencial y doctrinaria que considera que la falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial genera el deber de indemnizar el daño causado, dado que existe un principio de derecho que establece que no se debe dañar a otro (arts. 19 C.N., 1109 del Código Civil.), la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071 C.C.), y la ilicitud de tal conducta se desprende de la concesión de una acción para reclamar la filiación extramatrimonial (art. 247 C.C.), y de la existencia de una causal de indignidad para suceder al hijo configurada por el no reconocimiento voluntario (art. 3296 bis C.C.) (fallo del J.C.y C. n° 9 de San Isidro del 29/93/88, con comentario de Bidart Campos en E.D. 128-330, confirmado por la Cámara de San Isidro, Sala 1, el 13/10/88, L.L. 1999-E-562, comentado por María Josefa Méndez Costa; también: C.N.Civ., Sala F, del 19/10/89, L.L. 1990-A-1, con comentario de E. Zannoni; S.C.B.A., Ac. 59.680 del 28/04/98, E.D. 181-225; Ac. 64.506 del 10/11/98, D.J.J., año LVIII, T° 156, n° 12.734; C.N.Civ., Sala H, del 30/03/99, LL., Doc. Jud., Año XV n° 44, 3/11/99; C.C. y C. San Is., Sala 2, causa n° 61.652 del 1/03/94; C.A.L.Z., 16/09/03 en E.D. del 18/05/04; y Sala Segunda de esta Cámara en causas nº 19.300 caratulado: “G. M. R. y otro c/A., A. A. s/filiación y daños y perjuicios”, sentencia dictada el 5 de octubre de 2000, n° 24.741 ¨Rivas, Mariel v/ Moro, Victor s/ Filiación¨, nº 24..129 ¨Toledo, Verónica…v/ Rodríguez, Ricardo s/ Filiación¨,y nº 24.660 caratulado: “ Garcia, María Cristina c/ Clavero, Oscar Norberto s/ Filiación e indemnización”, entre otras).
La doctrina legal actual de la Excma. Suprema Corte de Justicia de esta Provincia establece también que la falta de reconocimiento del progenitor constituye un “hecho jurídico ilícito” que genera responsabilidad civil, dejando a la apreciación de los Tribunales inferiores, de acuerdo a las circunstancias de cada caso, si el daño moral resulta “in re ipsa” o si se debe requerir su prueba para demostrar su existencia, es decir que exista relación de causalidad entre aquél hecho y el daño invocado para que prospere su reparación (doct. art. 1078 del Código Civil; Excma. Suprema Corte de Justicia Provincial en las causas: Ac. 46.097, en autos caratulados: “G., G.R. contra A., R.R. s/filiación y daños y perjuicios”, publicada en A. y S. 1992-I-379; Ac.59.680 en autos caratulados: “P., M.D. c/A., E s/filiación e indemnización por daños y perjuicios”, sentencia dictada el 28 de abril de 1998 publicada en D.J.J. del 20 de agosto de 1998, Año LVII, Tº155, nº12.640 y 12.641; Ac. 64.506 en autos: “D. M., R. c/S., A. F. s/reclamación de filiación”, sentencia de fecha 10 de noviembre de 1998, publicada en D.J.J. año LVIII, Tº 156 nros 12.734, 12735, 12.736, 12.737 y 12.738 y en ED 184-93).
Por lo tanto, el hecho generador de la responsabilidad esta configuración a partir de la injustificada conducta negatoria de tal emplazamiento.
Reta como indiscutible la procedencia de este rubro.
En cuanto a la cuantificación, la indemnización tendiente a resarcir el “daño moral” propende a reparar el quebranto de valores de índole espiritual y de corte “superior, como son la paz, la ausencia de padecimientos de cualquier índole, las “afecciones legítimas, etc., y de ahí su naturaleza extrapatrimonial; la cual tiene carácter resarcitorio, por ello es que no puede ni debe confundirse con cualquier territorio de reparación que valore situaciones de orden estrictamente patrimonial.
Cabe anticipar que con respecto al agravio vertido por el apelante con relación al reclamo por “daño piscológico”, si bien es cierto que en la expresión de agravios la parte actora apelante aclara que lo que solicita es una suma por el costo del tratamiento indicado por la galena Echaire de Galasso, oportuno resulta señalar ya he tenido oportunidad de expedirme en el sentido de que el daño psicologico carece de autonomía pues puede tener proyecciones -potencialmente- en el daño material o en el daño espiritual (cfr. Zavala de Gonzalez, Matilde "Daños a la persona, Integridad psicofísica, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1990, pág. 225; esta Sala, in re "Marino de Lombardo Lucía c/ APS s/ Sumario", L. 50234, del 27/12/89, entre tantos otros, Sala Segunda causa nro:. 17.767 Tiene 22 años 14 /9/2007
Por lo expuesto en los apartados precedentes, a los fines de determinar si ha sido correcta o no la cuantificación de la indemnización por daño moral fijada en la sentencia en crisis, considero necesario valorar las circunstancias que menciono a continuación, las que llegan sin controversia alguna a esta instancia, razón por la cual devienen firmes e inmodificable para este Tribunal (doct. arts. 260, 261, 266 “in fine”): a) que el actor tiene en la actualidad 24 años de edad, según resulta de la partida de nacimiento obrante a fs. 4 ; b) que el demandado se ha negado a reconocer la filiación extramatrimonial del mismo; c) que se limitó a formular una mera negativa de los hechos y no contribuyó de forma alguna a despejar las dudas que razonablemente pudo albergar su hijo en lo referente a la filiación, es decir para el esclarecimiento de la verdad de los hechos (ofreció pruebas relacionadas con el fallecimiento del señor Roberto Briganti, pareja de la madre del actor, v. fs. 49 y vta. Punto 6).
Esa conducta antijurídica, que no llega cuestionada a esta instancia, es indudable que ha provocado daños de orden espiritual y psicológico en el actor, que en el presente caso, no necesita de otra prueba que la referida y acreditada conducta antijurídica, es decir que la misma ha generado un daño moral para el menor “in re ipsa” (art. 1078 del Código Civil), por tal motivo resulta innecesario demostrar que el daño haya sido cierto, concreto y específico y el tipo y magnitud de las penurias para su cuantificación.
Sin perjuicio de ello, considero necesario destacar, que las circunstancias apuntadas precedentemente, acreditan, que han provocado un daño, porque: se le ha privado al actor hacer uso del apellido paterno; se le ha afectado a la identidad y personalidad; no ha tenido la oportunidad de contar con el amor y la figura paterna, cuyos efectos disvaliosos no pueden verse atenuados por le supuesta asunciòn del rol por parte de la pareja de la madre. La profesional psicòloga interviniente es contundente, e indica claramente que a José esta situación le provocó un vacío representacional que conllevó un costo psíquico que fracturó su homeostasis natural. Dice además que proclive a nuevos abandonos, y creo que se ha visto disgregado del resto de la familia paterna (art. 1078 del Código Civil).
Por último, he de destacar que la actitud de la madre que demoró largo tiempo en promover la demanda (casi veinte años después del nacimiento de Josè) no puede justificar la reducción de la extensión del resarcimiento porque constituye un hecho extraño a la víctima, tal como es la demora como representante legal en el ejercicio de la acción. Si bien es verdad que cuanto antes se ejerza la acción de reconocimiento mayor será la probabilidad de reducir la magnitud del daño moral sufrido por el menor, hoy mayor de edad; no es menos cierto que ese daño ni siquiera existiría de haber mediado un reconocimiento espontáneo del padre. En definitiva, el retardo del inicio de la acción no constituye una concausa apta para disminuir la responsabilidad del padre, pues la única causa directa del daño moral que padece el hijo es la omisión del reconocimiento paterno (¨La reparación del daño moral causado por ausencia de reconocimiento del hijo y la demora en el ejercicio de la acción de reclamación de filiación¨, por Sandra Frustagli y Adriana Krasnow en Derecho de Familia, 2004-1, p. 24 y ss, Lexis Nexis).
Valga una última reflexiòn: La imposibilidad de tener identidad niega fundamentalmente la posibilidad de ser en el mundo. La identidad se construye en una interacción constante entre la historia personal y la circunstancia histórica en la que está viviendo ¨…la filiación y la pertenencia a una cadena generacional son ejes fundamentales en relación con la constitución de la subjetividad, para que alguien pueda decirse sujeto de derecho no puede sino decirse hijo de, eslabón que lo ubica en una comunidad histórica que le da sustento¨ (¨El recién nacido y el derecho a la identidad¨, por Gabriela Dolinsky, Cristina Fenucci, Daniela Rimoli Schmidt y Marina Tuduri , en Derecho de Familia, Nro. 29, p. 266 yss, ed. Lexis Nexis, 2004).
En razón de todo lo expuesto, considero que el monto de la indemnización por “daño moral” fijado en la sentencia en crisis es reducido, porque no lo repara en forma integral, razón por la cual considero prudente elevarlo a la suma de PESOS CUARENTA MIL ($ 40.000 ; arts. 1069, 1078 del Código Civil y art. 165 “in fine”, 260, 266 del rito).
4-C.-COSTO DEL TRATAMIENTO PSICOLÓGICO
La parte actora ll reclama (v. fs. 36 vta./37 punto III C). No determina la suma.
El Juez no trata esta petición.
En la expresión de agravios la parte actora concreta el requerimiento en la suma de $ 5.200 ( v. fs 440, párrafo final del punto II b).
El dictámen pericial de fs. 301/303, del que no hay razones para apartarse, sugiere la necesidad de tratamiento psicológico por un tiempo aproximado de dos años a razón de una entrevista, y un costo de $ 50 ( v. fs. 302 vta. Puntos 8 y 9; art. 474 del CPCC.)..
Considero procedente este reclamo por cuanto el tratamiento indicado, como lo señala la profesional, podrá ayudar a J… a construir nuevas subjetividades.
Propongo cuantificarlo en la suma de $ 4.800.
V.-En cuanto a LOS INTERESES la parte actora los solicita desde la producción del daño (fs. 38, punto VIII-4).
El a quo no se pronuncia sobre este aspecto.
Su procedencia reta como indiscutible y, en consecuencia, deben aplicarse intereses a la suma debida del siguiente modo: a) desde la fecha de la demanda (13 de octubre de 2004) y hasta aquélla en la cual quedó notificado el señor Omar Roberto Hidalgo del traslado de la misma, se aplicará la tasa (“pasiva”) que en los sucesivos períodos de aplicación pague el Banco de esta Provincia, en sus operaciones de depósitos a treinta días; b) de allí en más, y hasta el efectivo pago, el ochenta por ciento (80%) de la tasa que cobra el mismo Banco en sus operaciones de descuento de documentos (“activa”), en los sucesivos períodos de aplicación.
VI.-LAS COSTAS generadas en esta instancia, atendiendo a que la parte demandada resulta vencida íntegramente en su recurso deben serle impuestas (doct. art. 68, primera parte del rito).
Por todo ello, a esta primera cuestión, con las variantes dadas, VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A LA MISMA PRIMERA CUESTIÓN: El Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Violini, dijo :
Que adhiero al voto del Dr. Nolfi dejando constancia en lo que respecta a los intereses, que si bien el suscripto cuando integró la sala I de esta cámara de apelaciones vino sosteniendo la aplicación de la tasa que paga el Banco de la Provincia de Bs. As. (pasiva), lo cierto es que la evolución jurisprudencial , motivada por la realidad inclemente del diario vivir , me ha hecho repensar el tema y estimo prudente la aplicación de los intereses en la forma que propone el colega preopinante.-
Ello así, pues entiendo que en el momento actual la tasa pasiva no cubre lo que hubiera obtenido el acreedor de recibir el capital adeudado a su debido tiempo , no resultando a la fecha de su percepción representativo de una reparación integral.-
Por otro lado debo destacar que al haber quedado desarticulado el sistema de convertibilidad , resulta imperioso que la tasa de los intereses moratorios o resarcitorios , se adapte a las nuevas realidades económicas .-
Así se ha dicho que : “ …. Si bien es cierto que en la determinación de las tasas de interés se contempla , entre otras variables , la expectativa inflacionaria , estas tasas no significan actualización del crédito sino que se trata de la contraprestación por el derecho de uso del dinero o por el daño que al acreedor ocasiona el no cumplimiento oportuno de la obligación -“ (Conforme Ferrer Patricia “Fijación Judicial de los intereses moratorios .El anatocismo judicial “J.A. 2003_- IV página 583 ).-
Es de resaltar que compete a los jueces dar a cada uno lo suyo , y es en ese camino, que entiendo viable echar mano de la ley de fondo (art. 622 conc. y coinc. Cód. Civil ) a fin de remediar la palmaria situación de injusticia que se da cuando el condenado , da una suma dineraria depreciada que la tasa pasiva no cubre .-
Así se ha resuelto que : “ El artículo 622 del Código Civil, de una manera realista autoriza al juez a fijar el interés; o sea, que el daño moratorio se indemniza con el pago de un interés, que es lo necesario para obtener el dinero en plaza.” CC0103 LP 249036 RSD-281-7 S 11-12-2007 . Autos: Levaggi Daniel Angel c/ Banegas Juan A. y otros s/ Daños y Perjuicios.-
También se ha dicho que “…Prohibida toda actualización a partir de la fecha mencionada en la ley , el interés asume una doble función : primero de salvaguardar el valor del capital adeudado contra la inflación , y segundo , de reparar el daño producido por la mora …. (Conforme Barbieri Javier .”Cuestión federal y cuestión trascendente ; La disputa sobre la tasa de interés en la Corte Suprema” ED. 164 – página 1163) .-
La Corte Suprema sostuvo en fallos 302-1570 que : “…las tasas de interés son comprensivas , asimismo, de la disminución del capital ocasionada por el deterioro del valor de la moneda…”.-
Con ello va dicho , que la tasa de interés pasiva provoca un beneficio para el deudor que aumenta a medida que el proceso se dilata, mientras que una tasa acorde como la propuesta, a mas de asegurar la percepción de una reparación integral (art.17 Const. Nacional ) , favorece la rápida conclusión de los litigios, derecho este que encuentra sustento en los arts. 18 Const. Nacional y 15 Const. Prov. Bs. As.-
Con piso de marcha en lo antes expuesto, estimo prudente aplicar la tasa que en los sucesivos periodos de aplicación pague el Banco de la Provincia de Bs.As. , en sus operaciones de depósitos a treinta días – Tasa Pasiva - , desde la fecha de la demanda y hasta que quedo notificado del traslado de la misma el señor O. R. H. , fecha esta en que el demandado tomo conocimiento del reclame de paternidad y demás pedimentos de la actora y de allí hasta el efectivo pago , el 80% de la tasa que en los sucesivos periodos de aplicación cobre el Banco de la Provincia de Bs.As. , en sus operaciones de descuento a treinta días – Tasa Activa - . (art. 622 conc. y coinc. Cód.Civil y art. 17 CN ) .-
Voto por la AFIRMATIVA.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el señor Juez doctor Luis María Nolfi dijo:
En mérito al resultado de la votación que antecede, el pronunciamiento que corresponde dictar es:
1°.- Modificar la sentencia de fs. 414/420 vta el siguiente aspecto: a) declarar procedente el rubro “pérdida de chance” y fijar su monto en la suma de $ 12.000 ; b) elevar el monto de la indemnización por “daño moral” a la suma de PESOS CUARENTA MIL ($.40.000,00); c) declarar procedente el rubro “ costo del tratamiento psicológico y fijar su monto en la suma de $ 4.800; d) aplicar a dichas sumas intereses de acuerdo a lo decidido en el capítulo V del voto en primer término a la primera cuestión.
2º.- Confirmarla en todo lo demás que decide y fue materia de recurso de apelación y agravios.-
3°.- Imponer las costas Alzada a la parte demandada.-
ASÍ LO VOTO
A LA MISMA SEGUNDA CUESTIÓN: El Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Violini, aduciendo análogas razones, dio su voto también por en el mismo sentido.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Mercedes, Marzo 5 de 2009.
Y VISTOS:
Considerando que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado establecido que la sentencia apelada de fs. 414/420 vta debe ser MODIFICADA.
POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede SE RESUELVE:
1°.- Modificar la sentencia de fs. 414/420 vta el siguiente aspecto: a) declarar procedente el rubro “pérdida de chance” y fijar su monto en la suma de $ 12.000 ; b) elevar el monto de la indemnización por “daño moral” a la suma de PESOS CUARENTA MIL ($.40.000,00); c) declarar procedente el rubro “ costo del tratamiento psicológico y fijar su monto en la suma de $ 4.800; d) aplicar a dichas sumas intereses de acuerdo a lo decidido en el capítulo V del voto en primer término a la primera cuestión.
2º.- Confirmarla en todo lo demás que decide y fue materia de recurso de apelación y agravios.
3°.- Imponer las costas Alzada a la parte demandada.
REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE
Fdo. Dres. Luis María Nolfi. Carlos Alberto Violini. Ante: Silvana Metetieri. Secretaria
ELEGI ESTA PROFESION PARA AYUDAR NO PARA SALVARME
