Las autopistas concesionadas, a cambio del cánon que reciben deben contraprestar en servicios, entiéndase por ello, corredor vial en estado apto para conducción sin riesgos (cartelería, pintura, bacheo, balizas autoreflectantes, carencia de obstáculos que impidan el normal desenvolvimiento vehicular), por ende interpreto que es responsable en caso de haber animales sueltos, chatarras, suciedad, o sea, todo objeto que impida, reitero, la libre circulación, o que amenaze algún bien de quienes la transitan.
En mi opinión, son 100% responsables, aunque obviamente siempre en primer término lo van a negar, total, siempre algún desinformado cae!!!
Pesa sobre la concesionaria la carga de remover todo objeto o cosa inerte que pueda hallarse sobre la autopista, dado el riesgo o perturbación que supone la existencia de un obstáculo para la adecuada circulación del tránsito. Hay mucha jurisprudencia respecto de las autopistas y su obligación como concesionaria, sugiero iniciar una mediación urgente, (previa a la demanda) porque en función del 1113 del c.civil deben responder por daño.
JURISP:
http://www.lgluduenia.com.ar/C52098.pdf ("Bosio, Oscar M. y otro v. Grupo Concesionario del Oeste S.A.")
Jurisprudencia anotada
Título:
El fallo "Ferreyra" de la Corte Suprema Nacional sobre peaje, animales sueltos y relación de consumo. Auspiciosa reapertura de un debate no clausurado
Autor:
Galdós, Jorge M.
Fuente:
JA 2006II218 SJA 10/5/2006
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (EN PARTICULAR) 03) Concesión de obra pública
DAÑOS Y PERJUICIOS 20) Responsabilidad por el hecho de las cosas e) Daños causados por los animales
Comentario a:
Corte Sup., 21/3/2006 Ferreyra, Víctor D. y otro v. VICOV. S.A.,
SUMARIO:
I. El tema. II. Antecedentes y precedentes: a) Los criterios interpretativos; b) La relación de consumo; c) La cuestión en la Corte Suprema de Justicia. III. Los fallos "Ferreyra" y "Caja de Seguros S.A.": a) Los casos resueltos; b) Las opiniones de la minoría y de la mayoría; c) El voto de la jueza Highton de Nolasco; d) Los votos de los jueces Zaffaroni y Lorenzetti. Coincidencias y diferencias. IV. Consideraciones conclusivas
I. EL TEMA
En anterior oportunidad, y a raíz de las sentencias dictadas por la Corte Nacional de Justicia en las causas "Bertinat" y "Colavita" , nos preguntábamos si en materia de responsabilidad civil de los concesionarios viales, particularmente por daños causados por animales sueltos, se había clausurado el debate que emplazaba la cuestión en el marco de la responsabilidad civil extracontractual (1) .
La respuesta negativa, que por entonces anhelábamos, ahora también y enfáticamente proviene del máximo tribunal.
En efecto, dados los sendos pronunciamientos recaídos en las causas "Ferreyra" y "Caja de Seguros" (2) , se ratifica no sólo que la cuestión mantiene y renueva su actualidad sino también que se verifica un cambio de rumbo en su doctrina jurisprudencial.
Pero antes de analizar el fallo repasemos sucintamente los distintos criterios interpretativos y su recepción judicial, desarrollados en torno a la naturaleza y el alcance de la responsabilidad de las empresas de peaje frente al usuario del servicio.
II. ANTECEDENTES Y PRECEDENTES
a) Los distintos criterios interpretativos
1. Sin ánimo de reiterar lo que hemos afirmado antes y en varias oportunidades (3) , recordemos sistematizando y compendiando esos antecedentes que a las tres posturas que propusimos inicialmente para analizar la naturaleza jurídica de la relación entre el usuario y el concesionario de la ruta, esto es, las tesis extracontractual (o restrictiva), contractual y de la relación de consumo (4) , posteriormente añadimos las tesis que denominamos "de la situación obligacional" y "de la responsabilidad civil", a secas (5) .
Para la tesis extracontractual no hay contrato entre el usuario y el concesionario, porque el peaje no es el precio de un negocio jurídico de Derecho Privado, sino que reviste naturaleza tributaria. Las obligaciones del concesionario se circunscriben a las que asumió en el contrato administrativo por medio del cual el Estado le concedió la ejecución y explotación de una obra pública, y que radican, fundamentalmente, en el mantenimiento de la ruta para asegurar la circulación normal de los automotores, por lo que sólo responde por los incumplimientos de las obligaciones asumidas, sea con imputación subjetiva (vgr., defectos de señalización, omisión de remoción de obstáculos, etc., art. 512 CCiv.) u objetiva, en caso de riesgo o vicio del camino (vgr., roturas del pavimento, baches, presencia inesperada de cosas inertes, etc., art. 1113 párr. 2º in fine CCiv.). La responsabilidad de la concesionaria no excluye la propia del Estado emergente de su condición de dueño de la ruta (arts. 2311 , 2340 inc. 7 y 2341 y concs. CCiv.) o del ejercicio irregular de la función de policía de seguridad vial (art. 1112 CCiv.). El plazo de prescripción de la acción resarcitoria es de dos años (art. 4037 CCiv.) y resulta común a todos los damnificados, sea el automovilista que pagó el peaje o sus acompañantes o transportados. En lo atinente a los animales sueltos la responsabilidad recae esencialmente en el dueño del animal (art. 1124 CCiv.), ya que el concesionario carece del poder de policía, que no fue delegado por el Estado concedente y es irrenunciable. En una suerte de obligación de medios, el débito resarcitorio de la empresa resulta de la inobservancia de las obligaciones y los deberes principales y conexos derivados del contrato de concesión de Derecho Público, y de las normas y disposiciones administrativas que lo complementan: remover los obstáculos y mantener la libre y expedita circulación de la ruta, sobre la base de un criterio de previsión que varía de acuerdo con diferentes pautas interpretativas. Un sector alude al deber de seguridad de la concesionaria, limitado a su cometido específico, y, en paralelo, otra tendencia más amplia es proclive a ensanchar el catálogo de supuestos fácticos comprendidos en el deber de mantenimiento y custodia de la ruta, especialmente en materia de obstáculos inertes o móviles en el caminio (vgr., manchas de aceite, troncos, objetos caídos de otros vehículos, etc.).
Esta interpretación es la que en un principio más se arraigó entre los autores y en la jurisprudencia, traccionada primero por la adscripción de la Corte Nacional a la tesis tributarista y de Derecho Público que sentó al declarar la constitucionalidad del régimen de peaje pese a la ausencia de vías alternativas (6) ; y luego, por la doctrina sustentada en "Bertinat" y "Colavita" (7) . Importantes opiniones autorales adhirieron a esa postura (8) , apoyando su creciente recepción por los tribunales, especialmente de la Cámara Nacional Civil (9) .
De este modo los supuestos de daños por la presencia de animales sueltos como obstáculo móviles (no tanto en caso de animales muertos que obstruyen la ruta) quedaron fuera del deber resarcitorio de los concesionarios, lo que se mantuvo invariablemente y es una de la consecuencias principales de esta tesis extracontractual.
Empero, debe destacarse que la comprobación empírica de la evolución jurisprudencial posterior demuestra que se fueron ensanchando las hipótesis de dañosidad a cargo de las concesionarias, acentuándose también la rigurosidad en la valoración de los incumplimientos de los deberes administrativos o convencionales que son causantes de daños (vgr., omisión de colocación de señalización adecuada, conforme a las características y peligrosidad del camino concesionado), llegándose incluso a admitir obligaciones no previstas expresamente pero que son las inherentes al deber de custodia y conservación del corredor vial.
Conclusivamente: se amplió, en cierta manera, y casi de modo implícito, el contenido de la responsabilidad civil de los concesionarios.
2. Para la tesis contractual el peaje es la contraprestación que paga el usuario y que da nacimiento a un vínculo jurídico de Derecho Privado, ya que se trata del precio de un servicio y no de un tributo, porque dentro del total de la tarifa se incluye el impuesto al valor agregado. Además, el usuario es calificado como consumidor final y no como contribuyente, y se admite que los organismos públicos y privados pueden convenir distintas formas de pago por el uso del camino, lo que es impropio de la concepción tributarista que se asienta en los principios de uniformidad e igualdad; también por el precio no es requisito esencial de todos los contratos.
El contrato es de adhesión, y con desigual posición del usuario frente al empresario. La responsabilidad del concesionario deriva del incumplimiento de la obligación de seguridad, genérica y amplia, y que encuentra sustento en el art. 1198 CCiv., para un sector, o derivada, para otra corriente, de las obligaciones emergentes del contrato administrativo entre el Estado concedente y la empresa concesionaria. Esa obligación de seguridad para la mayoría es de resultado, aunque algunos la caratulan como de medios o de fines atenuada.
El contrato de peaje, entonces, genera dos obligaciones: una típica o principal, que es habilitar, facilitar y permitir el tránsito en la ruta concesionada; y otra, una obligación accesoria de seguridad de que el usuario no sufrirá daños durante la circulación.
Esa obligación de seguridad contractual extiende el deber de reparar el daño causado por la presencia o aparición de animales sueltos, en razón de que la concesionaria se exime únicamente acreditando la ruptura total o parcial del nexo causal, el hecho de la víctima, de un tercero por el que no deba responder o el caso fortuito o fuerza mayor.
A la responsabilidad contractual del concesionario se le añade la extracontractual del Estado frente al damnificado, con quien no lo une ningún vínculo obligacional preexistente, y se admite que se adose la responsabilidad aquiliana en caso de terceros ajenos a la relación contractual directa (vgr., otras personas que viajan en un automóvil o en el servicio público de transporte que no fueron parte del contrato), o en supuestos en que el hecho ilícito generó un delito de naturaleza penal, sobre la base de la opción de la víctima para acudir al régimen contractual o extracontractual de responsabilidad (art. 1107 CCiv.).
El plazo de prescripción de la víctima contra el concesionario es el decenal del art. 4023 CCiv.; y contra el Estado, el de dos años del art. 4037 CCiv.
Esta postura, que a veces se completa y complementa con el criterio de la relación de consumo, se ha impuesto paulatinamente en la jurisprudencia de los tribunales provinciales (10) .
3. Otro criterio interpretativo y que hemos calificado, por nuestra cuenta, como "tesis de la situación obligacional" es el adoptado por el superior tribunal de Córdoba, que pregona un encuadre mixto, contractualextracontractual, con fundamento en la culpa subjetiva y en la obligación de medios (11) .
En efecto, la relación antecedente entre el Estado y el concesionario coloca a la empresa vial frente a terceros en una "situación jurídica", de sujección al régimen legal y reglamentario anterior, que reviste naturaleza contractual, lo que no excluye que el concesionario deba responder también frente a terceros por otras obligaciones contractuales o extracontractuales. Entre el particular que paga el peaje y el concesionario se genera un nuevo vínculo "obligacional" (más que contractual), distinto y particular del trabado en el ámbito del Derecho Público entre el Estado y el concesionario, lo que torna irrelevante indagar si el peaje es un precio o un tributo.
Empero, el usuario aparece frente al concesionario en una situación sui generis, ya que no es "parte" en el contrato de concesión sino "tercero", y sólo nacerá responsabilidad contractual cuando el incumplimiento encuentre la base suficiente, necesaria y única en el contrato. Y como el usuario es un sujeto "foráneo" al contrato de concesión, puede en los demás y restantes casos optar por reclamar por la vía de derecho común o extracontractual. En general, la obligación del concesionario es de medios, y en materia de animales sueltos la responsabilidad es del dueño o del guardián del animal (art. 1124 CCiv.), la que excluye la del concesionario, respecto de quien no existe norma legal o reglamentaria que le asigne deber de responder. La obligación del concesionario de suprimir las causas que generen peligro en la vía incluye la de remover animales, sujeto a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, debiendo asumir un comportamiento activo y diligente, que encuentra apoyo en los arts. 512 y 902 CCiv.
El deber de seguridad y custodia que pesa sobre el concesionario vial por la presencia de obstáculos móviles en la ruta es aleatorio, por lo que asume una obligación de medios, y no de resultado, y que consiste en actuar con diligencia. La responsabilidad por transgresión a ese deber de seguridad, custodia y vigilancia emerge de un factor subjetivo, por lo que deberá resarcir ante una omisión culpable o negligente en el cumplimiento de sus obligaciones (la prueba es a cargo del usuario), o cuando no logre aportar pruebas de haber obrado con la diligencia debida y que era esperable de acuerdo con las circunstancias de personas, tiempo y lugar.
4. Otra postura, que denominamos "de la responsabilidad civil", no toma partido por algún encuadre jurídico en particular, resolviendo el litigio sobre la base de los principios generales de la responsabilidad civil acudiendo particularmente a la causalidad adecuada y sin sujetarse estrictamente al enfoque extracontractual o al negocial. En esta tendencia interpretativa ubicamos la posición de la Suprema Corte de Buenos Aires, seguida por la mayoría, en un precedente reciente (12) . En ese sentido, un tribunal señaló que no variaba el resultado final de condena porque cualquiera sea "la tesis que se adopte, la entidad de los hechos revela la deficiencia en la transitabilidad de la ruta que generó peligro para los usuarios y la omisión de adoptar medidas de prevención que hubieran evitado el hecho dañoso" (13) . En otro antecedente se dijo que medió "desatención de un deber que objetivamente genera una presunción de responsabilidad como lo es la derivada de un deficiente estado de la ruta" (14) .
5. Podemos incluir como tesis aparte la propiciada por Kemelmajer de Carlucci, en postura adherente, con ciertas peculiaridades, a la relación de consumo (15) . Afirma que en general este enfoque permite llegar a soluciones justas apoyadas en textos normativos y en principios generales del derecho y para promover acciones de amparo y otras medidas para prevenir daños si el concesionario incumple sus obligaciones y la Administración no actúa (16) . Además, dice que la regla de la apariencia y de la confianza esperable permiten distinguir entre las típicas autopistas y las rutas abiertas. En las rutas abiertas el deber de seguridad del concesionario se flexibiliza; en las autopistas, en cambio, se agudiza. Acota que la obligación de seguridad en rutas abiertas implica la inversión de la carga probatoria, pero que el concesionario puede liberarse acreditando que asumió las diligencias debidas según las circunstancias. En suma, la previsibilidad del daño causado debe ser juzgada en concreto. Por eso la responsabilidad de la concesionaria es mucho más severa tratándose de daños causados por defectos del mantenimiento. La obligación de seguridad en autopistas concluye Kemelmajer de Carlucci es una obligación de resultado, y el concesionario sólo se libera acreditando la causa ajena.
b) La relación de consumo
1. En este tópico vamos a referir algunas de las ideas desarrolladas para agregar, según la jurisprudencia de la Corte Nacional, nuevos fundamentos que permitan apartarse de la fuerza vinculante de los fallos de ese máximo tribunal, como lo hicimos cuando discrepamos con lo resuelto en "Bertinat" y "Colavita" y sustentamos la opinión de que podía (y debía) insistirse en argumentar en favor de la tesis de la relación de consumo.
Para este enfoque la concesión vial es un servicio público uti singuli, cuasifacultativo por la ausencia de vías de circulación alternativas y gratuitas, que se emplaza en la relación de consumo que prevé el art. 42 CN. (LA 1995A26) y en la Ley de Defensa del Consumidor 24240 (LA 1993C3012) (17) .
En efecto, y remitiéndonos a lo que antes hemos sostenido, cabe subrayar que el régimen tuitivo de los consumidores comprende los servicios de "cualquier naturaleza" (arts. 1 , 2 , 19 , 28 , 30 y concs. ley 24240 cit.), que alcanzan de modo directo y no supletorio a las prestaciones de servicios públicos domiciliarios y también a los no domiciliarios (arts. 25 , 30 , 31 y concs. ley 24240 cit.). La calificación de "usuario", que es la que identifica al prestatario de un servicio público, la otorgan normas jurídicas como la Ley Nacional de Tránsito (arts. 1 inc. 5, 9 , 12 , 13 , 22 , 23 y concs. Ley Nacional de Tránsito 24449 [LA 1995A72]).
La relación de consumo se perfecciona desde que el particular accedió o ingresó a la ruta, aun cuando todavía no abonó la contraprestación por no haber arribado a la cabina de cobro del peaje, porque los derechos y obligaciones recíprocos nacen "independientemente del recorrido que se realice sobre el camino, antes o después de dicho acto" (18) .
Resultan aprehendidos en el vínculo jurídico tanto los contratantes directos o inmediatos, o sea, el consumidor que abonó el precio (vgr., el conductor que lo pagó), como los usuarios que utilizan el servicio sin pago directo y las personas transportadas en automotores particulares o los pasajeros de un ómnibus.
La responsabilidad del concesionario podrá ser subjetiva (arts. 512 , 1074 , 1109 y concs. CCiv., vgr., por defectos de señalización) u objetiva, si deriva del riesgo, vicio o peligrosidad del servicio (arts. 5 , 6 , 40 y concs. ley 24240), y concurre con la extracontractual del Estado concedente, como dueño del bien público, o por el incumplimiento del poder de policía de seguridad vial. Se unifica el plazo de prescripción en tres años para el ejercicio de la acción resarcitoria de los damnificados directos e indirectos (consumidores y usuarios) contra el concesionario (art. 50 ley 24240), aunque subsiste la diferencia respecto de la acción del usuario contra el Estado, que es de dos años (art. 4037 CCiv.).
Se observó que si bien es difícil conceptualizar como riesgosa la concesión vial porque el evento dañoso no proviene de una acción positiva del servicio sino de la omisión de cuidado de la empresa vial, ésta tiene igualmente el deber jurídico de obrar para evitar daños a terceros, porque la prestación a su cargo debe ser efectuada en forma tal que, utilizada en condiciones normales o previsibles de uso, no presente peligro para la salud o integridad de los consumidores o usuarios (arts. 5 y 6 ley 24240).
La responsabilidad del concesionario en materia de animales sueltos se rige por las disposiciones de derecho común, que excluyen categóricamente a las de derecho administrativo y a las del contrato de concesión que liberan a las empresas por la presencia de animales sueltos. La responsabilidad del dueño o guardián del animal (art. 1124 CCiv.) es concurrente con el deber de seguridad del concesionario (art. 5 , 6 y 40 ley 24240), por lo que ambos son sujetos pasivos de la pretensión indemnizatoria del usuario.
Las disposiciones administrativas que se oponen al sistema protectorio previsto en la ley 24240 (vgr., arts. 21, 22 y 23 Reglamento de Explotación, aprobado por resolución 41/1991 de la Subsecretaría de Obras y Servicios Públicos) son inoponibles al usuario, no sólo por la jerarquía constitucional de las normas en juego (art. 42 CN.) sino también porque ciertas disposiciones administrativas constituyen una dispensa anticipada de responsabilidad de los concesionarios, inaceptable frente a la responsabilidad civil por actos ilícitos. El Reglamento de Explotación, que exime a los concesionarios por los daños producidos por animales y hace recaer el deber de control y vigilancia exclusivamente en los propietarios de los fundos linderos al camino, fue propuesto por las propias empresas viales y aprobado por la autoridad de aplicación de entonces, por lo que carece en absoluto de efectos vinculantes para los damnificados. El marco administrativo que regula lo atinente a la responsabilidad civil del ente concesionario es el "Reglamento de Explotación" (Anexo I de la resolución 41/1991 de la Subsecretaría de Obras y Servicios Públicos cit.), y establece que "en la zona de camino no podrán existir animales sueltos. Los propietarios de los fundos aledaños deberán adoptar las medidas tendientes a impedirlo y son responsables de todos los gastos que ocasione su retiro y de los daños que pudieran causar" (art. 23).
Empero, y ello genera perplejidad, en los considerandos de ese acto administrativo, dictado el 27/8/1991, se expresa puntualmente que "las empresas concesionarias han formulado sus propuestas de Reglamento de Explotación (conforme a lo requerido por el pto. 7 del tít. II del Pliego de Condiciones Particulares para la Concesión de Obras Viales y de Precalificación), las que fueron `unificadas con la intervención de la Dirección Nacional de Concesiones', prestando `las empresas concesionarias su conformidad al proyecto unificado', que regula `las relaciones entre concedente, ente concesionario, usuario y terceros'".
Estas disposiciones por ende no obligan al usuario ni eximen al concesionario de su débito resarcitorio. Es que, y ello reviste honda gravitación, prevalece, como se anticipó, un plexo normativo de mayor jerarquía y posterior a esas disposiciones administrativas y a las del contrato de concesión, cuya interpretación armónica e integradora conduce a considerar que tanto el ente vial como la autoridad de aplicación tienen el deber jurídico específico de evitar la presencia o aparición de animales sueltos en la traza concesionada (vgr., arts. 23 , 25 inc. g, 48 inc. 5, 72 inc. d, 102 , 103 inc. 3 y concs. Código Nacional de Tránsito, ley 24449, y art. 102 y decreto reglamentario 2719/1999; arts. 62 , 102 y 103 Código de Tránsito de la provincia de Bs. As., ley 1143, y arts. 25 , 48 inc. 5 y concs. decreto reglamentario 779/1995).
Expresado en pocas palabras, la "prohibición de dejar animales sueltos y arrear hacienda" (art. 48 ley nacional 24449) conlleva que "la autoridad competente, el ente vial o la empresa responsable del mantenimiento del camino quedan facultadas para proceder a su retiro" (art. 48 decreto reglamentario 779/1995; en sentido análogo, arts. 102 y 103 inc. 3 ley 11430 de la provincia de Buenos Aires [LA 1992C3963] y decreto reglamentario 2719/1999 cit.). Por ello "la facultad del ente vial de retirar los animales de la vía pública" (art. 48 inc. 5 ley 24449 y decreto reglamentario 779/1995 [LA 1995B1666]) constituye un específico y categórico deber jurídico de obrar cuando la presencia de semovientes genere anormalidades o peligros para el tránsito.
Además, la Ley Nacional de Tránsito impone como obligatorio para los propietarios de los inmuebles linderos a la vía pública "tener alambrados que impidan el ingreso de animales a la zona del camino" (art. 25 inc. g ley 24449). El decreto reglamentario establece que el "ente vial" es la autoridad de aplicación competente excluyendo expresamente a la "autoridad local" y que ante "la falta de colocación de alambrados o su deficiente conservación" estará "facultada para realizar los trabajos necesarios a su costa" (art. 25 decreto reglamentario 779/1995).
Tampoco pueden soslayarse, fortificando esta interpretación, las disposiciones provinciales que se orientan en ese sentido (vgr., arts. 15 , 17 , 18 y concs. Código Rural de la provincia de Bs. As., ley 10081 [LA 1983B2176]).
Entiéndase bien: leyes posteriores y de rango superior derogaron las normas administrativas que procuraban eximir de responsabilidad a los concesionarios viales por daños derivados de animales sueltos.
De todos modos, y desde el campo de la relación de consumo, el deber de responder de los entes viales por animales sueltos se ha sustentado con diferencia de matices. Algunos autores distinguen las características y extensión de la traza concesionada, ya que no es la misma apariencia de seguridad la que generan las autopistas que la que deriva de rutas extensas y abiertas (19) , o la de las rutas de las sierras cordobesas (en las que es imposible el control de entrada de animales) en comparación con la Autopista del Sol (20) .
Dado que la eximente radica en la ruptura del nexo causal, se considera insuficiente "la acreditación de la falta de culpa, dada por eventuales medidas de resguardo (guardaganados, alambre, monitoreo por cámaras de televideo, mecanismos modernos ofrecidos por la tecnología a los fines de la protección, patrullaje, etc.)" (21) .
Sostuvimos con antelación que la relación de consumo comprende a las personas físicas o jurídicas que contraten la prestación de un servicio público, sea o no domiciliario, para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social (arts. 1 , 2 , 3 , 19 , 25 y afines ley 24240 y decreto reglamentario 1798/1994 [LA 1994C3413]) (22) . La ley argentina, siguiendo un concepto objetivo de consumidor (23) , comprende al "consumidor jurídico", que es quien contrata, y al "consumidor material", o sea, el que utiliza o disfruta de bienes o servicios, el que consume (24) , atendiendo a la "noción concreta" de consumidor más que a su "acepción abstracta" (25) . De modo, entonces, que el concepto no se limita a la adquisición onerosa de cosas sino que incluye a quien tiene "derecho de uso o goce de la cosa y al que es destinatario de un servicio de cualquier naturaleza", o sea, "quien utiliza servicios sin ser comprador de bienes" (26) . El objeto prestacional no se agota en la obligación contractual y onerosa, ya que la relación de consumo, de linaje constitucional, es compresiva de hechos, actos jurídicos unilaterales y contratos onerosos o gratuitos accesorios, tal como lo receptó atinada jurisprudencia en el campo de la concesión vial (27) . La relación de consumo incluye al "consumidor contractual" y al "usuario eventual" del bien de consumo (vgr., los miembros de la familia del comprador) (28) , esto es, "al destinatario final" (29) . El concepto es amplio e involucra a la víctima de un daño causado por un producto o servicio (30) .
La fuerza expansiva de la noción de consumidor (31) admite que el usuario vial es "consumidor del servicio de peaje" (32) o usuario en cuanto "beneficiario de la prestación del servicio público" (33) . De ello se desprende que el mismo vínculo jurídico es aplicable tanto al consumidor (el conductor que paga el peaje) como a sus acompañantes o transportados (los usuarios). Otro aspecto gravitante de la concepción de consumo es que superadamente, y como también ya se anticipó incluye dentro del concepto de servicios públicos a los domiciliarios y a los no domiciliarios (arts. 19 y 25 ley 24240) y que correlativamente debilita el carácter supletorio de la ley 24240 respecto de la "legislación específica" de los servicios públicos, como lo expresa literalmente el texto normativo (art. 25 in fine ley 24240). Se propicia, en suma, la aplicación armónica o la prevalencia del microsistema tuitivo del consumidor (art. 42 CN. y ley 24240 ) respecto de la legislación regulatoria de los servicios públicos privatizados (34) .
2. Calificados doctrinarios habían adherido, con ciertas diferencias, a esta interpretación (35) .
Si bien en un comienzo la línea interpretativa que examinamos de la relación de consumo no fue la mayoritariamente seguida por los tribunales, luego su acogimiento fue creciente, como lo demuestra el repaso por los registros jurisprudenciales.
Ahondando en los antecedentes tribunalicios, es importante destacar que los primeros en adherir a esta interpretación fueron los tribunales provinciales en Córdoba (36) y en el Chaco, particularmente de la sala 4ª de la Cámara Civil y Comercial de Resistencia (37) . Digamos, de paso, que ese fallo pionero contrariamente a lo ahora resuelto por la Corte Federal fue casado por el Superior Tribunal de Chaco por no estar vigente la ley de consumidores , y al dictar nuevo pronunciamiento la Cámara acogió el criterio de la responsabilidad contractual de la obligación de seguridad (38) .
También hizo punta en el tema la Dra. Elena Highton de Nolasco desde la sala F de la Cámara Nacional Civil, primero haciendo mayoría y luego en disidencia, en fecundos precedentes (39) , luego retomados por la sala M de esa Cámara precisamente al cambiar de postura en el caso que es paradojalmente el que ahora confirmó la Corte Nacional (40) . Esa sala M posteriormente reiteró la misma tesis (41) .
También se sumaron la sala B de la Cámara Comercial, a partir del voto de la Dra. Piaggi (42) , algunos fallos de primera instancia de la justicia nacional (43) y varios tribunales bonaerenses (44) .
También se verifican algunas otras, aunque aisladas, opiniones posteriores (45) .
c) La cuestión en la Corte Suprema de Justicia
La Corte Federal había establecido en "Bertinat" y "Colavita", por mayoría, su criterio liberatorio de responsabilidad del concesionario por la presencia de animales sueltos, la que recaía únicamente en el propietario por aplicación del art. 1124 CCiv. (46) .
La doctrina de la mayoría predicaba que "es inadmisible extender la responsabilidad del concesionario vial más allá de las obligaciones inherentes al estado de la ruta misma, ni exigirle el control de los alambrados linderos a la traza, en tanto el Reglamento de Explotación impone a los propietarios de los fundos aledaños el deber de adoptar las medidas tendientes a impedir la presencia de animales en el camino, erigiéndose responsables de todos los gastos que ocasione su retiro y de los daños que pudiera causar".
De esta manera, en el enmarcamiento de la responsabilidad extracontractual (criterio que en alguna oportunidad calificaron de la responsabilidad restringida) se hacía prevalecer el Reglamento de Explotación y las cláusulas del contrato de concesión por sobre la normativa de Derecho Privado que regula la responsabilidad civil del concesionario.
"No puede atribuirse responsabilidad se argumentaba a la concesionaria vial por el accidente provocado por la presencia de animales sueltos en la ruta, en tanto no puede asumir frente al usuario derechos o deberes mayores a los que correspondían al ente concedente, máxime si en el Reglamento de Explotación se había pactado que las funciones de policía de seguridad y de tránsito debían ser ejercidas por la autoridad pública".
Concluyéndose que "la cláusula del Pliego de Bases y Condiciones debe interpretarse en el contexto de las obligaciones propias del concesionario en torno a la remodelación, conservación y explotación del corredor vial conferido, enderezadas al mantenimiento y señalización de calzadas y banquinas, y a la oferta de servicios auxiliares al usuario". A ello se añadía, siempre en la postura mayoritaria, que la responsabilidad del dueño y del guardián del animal era exclusiva, por aplicación del art. 1124 CCiv., y no podía resultar concurrente con la del concesionario.
Esta doctrina es reiterada, también en mayoría, en un precedente posterior (47) . Allí se repitieron las opiniones anteriores, pronunciándose en disidencia el Dr. Vázquez quien adhirió nuevamente a la tesis de la relación de consumo, y en su voto concurrente los jueces Nazareno y Bossert sostuvieron, como en los casos fallados anteriormente, que la responsabilidad del dueño o guardián del animal no es excluyente de la que podría corresponderle al concesionario, pero sobre la base de su deber de suprimir las molestias o inconvenientes para el usuario o de adoptar las medidas de emergencia que surjan del pliego y del Reglamento de Explotación.
Contemporáneamente, en el seno de la Corte Nacional se verifica un antecedente interesante, que partiendo del mismo basamento interpretativo extracontractual, casó la sentencia de Cámara que había rechazado la demanda resarcitoria en un caso de señalización deficiente. Así dejó sin efecto el decisorio que había desestimado la demanda por no ser suficiente la prueba de que el vuelco de la actora se había producido por deficiencia en la señalización, aplicando el art. 1113 CCiv. La sentencia de la Corte Federal se pronunció en el sentido de admitir la demanda, en remisión al dictamen del procurador general, decidiendo que se había valorado deficientemente la prueba que entendió que no se acreditó el defecto de señalización en el estrechamiento de la ruta (finalización del recorrido de "ensanche") (48) . Se trata del único caso, según tenemos noticia, en que se acogió la pretensión resarcitoria en esta materia pero y ello es muy importante destacarlo en cuestión ajena al tema de animales sueltos y atinente a un específico deber del concesionario asumido en el contrato de concesión.
En otro singular precedente que llegó al alto tribunal se había demandado al concesionario por los daños sufridos por los usuarios del corredor vial en un intento de asalto, que culminó con disparos de arma de fuego y lesiones a uno de ellos, ocurrido cuando estaban traspasando la barrera de peaje. Se desestimó la pretensión resarcitoria entendiéndose configurado un hecho imprevisible e inevitable de terceros por quienes el concesionario no debe responder (arts. 513 y 514 CCiv.). El fallo quedó firme ante la Corte Federal al declararse inadmisible por mayoría el recurso extraordinario (49) .
Retomando el hilo sobre animales sueltos, en "Ramírez" se declaró por mayoría la inadmisibilidad del recurso extraordinario, postulando sólo la disidencia del Dr. Vázquez analizar el fondo de la cuestión desde su postura de la relación de consumo (50) . De este modo quedó firme el decisorio de la Cámara Federal de Posadas que había rechazado la demanda.
Empero, al poco tiempo, en la causa "Greco" la mayoría declaró admisible el recurso extraordinario y dejó sin efecto el fallo de la sala F de la Cámara Civil Nacional que con voto de la mayoría de la Dra. Highton de Nolasco condenó a la concesionaria con sustento en la responsabilidad del derecho de consumo en un caso de animales sueltos (51) .
Finalmente, en "Expreso Hada", y al decidir otro litigio sobre animales sueltos (se trataba de la embestida de un toro), en cuestión propia de la competencia originaria de la Corte Suprema, en seguimiento de su invariable postura, la mayoría liberó a la concesionaria y al Estado provincial (52) .
Todo ello, afortunadamente, hasta los precedentes actuales.
III. LOS FALLOS "FERREYRA" Y "CAJA DE SEGUROS S.A."
a) Los casos resueltos
En ambas causas la litis versaba sobre la presencia de animales sueltos en la ruta. En "Caja de Seguros" la Cámara de origen, con voto de la Dra. Álvarez, había encuadrado la cuestión en la relación de consumo y aplicó el principio in dubio pro consumidor. Y se condenó a la empresa por la aparición sorpresiva de un equino, de noche, sobre la cinta asfáltica y en la misma dirección de circulación del auto del actor, sin marca ni señal de dueño, considerándose (a diferencia del pronunciamiento del juez de primera instancia) que la velocidad del automotor no era excesiva porque, conforme a la pericia de ingeniería, "con luces bajas encendidas, lluvia, frenaje no muy intenso, el choque era inevitable, a la velocidad que traía el vehículo y por la aparición sorpresiva del animal detenido en el pavimento" (53) .
En "Ferreyra", según se desprende del relato fáctico que efectúa la sentencia de la Corte Nacional, particularmente el voto del Dr. Lorenzetti, en el caso fallado por el Superior Tribunal de Justicia de Chaco la presencia de animales sueltos en la traza vial concesionada era un hecho frecuente. A raíz de las inundaciones del lugar muchos animales pastaban a la vera de la ruta, lo que era de conocimiento del concesionario, quien no acreditó que hubiera adoptado algún curso de acción o realizado gestiones ante la autoridad pública para prevenir y resolver el problema.
b) Las opiniones de la minoría y de la mayoría
En ambos pronunciamientos la minoría, conformada por el voto conjunto de los jueces Petracchi y Fayt, en consonancia con lo dictaminado por el procurador fiscal, se pronunció sobre el fondo de la cuestión, reiterando la doctrina de "Colavita" y "Bertinat" . Ambas disidencias admitieron la procedencia del recurso extraordinario y revocaron las sentencias que condenaron a pagar al concesionario.
La mayoría, en cambio, rechazó el recurso por inadmisible, con sustento en el art. 280 CPCCN. (t.o. 1981, LA 1981B1472), lo que implica la firmeza de los precitados fallos de condena de los tribunales de origen, según el voto de los Dres. Highton de Nolasco, Maqueda, Argibay, Zaffaroni y Lorenzetti.
Es importante entonces subrayar que la Corte de la Nación, por mayoría, no trató la cuestión sustancial en debate y desestimó por su improcedencia formal el recurso extraordinario.
Una "primera mayoría", conformada por los votos de los jueces Maqueda y Argibay, no avanzó más allá de la inadmisibilidad de la impugnación. En cambio, una "segunda mayoría", del voto de la Dra. Highton de Nolasco, sostuvo que no se configuraba arbitrariedad porque la interpretación dada por el tribunal de grado era una de las interpretaciones posibles que admite la resolución del conflicto. Finalmente, la "tercera mayoría", de los Dres. Zaffaroni y Lorenzetti, que exhiben marcadas coincidencias y algunas diferencias, se expidió por la responsabilidad civil plena y de Derecho Privado de los concesionarios.
c) El voto de la jueza Highton de Nolasco
Corresponde partir inexcusablemente de un dato destacadísimo: la reconocida y anterior adscripción de esa jueza a la postura de la relación de consumo, sustentada como integrante de la sala F de la Cámara Nacional Civil. Ello no es novedoso, ni cuestión que suscite dudas.
Sin embargo, en estas sentencias de la Corte Nacional, y si bien no propició la doctrina restrictiva consagrada anteriormente por ese alto tribunal, en una suerte de postura intermedia entre la opinión de la "primera mayoría" (voto de los jueces Maqueda y Argibay) y la de la "tercera mayoría" (voto de los jueces Zaffaroni y Lorenzetti), sólo ahondó sobre los fundamentos de la inexistencia de arbitrariedad en los fallos recurridos. No se configuró ese vicio sostuvo porque la interpretación sobre la responsabilidad civil de los concesionarios viales sobre la base de la relación de consumo es una interpretación fundadamente postulable en el marco de la razonable opinabilidad de la solución adoptada, inclinándose en cierta manera por circunscribir los efectos vinculantes de los fallos de la Corte Nacional.
Empero, lo importante es el resultado final sobre la razonabilidad del encuadre jurídico formulado por la Cámara y el Superior Tribunal de Chaco en el ámbito del derecho de consumo.
d) Los votos de los jueces Zaffaroni y Lorenzetti. Coincidencias y diferencias
1. En lo sustancial, y pese a una mayor adscripción del Dr. Zaffaroni a la tesis contractualista de Derecho Privado y del Dr. Lorenzetti a la relación de consumo, ambos criterios muestran muchos puntos en común, que resultan precisamente de la conexidad entre ambos, los que son bastante compatibles y armonizantes.
Entonces, las coincidencias radican esencialmente en que:
el régimen de concesionarios viales por peaje es un servicio público enmarcado en la relación de consumo, de jerarquía constitucional (art. 42 Carta Magna) y legal (ley 24240 ), cuya tutela de los consumidores y el usuario alcanza también a los servicios concesionados. Por consiguiente, la cuestión corresponde al Derecho Privado y rigen las normas que regulan la responsabilidad civil, desplazando a las del derecho administrativo y reglamentario;
el peaje que paga el usuario es el precio de un servicio;
la obligación esencial y primaria del concesionario, y que resulta de los pliegos generales y particulares de la concesión y del Reglamento de Explotación, es facilitar el tránsito libre y normal por la carretera;
las obligaciones del concesionario nacen con el ingreso del usuario la carretera, independientemente del pago del peaje, lo que depende de la ubicación de las cabinas de cobro;
la explotación del servicio conlleva beneficios económicos y riesgos empresariales;
el trípode nuclear del vínculo jurídico entre usuario y concesionario estriba en los principios y estándares de conducta que fluyen del art. 1198 CCiv.: buena fe, confianza del usuario de que el concesionario asumirá las conductas razonables exigibles y esperables y la legítima expectativa de que asegurará su indemnidad física y patrimonial durante su tránsito por toda la traza concesionaria;
el concesionario debe responder por los daños causados por animales sueltos que invaden la ruta, la que no resulta enervada por la responsabilidad que el art. 1124 CCiv. establece para el dueño o guardián del animal.
2. Por su lado, Lorenzetti enfatiza más en los standards o cláusulas generales que emanan de ponderar valores, normas y principios jurídicos: la buena fe que debe presidir la conducta contractual del concesionario, la confianza del usuario de que el concesionario y el Estado protegen su seguridad tutelando su vida y su salud, confianza nacida al abrigo de la apariencia jurídica y en la expectativa legítima, sobre la base de un comportamiento razonable, de que el concesionario asumirá conductas de acción tendientes asegurar ese cuidado y protección.
La búsqueda de racionales utilidades no lo releva de cumplir con ese deber de seguridad, que es más amplio que el mero mantenimiento del uso y goce de la traza vial. Se espera de él afirma el ministro Lorenzetti que se comporte "como un prestador racional y razonable", conforme a los parámetros que rigen la previsibilidad de las consecuencias ordinarias a mérito de lo prescripto por los arts. 901 a 906 CCiv., porque está en mejores condiciones que el usuario en cumplir con el deber de información. En materia de animales sueltos ello supone una diligencia adicional en la notificación en concreto de la eventualidad de la aparición de semovientes, para lo que puede resultar insuficiente la mera exhibición de un cartel fijo. También se hace hincapié en el deber de prevención de asumir y adoptar medidas genéricas para evitar daños, porque en línea a la mejor situación en la que se encuentra respecto del usuario desde su posición empresarial puede distribuir los costos, contratando por caso un seguro.
Corresponde subrayar la riqueza lógica y jurídica que exhibe el razonamiento argumentativo: por un lado aparece, como plataforma de base, la interrelación entre buena fe, apariencia, confianza y seguridad en cuanto principios jurídicos abiertos. Por el otro, y con el realismo, se atiende a quién está en mejores condiciones fácticas y jurídicas (otro principio directriz determinable en concreto y en cada caso, con proyecciones en el derecho sustancial y en el procesal). Se alude a la prevención de los riesgos y de los daños en el contexto del análisis económico del derecho, considerando precisamente la distribución del riesgo empresarial. El lucro racional no impide al prestador adoptar conductas razonables para evitar el acontecimiento de hechos ordinarios y previsibles.
3. En lo atinente a las diferencias de matices que exhiben ambos votos, que no constituyen a nuestro modo de ver posturas sustancialmente discrepantes, se advierte que el juez Zaffaroni recalca más la naturaleza contractual de la relación usuarioconcesionario y que la empresa asume una obligación objetiva de seguridad por resultado, consistente en garantizar que aquél llegará sano y salvo al final del recorrido. Y un deber de custodia y vigilancia permanente de remoción inmediata de obstáculos.
En cambio, y si bien también Lorenzetti alude a ese deber de seguridad de raíz constitucional y legal (arts. 42 CN. y 5 ley 24240), su postura exhibe dos notas muy distintivas. Desde un punto de miras ese deber de seguridad es más amplio en cuanto a su causafuente, porque no sólo comprende el entramado fáctico de origen contractual sino que también abarca a los actos unilaterales o hechos jurídicos suscitados entre usuarios y concesionarios. Pero por otro lado el deber de seguridad es más limitado, ya que no consiste en una garantía objetiva de resultado, sino que reposa en el principio basilar de derecho común: la previsibilidad, conforme a la regla del art. 902 CCiv., que no conlleva soluciones estandarizadas, sino que debe atenderse al caso, diferenciándose por ejemplo el deber prestacional exigible al concesionario de una ruta ubicada en una zona rural desértica del de una urbana.
Aquí se centra la esencia del diferendo interpretativo: la obligación de seguridad a cargo del concesionario para el juez Zaffaroni siempre e invariablemente es objetiva, y por lo tanto le incumbirá a aquél demostrar en cada caso la configuración de alguna eximente (culpa de la víctima o de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor). La obligación de seguridad para el juez Lorenzetti, en cambio, oscila entre la obligación de medios o de resultado incidida, conforme a la singularidad de cada caso, por un punto nuclear: el régimen de la causalidad adecuada (arts. 901 a 906 CCiv.).
No hay mayor título que el de ciudadano. "Thomas Paine"
