Sentencia de Interés:
N° 259 T° 8 F° 179 Rosario, 04 de junio de 2009.-
A UTOS Y V I STOS: La apelación interpuesta contra el auto por el que se dispuso el procesamiento de S.G, de L. A. G., de G. D. S., de E. F. Y., de J. A. S., de T. S. C. y de G. A. R.; Causa N° 69/08 proveniente del Juzgado de Instrucción de la 8° Nominación de Rosario y Expte. No 1394/08 del registro de la Mesa de Entradas Unica de esta Cámara; y CONSIDERANDO: Dada la complejidad de los delitos de estafa en los que participan varias personas, como aparentemente sería en el caso que nos ocupa y la expresa remisión a los agravios formulados por el defensor de S., que hacen los defensores de L., y de C.; es que contestaremos en forma genérica los agravios, sin perjuicio de particularizar los que corresponda.
En cuanto a la supuesta nulidad que afectaría la resolución del aquo, planteada por el defensor de Y.; no se advierte una verdadera causal de nulidad, sino una discrepancia con lo resuelto. En efecto genéricamente ataca la resolución venida en crisis, diciendo “…viola la garantía del principio de legalidad y de la defensa en juicio…”, por haber direccionado el magistrado la investigación al resultado que expone en el auto impugnado; esto no es más que discrepar con la valoración de la prueba colectada, máxime cuando seguidamente sostiene: “…resultando a la postre en una Resolución arbitraria, apartada del verdadero sentido de las pruebas de la causa , producto solo de su propia voluntad, y muy lejos de ser una derivación razonada del derecho vigente…”.
Cuestión que repite en el penúltimo párrafo de fjs.758.
Los argumentos esgrimidos para atacar de nulidad la resolución no constituyen verdaderas afectaciones a principios constitucionales en juego por lo que debe rechazarse la nulidad planteada
En cuanto a la supuesta nulidad de la prisión preventiva dispuesta por el aquo que, que es planteada por el Defensor de S., la misma no es tal por dos motivos: 1ro. porque al momento de dictarse dicho auto regía el viejo código de procedimiento en su totalidad y 2do. por los argumentos esgrimidos por la Sra. Fiscal de Cámara en cuanto a la gravedad de los hechos investigados, el modo de comisión del injusto, la intervención de fedatarios y funcionarios públicos y los bienes jurídicos susceptibles de verse perjudicados; no advirtiéndose que dicha prisión preventiva por la que fuera automáticamente excarcelado S., afecte principio constitucional alguno; por lo que también debe desecharse el planteo efectuado ya que admitirlo en este y en el supuesto anterior implicaría disponer la nulidad por la nulidad misma posición que reiteradamente la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha criticado en numerosos fallos.
Las nulidades deben ser específicamente planteadas, fundándolas en derecho y también debe especificarse el perjuicio que causan; no basta una mera disconformidad, pues las mismas revisten carácter excepcional.
Tiene dicho esta Sala; “En nuestro sistema no hay nulidad cuando el acto (irregular o erróneamente admitido) alcanzó su fin respecto de todos los interesados (art.161 y 163 del C.P.P.S.F.). En consecuencia a tenor del principio de trascendencia, no hay nulidad sin perjuicio debiendo estarse por la validez Página 2 de 14 “S. J y otros s/Defraudación” – Expte. N° 1394/08 del acto, conforme al principio de conservación, mientras no se advierta un perjuicio que justifique la declaración de ineficacia” (Zeus, R. 8, pág. 897). C. Penal Rosario, Sala 2, 13/3/92. P.S.R. s/Defraudación por abuso de firma en blanco .COLECCION ZEUS, Tomo 60.J-54.Registro Zeus en CD v5.0 Nro.1879 Sobre el tema se ha expedido la Sala tercera de esta ciudad; “Asumido, el carácter excepcional de las nulidades, resulta claro que declarar la nulidez, debe ser la consecuencia de un perjuicio. Adoptar un criterio contrario, será incurrir en una declaración meramente formal, que muy bien denominó el derecho francés, “pas de nullite sans grief”, principio pacíficamente admitido por la jurisprudencia e inclusive, por la legislación. Sería muy torpe sancionar la nulidad por a nulidad misma, contrariando los fines del proceso”. Epte 802/08, Ascona, Miguel Angel, s/encubrimiento agravado, Excma. Cámara de Apelaciones de Rosario sala 3a,10 de Julio del 2008, N° 254, T. 9 F. 330.
También tiene dicho la jurisprudencia “ I - La nulidad no tiene por objeto satisfacer meros pruritos formales sino enmendar perjuicios efectivos que hagan inexistentes la garantía del debido proceso, por lo que las omisiones en el procedimiento solo autorizan a declararla cuando se refieren a trámites esenciales cuyo vicio o ausencia perjudica al interesado; en otras palabras, no basta para declarar la nulidad que se haya omitido un trámite sustancial sino que se exige la mención expresa de las defensas de las que el litigante se ha visto privado y el concreto perjuicio que la omisión le acarrea. Además, todas las nulidades son de interpretación restrictiva, exigiéndose para su declaración la existencia de un perjuicio real y concreto, y no una mera referencia a un presunto estado de indefensión, ya que en caso contrario y por el principio de trascendencia no puede acogerse. II - Para la declaración de invalidez de determinados actos procesales, debe tratarse, precisamente, de actos introducidos jurídicamente en el proceso y los que se vinculan efectivamente a ellos. III - Para que proceda la nulidad debe indicarse, concretamente, el perjuicio sufrido por el supuesto acto irregular. Caso contrario y por el principio de trascendencia, no puede acogerse la nulidad. IV - La solicitud de declaración de nulidad de un acto procesal debe tener un fin práctico, por lo que debe rechazarse toda pretensión que omita la mención de las defensas que pudo oponer el interesado y no lo hizo como consecuencia del vicio procesal alegado.
V - Las nulidades procesales están regidas por los principios de especificidad, convalidación, protección y conservación de aquellos, lo que caracteriza su naturaleza relativa, de ahí que el criterio para su juzgamiento debe ser estricto de interpretación restrictiva (Zeus R. 12, pág. 911). VI - No existen nulidades procesales absolutas, siendo todas convalidables (Zeus R. 12, pág. 911)”. C. Civ., C. y Lab. Venado Tuerto (S.F.) 14.05.99. Direcc. Provincial de Rentas (Pcia. de Santa Fe) c/Las Tacuaritas S. en C.P. s/Ejecución fiscal. Zeus on line. No 12558.
Existe reiterada y mantenida jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; “La nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia”. Autos: Fiscal c/ Soto Waldo René y otros s/ averig. inf.
Página 4 de 14 “S. J y otros s/Defraudación” – Expte. N° 1394/08 ley 22.415. Tomo: 311 Folio: 1413 Ref.: Exceso ritual manifiesto. Nulidad de sentencia. Exp.: F. 42. XXII. - Fecha: 11/08/1988. “La nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el solo interés del formal cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia”. Autos: Castro Roberts Oscar Alberto s/ robo de automotor en concurso real con tentativa de robo causa No 8786. Tomo: 311 Folio: 2337 Ref.: Exceso ritual manifiesto. Exp.: C. 132. XXII. - Fecha: 15/11/1988. “La nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes ya que, - al ser inaceptable en el ámbito del derecho procesal la declaración de una nulidad por la nulidad misma - no procede su declaración en el solo interés del formal cumplimiento de la ley”. Autos: Romero Severo César Alvaro s/ extradición. Tomo: 322 Folio: 507 Mayoría: Nazareno, Moliné O'Connor, Belluscio, Boggiano, López, Bossert, Vázquez. Disidencia: Abstención: Petracchi. Exp.: R 36 XXXIV - Fecha: 31/03/1999. “En materia de nulidades debe primar un criterio de interpretación restrictiva y sólo cabe pronunciarse por la anulación de las actuaciones cuando exista un derecho o interés legítimo lesionado, de modo que cause un perjuicio irreparable, mas no cuando falte una finalidad práctica en su admisión”. Autos: Acosta Leonardo y otros. Tomo: 323 Folio: 929 Mayoría: Nazareno, Moliné O' Connor, Fayt, Belluscio, Boggiano, López, Vázquez. Disidencia: Petracchi. Abstención: Exp.: A 63 XXXIV - Fecha: 04/05/2000. “La nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, pues no procede su declaración en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley, ya que resulta inaceptable la declaración de una nulidad por la nulidad misma”. Autos: Gorostiza Guillermo Jorge s/extradición. Tomo: 324 Folio: 1564 Mayoría: Nazareno, Moliné O'Connor, Belluscio, López, Bossert, Vázquez. Disidencia: Abstención: Petracchi. Exp.: G. 466. XXXV. - Fecha: 15/05/2001. “En materia de nulidades procesales prima un criterio de interpretación restrictiva y sólo cabe anular las actuaciones cuando el vicio afecte un derecho o interés legítimo y cause un perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe una finalidad práctica, que es razón ineludible de su procedencia”. Autos: Bianchi Guillermo Oscar s/ defraudación. Tomo: 325 Folio: 1404 Mayoría: Nazareno, Moliné O'Connor, Belluscio, Boggiano, López, Bossert, Vázquez. Disidencia: Petracchi. Abstención: Fayt. Exp.: B. 66. XXXIV. - Fecha: 27/06/2002. “Para que prospere la declaración de nulidades procesales, se requiere la existencia de un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el sólo cumplimiento de la ley importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia. -Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-.” Autos: Abdelnabe Julio Christian s/ asociación ilícita etc. -causa n̊ 41.990-. Tomo: 327 Folio: 2315 Ref.: Excesivo rigor formal. Mayoría: Petracchi, Belluscio, Boggiano, Vázquez, Maqueda, Zaffaroni.
Disidencia: Abstención: Fayt. Exp.: A. 183. XXXVII. - Fecha: 15/06/2004. Material remitido por la Secretaría de Informática de la Suprema Corte Santa Fe.
El esfuerzo de las defensas pretendiendo la revocación del procesamiento, no alcanza a conmover los argumentos del aquo y el Fiscal de Cámaras.
La resolución atacada luce fundada en derecho y en las pruebas colectadas en el proceso siendo por ende –y pese a la opinión en contra de algún defensor- una derivación razonada del derecho vigente.
Nos hayamos frente a una compleja maniobra pergeñada para tornar de imposible cumplimento los derechos que el denunciante alega tener sobre el inmueble cuestionado, ya que es por todos los operadores del sistema conocido, que luego de la intervención de un tercero cuya buena fe no puede ser atacada; sólo resta un juicio de indemnización por los perjuicios sufridos, sobre los imputados del injusto, que si como ocurriría en el caso de autos, según manifestaciones de la Sra. S. G., esos terrenos serían un seguro para su vejez,
cabe concluir conforme la reglas de la sana crítica racional, que carecería de un patrimonio para responder por una propiedad cuyo valor ascendería a mas de 600.000 dólares; lográndose uno de los fines propuestos, desapoderar al denunciante y hacer de imposible cobro la indemnización pertinente.
Por lo que debe desecharse el planteo del defensor de S en cuanto a que el certificado falso que nos ocupa en autos, sólo puede tener un destinatario: “el comprador del inmueble que compra sin saber de esta cautelar”.
Yerra también en su planteo, el distinguido defensor de S., al atribuir un bajo Standard de exigencia jurisprudencial a un procesamiento, ya que la función de la investigación penal preparatoria –incluso la que imponía el viejo Código procesal-, es la cautela de la prueba necesaria para elevar una causa a plenario. No pudiendo aumentarse la exigencia, pues implicaría violentar la garantía del Debido proceso, ya que en el acusatorio-contradictorio, una amplia mayoría de la doctrina y jurisprudencia tanto nacional como extranjera es conteste en que la prueba debe producirse en el juicio, a petición de las partes y con el control de las mismas.
Nos enseña el garantismo, que el verdadero “juicio”, lo constituye la etapa del plenario, no la de la instrucción; ya que es, en la etapa del plenario, donde el juez verdaderamente se comporta como un tercero impartial, imparcial e independiente.
Como lógico corolario de los principios a los que me he referido, es claro que la oportunidad de presentar y desarrollar la prueba es la etapa del plenario.
Para la etapa instructoria, la prueba colectada consiste, en reunir elementos de convicción suficientes para habilitar validamente un plenario, donde se podrá desarrollar ampliamente la prueba sugerida por las Defensas, que por su amplitud excede el marco razonable que debe investigarse en esa etapa.
Al desarrollar la Naturaleza jurídica del auto de procesamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia en el Fallo No: 93090061, Expdte.: C.S.J. NRO. 329 A袿 1992, de fecha: 14-04-1993, Integración: Ulla-Alvarez- Barraguirre-Falistocco-Iribarren, Tribunal de Origen: Camara de Apelacion en lo Penal de Rafaela, -dato obtenido del CD de la Secretaría de Informática-, ha sostenido, conforme la postura que sustentamos “El auto de procesamiento que legisla el artículo 325 y sgtes. de la ley procedimental santafesina constituye un juicio de probabilidad acerca de los extremos fácticos y jurídicos de la imputación, que declara -en suma- que hay elementos de convicción suficientes para juzgar -si bien en ese momento y provisionalmente- que se ha cometido un hecho delictuoso y que el imputado es o puede ser culpable del mismo.”
Por otra parte pretender desarrollar el “juicio” o plenario en la etapa instructoria es un despropósito que contraría el Debido Proceso Constitucional, y que sometería a ese tribunal a una carga mayor de tareas, impidiéndole tramitar otras causas y haría que el Juzgado de Sentencia –donde se debe desarrollar el juicio, reitero- careciera de objeto.
Dispone claramente el párrafo final agregado por la ley 12.162, al artículo 356 del código Procesal Penal, “Cuando por nuevas pruebas producidas durante el juicio,......”; texto que sustenta aún más la posición que explicitamos y por si quedara algún resquicio de duda, el texto del art. 370, según ley 12.162, cambió la palabra “AGOTADA”, al referirse a la Instrucción, por la palabra “CUMPLIDA”, lo que nos exime de mayores comentarios, no obstante quien lo desee puede consultar la obra que escribiéramos con el Dr. Jorge Prividera, “Código Procesal Penal”, Reforma por la ley 12.162, Análisis exegético, jurisprudencial, cuadros sinópticos y texto actualizado, Editorial Zeus, Rosario, Febrero del 2004, a la que nos remitimos brevitatis causa.
Al respecto sostuvo la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala 1a, 19/2/96, Sanchez, Rafael, O. Publicado en Jurisprudencia Argentina, Tomo I 1997, pags. 455/6; “ En el nuevo Código procesal penal el sumario constituye un procedimiento breve de recolección de pruebas con un restringido control de las partes, y en todo caso deberá estarse a la prueba que en definitiva surja del debate, que es el juicio contradictorio en sentido estricto. Por tanto los actos cumplidos durante la instrucción preparatoria del juicio no pueden dar base a la sentencia sino a una acusación o, en su caso, al sobreseimiento, razón esta que, sumada a la imposibilidad de apertura del proceso en forma oficiosa y a la necesidad reconocida por la Corte de una acusación ratificada después de producida la prueba del debate, convierten al art. 348 sólo en la herramienta puesta en manos de los jueces para asegurar la vigencia del principio de oficialidad en la persecución penal que consagra nuestra legislación.” El subrayado nos pertenece.
Las normas procesales constituyen un verdadero presupuesto constitucional (nulla poena sine legali judicio); por lo que la acusación, junto con la prueba, la defensa, el debate y la sentencia forman un todo inescindible para constituir la garantía del debido proceso.
“No puede haber proceso sin acusación y solo y únicamente de acusatoriedad, con preservación de la imparcialidad del juez y respecto del derecho de defensa, cuando el órgano pertinente produce una acusación que no sólo delimita el objeto del debate, cual hace la requisitoria de elevación a juicio, sino que además argumenta sobre la prueba producida en él y sobre la individualización de la pena, haciendo concreto pedimento de ella.” (Cámara Penal Santa Fe Sala 4ta..24.12.96. Q.,J.H. y R., R.A. S/ 1)Cohecho pasivo; 2) Cohecho activo. Publicado en Zeus Tomo 80, 1999, J-394. El subrayado nos pertenece.
Por último cabe agregar que no sólo de esta manera se garantiza el debido proceso, sino que además se garantiza el derecho de defensa del imputado, ambos derechos consagrados constitucionalmente y reiterados en las declaraciones y pactos internacionales de Derechos Humanos incorporados al texto constitucional en la reforma de 1994.
Es poco creíble analizado a la luz de la sana crítica, que una empresa en cuyo objeto social no figura como actividad la compra-venta de inmuebles, este en tratativas para venderlo antes que hubiera transcurrido una semana de su adquisición, recordemos el pedido efectuado al Escribano R. por parte de la Escribana G. en cuanto a que una Asamblea de Magra S.A. autorizara la venta del inmueble –hecho que incluso remarca la defensa de Rubio a fjs. 768 y 769 vta.-.
La afirmación del defensor de S. G., que la misma es titular registral del inmueble se contradice con lo que afirma en el Alegato cuyas copias acompaña fjs. 736/40; donde en el ítem 2.2 afirma “Que el inmueble en cuestiónfue adquirido el 31 de Octubre de 1984 por ambos, como un proyecto de vida en común y luego de años de convivencia pacífica…”, la negrita nos pertenece, con lo que está reconociendo que A. –a la sazón el denunciante es propietario –aunque no conste en el título registral- del 50% del inmueble; lo que da sustento al auto de procesamiento, y sin recurrir a lo alegado por A. según refiere el citado curial, que el terreno era de su exclusiva propiedad desde 1977; pudiendo inclusive interpretarse que el dinero que paga a la señora G. es por la disolución del vínculo y el hecho que hubiera sido adquirido durante el desarrollo del mismo. Todo esto permite a esta altura del proceso, concluir que hay pruebas suficientes para acreditar la participación de S.G. y su hijo L. A. G., aprovechándose que la G. figuraba como única titular del inmueble, en obvio acuerdo con L., pergeñaran la maniobra defraudatoria.
A lo que debe sumarse que en su declaración admite que sabía la existencia del juicio incoado por Audisio, ya que acompaña a su madre a firmarle el poder al Dr. B. y luego al Dr. M., por lo que puede concluirse que ambos tenían conocimiento fehaciente del litigio que afectaba a la propiedad. En cuanto al mencionado art. 1051 del Código Civil, el mismo constituye el eje alrededor del cual se monta el ardid, constituyendo la conducta ya referenciada un abuso del derecho y un injusto penal.
El alegato de los defensores de T. S. C., en cuanto a los “días caóticos”, no admite una única y lineal lectura, -como ellos proponen-, ya que dicho caos puede también y válidamente considerarse que fue aprovechado por su pupilo y sus cohortes para consumar la falsificación ideológica del certificado.
Las pruebas colectadas y evaluadas por el inferior respecto a la actuación de G.S., son suficientes para habilitar el juicio, donde podrá el defensor –a la sazón el propio imputado-; plantear sus objeciones a la valoración efectuada y a las testimoniales que lo involucran en la maniobra descripta ut-supra. Cuando el defensor de Y., plantea que el perjuicio debe ser una lesión real y positiva, aludiendo a S; olvido la calificación impuesta por el a-quo – tentativa- y también olvidó seguir leyendo a Soler, que al desarrollar la tentativa –
en dicha figura-, sostiene “La tentativa comienza con el despliegue de medios engañosos. Dura mientras se persiste en ese tipo de actividad.”, Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Tomo IV, Tea, Buenos Aires 1988, pág. 376.
No se advierte en el magistrado inferior, la subjetividad a la que alude el distinguido defensor de R.; por el contrario en forma medulosa y detallada, describe el magistrado la compleja maniobra engañosa.
Nos parece injusto que se critique la participación activa del fiscal en el desarrollo de la investigación y creemos que debe interpretarse como un cambio de mentalidad de los miembros del Ministerio público, motivado por los principios que ha introducido el nuevo Código Procesal Penal.
Por último ha hecho el magistrado una correcta aplicación de la teoría material-objetiva –en materia de autoría-, probabilizándose en autos, por lo menos a esta altura del proceso, un codominio del hecho, que implica la división del trabajo, correspondiente a la ejecución del hecho típico, en el marco de un plan común.
En resumen la prueba cautelada en autos, debidamente reseñada y evaluada por el a-quo, permite habilitar válidamente el plenario.
No debiendo olvidarse que el objeto de la instrucción “no puede ser otro que cautelar las pruebas de que se ha cometido un injusto y que permitan habilitar un plenario, que es el lugar correcto para que se produzca toda la prueba con el debido control de las partes, frente a un tercero imparcial e impartial, es decir en el contradictorio. Respetando los principios del debido proceso y de defensa”, como hemos sostenido, en el Código Procesal Penal, Reforma por ley “12.162, 2a. Edición actualizada y ampliada, Editorial Zeus, Rosario 2004, pág. 164, obra publicada juntamente con el Dr. Jorge Prividera.
No obstante lo antes reseñado, no debemos olvidar que estamos frente a una resolución de carácter provisional, que en ninguna forma implica un adelanto de condena; pero se dan en autos los elementos suficientes para permitir una amplia discusión en plenario.
Por lo que cabe confirmar el procesamiento en cuanto fuera apelado, y tener presentes las reservas planteadas.
Por lo expuesto, la Sala IIda. de la Excma. Cámara de Apelación en lo Penal;
RESUELVE: Confirmar el procesamiento en cuanto fuera materia de recurso y tener presentes las reservas planteadas, remitiéndose copias de la presente al Colegio de Escribanos y al Ministerio respectivo.-
Insértese, sáquese copia, notifíquese y hágase saber.
PRUNOTTO
RíOS PANGIA
por ante mí: di Marco
"2017, te espero - UNITE".
