Ley 13.944 Incumplimiento de los deberes de asistencia...

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Ley 13.944 Incumplimiento de los deberes de asistencia...

Hola, mi nombre es Lucas y soy nuevo en el foro. Este es mi primer post.
En fin, el motivo que abro este hilo es para pedirle a ustedes, ya experimentados abogados, informacion sobre esta ley, ya que tengo que rendir un examen oral muy importante sobre esta ley y no tengo mas que la ley misma para preparar. Nose, algo de jurisprudencia y demas... Sin mas muchas gracias!!!

pd: ya busque por google y tambien en el buscador de este portal y no encontre nada por eso apelo a su gratitud

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Categoría: DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

Nro de Fallo: 27 /06

Tribunal: Juzgado Correccional Nº 2

Fecha: 24/04/2006

Protocolo: 27 /06

Tipo Resolución: Sentencias

Carátula: "M. A., W. O. S/ INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR"

Nro. Expte: 3367 Año 2004

Voces: Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Prisión efectiva.


Neuquén, 24 de abril de 2006.-
AUTOS Y VISTOS: Para dictar sentencia en éstos autos caratulados "M. A., W. O. S/ INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR", expte. Nº 3367/4, del registro de la Secretaría Unica de éste Juzgado en lo Correccional Nro. Dos, seguida contra W. O. M. A., hijo de O. E. y de N. E. A., de nacionalidad argentina, nacido el 28 de mayo de 1973 en Neuquén, de ocupación instructor de esqui, identificado con D.N.I. nro. ..., domiciliado en... de la ciudad de Centenario, Provincia del Neuquén.-
Y RESULTANDO: Que al momento de los alegatos tanto la Fiscalía, como la parte querellante tuvieron por demostrada la materialidad objetiva del suceso como así la autoría penalmente responsable de W. O. M. A., calificando su conducta como constitutiva del delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar en los términos del art 1° de la ley 13.944, y solicitaron se le imponga la pena de nueve mes de prisión y costas procesales.
La Defensa no cuestionó tal materialidad, centrando sus argumentos en la falta de dolo o intención, del por qué no efectuó los aportes necesarios para la subsistencia de su hijo, encontrándose tales alegatos, sintéticamente consignados en el acta de debate a la cual me remito en honor a la brevedad.-
Y CONSIDERANDO: Que en autos viene acusado W.O.M.A., de haberse sustraído de prestar los medios indispensables para la subsistencia de su hijo W. S. M. R. desde el mes de octubre del año 1999 al 27 de noviembre del año 2003, ello sin perjuicio de lo ordenado por la titular del Juzgado Civil N° 4 de esta ciudad, en los autos caratulados "R. G. A. c/ M. A., W.O. S/ DIVORCIO VINCULAR", Expte N° 236826/0 del registro de ese Juzgado.-
Que el hecho fue calificado, en los sendos requerimientos de elevación a juicio (art 312 del C.P.P.), como constitutivo del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (Art 1° de la ley 13.944), hipótesis que fue sostenida al momento de la conclusión del debate, luego de escuchada y leída que fuera la prueba, por ambas partes acusadoras, considerando acreditado el hecho de cargo, instando el reproche penal en nueve meses de prisión y las costas del proceso.-
Que el acusado al momento de ejercer su defensa material (art 343 del C.P.P.C.), admitió haberse desempeñado en el término consignado en la intimación como instructor de esquí, durante la temporada invernal de nuestro país, en la ciudad de Bariloche en distintas escuelas, como ser "Escuela Alto Catedral", "Alta Patagonia", "Mountain Club", mientras que también lo hizo en España y en Estados Unidos de Norteamérica, como instructor durante la temporada invernal de tales países.
Manifestó que en Bariloche le abonaban $14 la hora, en un promedio de tres o cuatro horas diarias, por noventa días, mientras que en España hacía temporada también por cuatro meses, de tres horas los días de semana y cuatro horas los fines de semana cobrando doce euros la hora, desempeñándose en tal lugar los años 1999, 2000, 2001 y 2002. Por su parte, en EEUU lo hizo durante los años 2003 y 2004, teniendo un régimen laboral de cinco días por semana, y se le abonaba unos ocho dólares estadounidenses la hora, con similar horario laboral.
Agregó que no recibía en ningún lugar alojamiento, sólo la indumentaria o uniforme de cada escuela y que los viajes al exterior los pagaba con préstamos o ahorros. Reconoció que no visitó a su hijo en ninguna oportunidad desde que se separó, pero que ello fue por oposición de la madre. Asimismo, dijo que tiene otro hijo en el exterior, al que en algunas oportunidades le efectúa aportes económicos, cuando puede. Además, manifestó que trabajó en el local bailable TKT de esta ciudad, recibiendo un pago no menor a $150 mensuales.
Asimismo, dijo que fue instructor de M.A., que era un cuadripléjico, cree que en el año 2001, preparándolo para las olimpiadas especiales en EEUU, pero no percibiendo suma alguna como instructor, solo alojamiento y comida. Actualmente tiene una empresa para traer turistas del exterior, aunque todavía no ha tenido ganancias, habiendo efectuado seis aportes para la manutención de su hijo, en los meses de diciembre del 2003, agosto y octubre de 2004 y marzo, mayo y septiembre del 2005.
Señaló que no tiene impedimentos físicos para trabajar, ni planes sociales. Que en Bariloche cobraba menos de 1000 pesos por mes, mientras que en el hemisferio norte cobraba unos setecientos dólares estadounidenses que los gastaba en pasajes, alojamiento y comida. Sólo efectuaba aportes jubilatorios. Adujo que tiene intenciones de radicarse en Neuquén, para buscar un trabajo fijo e intentar ver a su hijo. Que en el mes de diciembre del año pasado viajó a Brasil, y se desempeñó como ayudante en una posada en Ferragurem y luego a EEUU, como instructor.
La asistencia técnica, al momento de los alegatos solicitó la absolución de su asistido por entender que este delito exige dolo y que el mismo no fue demostrado, pues no pretendió sustraerse de sus obligaciones de padre, más no pudo por dificultades laborales. Que cuando se casó, su defendido ejercía la profesión de instructor y tenía ingresos inciertos. Que quiso conocer a su hijo pero se lo impidieron. Que el delito requiere la no intención de pasar alimentos, y no tuvo posibilidad de cumplir. Por el contrario sí pago cuando pudo y también a su otro hijo. Que sólo trabajo en su profesión, y que ahora piensa conseguir trabajo estable y tratará de relacionarse con su hijo. Que actualmente vive en la casa de sus padres.
Que invitado el imputado en los términos del art 358 "in fine" del C.P.P.C, previo recordársele sus derechos, manifestó no tener nada más que agregar.-
Que respecto del cuerpo del delito ninguna duda cabe que W. S. M.R., es el hijo del encausado, conforme el acta de nacimiento obrante a fs. 2, como también, que en los autos "R.,G. A. c/ M.A., W. O. S/ DIVORCIO VINCULAR", Expte N° 236826/0, del Juzgado Civil N° 4, con fecha 16 de marzo de 2000, se le fijó una cuota alimentaría provisoria de $300, el que fuera confirmado por la Excma. Cámara Civil Sala II, con fecha 8 de febrero de 2001 (fs. 5, 15/16 y 67), de lo que se encontraba debidamente notificado y tan es así, que ejerció su defensa tanto en esa sede como en ésta. Todo ello se encuentra corroborado por las vicisitudes respecto de la separación de la pareja, que culminaría en un divorcio vincular y el intento infructuoso de contacto de la madre del niño con su padre, tal como lo relatara la Sra. R. en la audiencia de debate.-
Por más que el propio encartado y su defensa admiten no haber efectuado aporte alguno durante el período que se le reprocha, aunque alegan que no podía porque no le alcanzaba el sueldo que percibía, debe resaltarse el contenido del informe bancario de fs. 211 del cual surge que al mes de noviembre de 2003 no había cuenta bancaria abierta vinculada al expediente civil. Que en relación a la autoría penalmente responsable del encartado, entiendo que con los elementos producidos en la audiencia y los incorporados por lectura, se encuentra debidamente acreditada con la certeza necesaria que se exige en esta etapa del proceso penal y más allá de toda duda razonable.-
Así se ha demostrado, por las constancias obrantes en el expediente civil, que conocía su obligación de aportar, al menos, la suma de 300$ en concepto de cuota alimentaría, lo que oportunamente cuestiono en tal sede, teniendo una confirmación por la alzada respecto de esa suma.
Por otra parte, se acreditó en la audiencia, por los propios dichos del encartado y con la prueba producida a lo largo de la investigación, que el incuso trabajó, al menos durante las temporadas invernales del hemisferio sur y norte, como instructor de esquí en diferentes escuelas, tanto en la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, como en España y en los Estados Unidos de Norteamérica. Aunque también han sido infructuosas todas las diligencias necesarias para demostrar sus efectivos ingresos durante esa temporadas (en tal sentido testimoniales e informes de fs. 79, 81, 94, 99/100, 156 y 203), contándose solamente con un informe de la firma "Ticket Neuquen S.R.L." (fs. 151), en que se consigna que durante los meses marzo y abril de 2002 percibió la suma de ciento cincuenta pesos por mes, y el informe de fs 192, del comisionado de la Comisaría 27 de San Carlos de Bariloche, en que se consigna que se desempeñaba como coordinador de esquiadores para el empresa "Alta Patagonia", en el mes de agosto de 2003, con un sueldo de 750$.
Corresponde poner de resalto también, lo manifestado por el testigo D.S., director del "Mountain Club" del refugio Saint Moritz, de Bariloche, quien conocía al encartado por ser instructor de ski en la Escuela "Alta Patagonia", y refirió que los instructores cobraban entre 15 a 30 $ la hora, de acuerdo a su capacitación.
Asimismo, se ha demostrado no solo por el descargo efectuado por el propio imputado, sino también por el informe de la Dirección Nacional de Migraciones, sus continuas salidas y entradas al país durante el período consignado.
Por ello, conforme las pautas de la sana crítica racional, nos encontramos ante una persona, que se nos intenta presentar casi como un indigente, a la par de Diógenes- el filosofo griego, y uno de los miembros más destacados de la escuela cínica-, lo cual resulta inverosímil, ya que se ha demostrado que habitaba y se desempeñaba como instructor de esquí, en las denominadas temporadas de mayor trabajo, en centros invernales de gran confluencia de público, no solo en este país, sino también en España y EEUU; y que contaba con dinero, tanto para abonar los pasajes a Europa y América del Norte, como así también a Brasil, tal como lo hizo el año pasado, aunque no se encuentra en el periodo de juzgamiento, todo lo cual va de suyo que resultan onerosos para el ciudadano común. Más aún, contaba con los medios necesarios para oblar el alojamiento, estadía y comida, en localidades que comúnmente registran un alza de precio, por el gran poder adquisitivo de las personas que concurren en los períodos en que se practica el deporte en que da clases el incuso, como así el equipamiento deportivo y accesorios -que es altamente competitivo y oneroso-, sobre todo si, como dice el encartado, vive de esa profesión, circunstancias todas estas que resultan hechos ordinarios, y no extraordinarios que necesitan ser debidamente probados. Máxime también, si tenemos en cuenta que conforme el recorte periodístico de la revista "Gente" (fs. 48/49), se desempeñó como instructor de M. A., para los juegos paraolímpicos de Invierno de Sal Lake City, encontrándose "sponsoreado" por empresas como "Telefónica", "Skandinavian", "Dermaglos" y "Jery", por lo que resulta poco creíble y serio que solo lo hiciera por alojamiento y comida.
Es así que por los principios de la recta razón y las normas de la lógica y de experiencia común, me permiten suponer fundadamente, que si podía abonar tales gastos, aún con los pocos ingresos por él mencionados, aunque no se han podido demostrar otros mayores, por lo que en este aspecto he de aplicar el favor rei, bien podía aportar mínimamente los medios indispensables para la subsistencia de su hijo, y de lo cual estaba debidamente notificado, más allá del desarraigo emocional, que se trasunta de los hechos ventilados, ya sea ahorrando o "sacrificando" alguna comodidad, de los emolumentos que recibía.-
Por lo expuesto, se han de desechar los argumentos de la defensa, por cuanto nos encontramos claramente en un delito que impone un mandato específico de acción, habiendo el encartado infringido la norma con el dolo que la figura requiere, esto es, con conocimiento y voluntad de no realizar los aportes, cuando mínimamente podía efectuarlos, teniendo, tal como acertadamente es señalado por la querella, la posibilidad de hacerlo, no teniendo ningún impedimento físico como para no realizarlos, encontrándonos además como lo señalan ambos acusadores ante un delito de peligro abstracto, en que no resulta necesario verificar la existencia de un resultado. Por cuanto en este caso concreto, aún ante la ausencia de los aportes de la cuota alimentaria por parte del encaratulado, el niño M.R. igual subsistió, pero claro esta que lo fue por el esfuerzo de la madre.-
En atención a lo desarrollado y habiéndose acreditado que M. A. no efectuó ningún pago, ni en dinero o especies, ni tuvo voluntad de hacerlo, descartando por ende su explicaciones ensayadas en el sentido que violo el mandato impuesto por problemas laborales, en el período de octubre del año 1999 al 27 de noviembre de 2003, considero que su conducta encuadra en el delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar en los términos del art 1° de la ley 13.944.-
Habiéndose desestimado la pretensión absolutoria alegada, corresponde ingresar en el tratamiento de la sanción penal a aplicar. Teniendo en cuenta las pautas mensurativas de los arts. 40 y 41 del C.P., como atenuante valoro su falta de antecedentes penales; y como agravantes, su grado de cultura que le permitía una clara capacidad de reconocer la antijuridicidad del hecho, la edad del menor desde que empezó a incumplir sus aportes, esto es al mes de nacer; su total desapego por el desarrollo del niño, al que pese a sus declamaciones en su descargo en el sentido que intento verlo, poco le importó e hizo para lograrlo; la extensión del daño causado, esto es, el nulo aporte económico por el termino de cuatro años, la deplorable impresión personal que me causó en la audiencia en razón de la indolencia demostrada ante los hechos que se estaban juzgando, como así su reiterada contumacia demostrada a lo largo del proceso, es que estimo justo y equitativo imponer a W. O. M. A. la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN de efectivo cumplimiento.-
Atento al resultado arribado, corresponde al condenado cargar con las costas procesales.-
Asimismo, teniendo en cuenta su actitud reiteradamente contumaz a lo largo del proceso, conforme las constancias obrantes a fs. 39, 112, 155, 175, 226, 285, 307 y 327, en que obran reiterados cambios de domicilio sin que antes anoticiara al tribunal, como así que ya fue declarado rebelde en tres oportunidades, y que deliberadamente no cumplió con ninguna de las obligaciones impuestas en el incidente de eximisión de prisión en que se le impusieran las condiciones de presentarse una vez por mes y de comunicar cualquier viaje al extranjero con anterioridad a realizarlo, como así en atención al término de la pena impuesta, al sólo efecto de intentar salvaguardar su eventual cumplimiento, es que corresponde imponerle como ampliación de lo resuelto en el incidente de mención, la prohibición de abandonar el país hasta tanto el presente fallo se encuentre firme, debiendo ser comunicada tal circunstancia a la Dirección General de Migraciones, Policía Federal, Policía Aeronáutica Nacional, Gendarmería Nacional y Prefectura Naval Argentina, ello de conformidad con lo normado en el art 285 del C.P.P.C.-
Resultan aplicables al caso, los arts 1° de la ley 13.944, 40 y 41 del C.P., 368, 492 y ccdtes del C.P.P.C.-
Por ello, oídas que fueron las partes, es que;
FALLO:
I.- CONDENANDO a W. O.M. A., cuya filiación fuera ya indicada, como autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar por hechos que ocurrieran entre octubre de 1999 al 27 de noviembre de 2003, en perjuicio del menor W. S. M. R., a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN DE EFECTIVO CUMPLIMIENTO, con mas las costas del proceso (Art 1° ley 13.944 y 492 y cctes del C.P.P.C.).-
II.- DISPONER como obligación ampliatoria de lo resuelto en el incidente de eximisión de prisión, la prohibición de salir del país, al nombrado y hasta tanto el presente se encuentre firme, debiendo comunicarse tal circunstancia a la Dirección General de Migraciones, Policía Federal, Policía Aeronáutica Nacional, Gendarmería Nacional y Prefectura Naval Argentina, a tal líbrense los correspondientes oficios (Art 285 del C.P.P.C.).-
III.- Regístrese, tómese razón, devuélvase al Juzgado de Origen el expediente civil solicitado y firme que sea, practíquese planilla de costas y cómputo de pena por Secretaría y efectúense las comunicaciones del caso.-
Fdo. DR. MARCELO GERMAN MUÑOZ. JUEZ.
Dra. María Luisa Andrada. Secretaria Sugrogante.

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AUTOS Y VISTOS

Los presentes obrados registrados bajo el número 3045 del año 2002, que por la eventual comisión del delito de INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR ( Artículo.1ero Ley 13.944 del Código Penal ), se les siguen a G. O. M, Argentino, divorciado, nacido el de Julio de 1965, hijo de M. R y de Y. J. D, con estudios secundarios, domiciliado en calle San Juan dpto. 1 de Rosario, de ocupación . Titular del Documento Nacional de Identidad Número. Prontuario número de la U.R.II de policía de Rosario; y que se tramitan por ante éste Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal Correccional de la Octava Nominación de Rosario; y de los que;



RESULTA

El 08 de Noviembre del 2002 S. N. S formuló ante La Fiscalía Nro. 10 en turno la siguiente denuncia: Que estuvo casada con G. O. M., que de dicha unión tuvieron una hija, C. S., de la cual fue controvertida la paternidad. Que en Abril de 1996 se acordó por primera vez una cuota alimentaria de $ 250 ( pesos doscientos cincuenta ) y la realización de estudios necesarios a fin de determinar dicha paternidad. Que en Febrero de 1997, la denunciante intimó por primera vez el cumplimiento de lo pactado, recibiendo contestación en marzo de ese mismo año, en donde M. dejó la cuota propuesta y propuso convenio de pago de las atrasadas, a lo que la denunciante no opuso reparos. Que en Agosto de 1997 se celebró un nuevo convenio, ratificando lo acordado anteriormente, supeditado a los resultados de los citados análisis. Que no obstante ello la actitud de M. no cambió, motivo por el cual se denunció otra vez el incumplimiento. Que en Septiembre del 2002 se celebró un nuevo acuerdo, en donde el denunciado se comprometió a iniciar todos los trámites pertinentes para el reconocimiento de la menor si del resultado de la pericia daba su paternidad. Que realizado el estudio su resultado fue que la menor tenía un 99,99 % de probabilidad de ser hija del denunciado. Que notificado de tal resultado, aún así M. no cumplió con pasar lo indispensable para la manutención de su hija. Que es la primera denuncia que realiza.-

A fs. 3 obra pedido de copia de la causa nº 267/97 tramitada ante el Tribunal Colegiado de Familia Nº 3 caratulada “S. S. N. C/ M. G. S/ ALIMENTOS”.-

En la Testimonial a fs. 5/6 S. N. S. manifestó: Que se afirma y ratifica del contenido de la declaración prestada oportunamente en la Fiscalía. Que M. debe abonar todas las cuotas alimentarias que le debe a su hija desde antes de hacerse el estudio de paternidad y luego del mismo. Que desde el año 1996 hasta la fecha hizo un solo deposito que fue en el año 1997 de $ 250 pesos. Que el denunciante le dijo que había puesto todos sus bienes a nombre de un socio y de un hermano porque tenía miedo que la disidente le reclamara algo.-

En la Indagatoria a fs.9/10 G. O. M. declaró: Que nunca supo que C. S. era su hija, sino hasta el año 2002. Que pidió en varias oportunidades el estudio de paternidad ( ADN ), el cual el mismo abonó. Que en el año 1996 como producto de que S. S le iniciara un juicio de alimentos por la menor, el declarante solicitó un examen de ADN, el cual fue negado en varias oportunidades por S. S, logrando recién que se hiciera el estudio en el año 2002. Que luego de separarse de S. los tres meses se enteró por la madre de ésta que se encontraba embarazada. Que luego de separarse no volvió a ver a S.; y que por tal motivo le surgió la duda acerca de la paternidad de la menor. Que a partir de conocer el resultado del ADN comenzó a tramitar por el Colegiado Nro. 3 la inscripción del apellido paterno para solucionar el tema de los alimentos y el régimen de visitas. Que S. postergó todos los trámites y le reclama por todos los años que tiene la menor. Que los reclamos que realizó la misma son desde que la niña llevaba el apellido de ésta. Que en el año 1996 comenzó a depositar la cuota alimentaria. Que en la audiencia se pactó la realización del análisis de ADN y que como síntoma de buena voluntad el disidente comenzó a pagar los alimentos durante 5 o 6 meses; y que como ésta no se hacía los análisis comenzó a sospechar de que no era su hija. Que el deposito que realizó fue de $ 250 por mes. Que es su deseo que todo se solucione.-

Dispuesto el Procesamiento de G. O. M. por la eventual comisión del delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar ( Art. 1ero Ley 13.944 del Código Penal ), se corre traslado al Agente Fiscal que en su Requisitoria a fs.28 considera como acreditada la materialidad del hecho investigado y su responsabilidad en el mismo en base a : Denuncia a fs.2, testimonial de la madre de la menor a fs. 5, Indagatoria a fs. 9 y copia de la causa Nro. 267/96 caratulada ( S. S. N. C/ M. G. O. S/ ALIMENTOS ).-

A fs. 38/39 La Defensa se opone al avance de la acción impetrada por el Ministerio Público. Que su asistido no incurrió en conducta delictiva alguna. Que fue la denunciante quien en forma deliberada y con total mala fe, indujo a éste tribunal para que procesaran a su asistido. Que S. abandonó el que fuera su hogar conyugal y se ausentó durante largos meses sin dar noticias de su paradero, para luego solicitarle a su asistido la inscripción de la niña en el Registro Civil pertinente. Que la denunciante fue quien ocultó maliciosamente su situación civil ( casada ), inscribiendo en la libreta de matrimonio ( seguramente ocultando datos ) a su hija con el apellido de soltero. Que los alimentos acordados estaban condicionados a que el grupo familiar se hiciera lo mas rápido posible los estudios científicos que permitieran determinar con certeza la paternidad de su defendido. Que M. comenzó a abonar su cuota alimentaría en forma regular, no encontrando respuestas razonables de quien fuera su esposa, quien sistemáticamente impidió o dilató los estudios pertinentes sin justificativo alguno y pretendió seguir percibiendo la cuota alimentaria correspondiente. Que su asistido dice absolutamente la verdad y que siempre ha sido S. quien obstaculizó la regularización de la cuestión familiar. Que la Fiscalía solo analiza los dichos del imputado desde un punto de vista subjetivamente condenatorio, no poniendo atención a los inconvenientes generados por la propia S. Que no correspondería la tipificación invocada en el Art. 1 de la Ley 13.944, ya que la paternidad estuvo cuestionada y en dudas ( M desconocía que la niña fuese su hija ). Solicitando entonces la absolución de su defendido de toda culpa y cargo.-

Abierta la causa a prueba por el término de Ley , obra agregado a cuerda el expediente civil como prueba documental; en el cual se encuentra a fs.1 Certificado de nacimiento de C. S. S ocurrido en septiembre de 1993 , a fs. 93 Acta de nacimiento de la misma a fs. 2 se agrega Certificado de Matrimonio entre G. O. M. y S. N. S., celebrado en febrero de 1992; a fs. 5/7 se adjunta escrito promoviendo la acción por alimentos iniciada por la actora, como medida cautelar previa al divorcio contencioso, a fs 10 obra acuerdo homologado en sede judicial con fecha de abril de 1996 en el cual, a pesar de que el demandado ha planteado duda acerca de su paternidad sobre la menor, acuerdan practicar estudio de Histocompatibilidad – HLA, con el costo a cargo exclusivo del demandado y que mientras dure esta situación se fija una cuota alimentaria a cargo del mismo de $250 a partir de dicho mes, a fs.15 de dicho expediente se agrega un escrito en el cual la denunciante en fecha de febrero de 1997 manifiesta que el demandado adeuda las cuotas que corresponden a los meses de mayo de 1996 a febrero de 1997; a fs.21 se adjunta escrito por la parte demandada en el cual acepta como definitiva la cuota de $250, y efectúa una propuesta de pago por las cuotas atrasadas con fecha de marzo de 1997. A fs. 34 se encuentra nuevo acuerdo homologado, con fecha de julio de 1997 en el cual el demandado se mantiene en el compromiso asumido de fs.10 referido a la cuota alimentaria, sin perjuicio de que se esté en dicha materia a los resultados de las pruebas de histocompatibilidad, que mientras se lleva a cabo el diligenciamiento necesario para la obtención del informe pericial, el demandado en alimentos se compromete al pago del 1º al 10 de cada mes de una cuota mensual de $250 la que se considerará provisional y meramente temporal; y hasta tanto sean rendidos en autos los informes periciales respectivos: dicha suma se imputará – en principio y a las resultas del pleito correspondiente – a eventuales alimentos a favor de la menor de autos; a fs.42 se acompaña un informe en el cual se deja constancia que en el día fijado para la realización del estudio, compareció el demandado a quien se le extrae la muestra de sangre y la demandante sin su hija debido a que ésta se encontraba enferma de varicela por lo cual se acompaña certificado, se fija nueva fecha para la realización del mismo; a fs.59 obra nuevo acuerdo con fecha de septiembre de 2001 homologado, en donde las partes ratifican en un todo lo acordado en fecha de julio de 1997 y en el cual M. asume el compromiso para el caso que el resultado de la pericia de Histocompatibilidad surgiera su indubitable paternidad respecto de C. S., de realizar a la mayor brevedad posible todos los trámites y gestiones que fueren menester para su reconocimiento ante las autoridades del Registro Civil; a fs.71/73 se adjunta estudio de Histocompatibilidad que indica que la niña C. S. tiene una probabilidad mayor del 99,99 % de ser hija del señor G. O. M. y de la señora S. N. S. ; a fs.77 se encuentra Resolución Judicial en la cual se dispone notificar por cédula en domicilio real y legal del demandado las conclusiones periciales, y otorgarle al Sr. M. cinco días a partir de la última notificación, para dar cumplimiento a todos los trámites y gestiones para el reconocimiento de la paternidad, y/o indicar en su caso su actitud frente al compromiso asumido a fs.59 y que fuera homologado con fuerza de sentencia judicial con fecha de marzo de 2002.-

A fs. 48 en la Ampliación Testimonial S. N. S. manifestó: Que se remite a lo dicho precedentemente. Que el imputado tiene una imprenta llamada M y M Impresos sito en calle Mendoza , pero que la misma está a nombre de su hermano, el llamado S. R. M. Que el pago de la cuota alimentaria no estaba condicionado al examen de paternidad. Que al mes que se separaron la declarante se enteró que se encontraba embarazada y que por ese motivo el imputado negó que la niña fuese su hija. Que cuando le solicitó al imputado la cuota alimentaria, el mismo estuvo de acuerdo en el pago y le pasó dos veces; y que luego exigió hacerse el ADN. Que éste le comunicó que hasta que no se hicieran los exámenes no le pasaría dinero y que luego de conocer los resultados del mismo le prometió comenzar a pagar la cuota e ir adelantando lo atrasado, pero que nunca le dio nada, inclusive nunca fue al registro civil a darle el apellido a la menor.-

En la Testimonial a fs. 49 M. G. M, madre de la denunciante, manifestó: Que la cuota alimentaria no estaba condicionada al examen de paternidad. Que hace como 6 o más años el imputado firmó en tribunales hacerse cargo de la menor, pasando entre $ 250 a $ 300 y que después hizo el planteo de ADN. Que en el 2003 al comienzo de clases el imputado le llevó a la menor útiles escolares y dinero para zapatillas y guardapolvo; y que en ese momento éste le comunico a su hija que como estaba cansado de los abogados, arreglaran entre ellos y que se olvidara de lo atrasado. Que éste nunca más aportó nada.-

En la Testimonial a fs. 50 S. R. M, anterior apoderada de la denunciante, manifestó: Que cuando comenzó en el caso como se trataba de un menor que era hijo de un matrimonio, presumió que el padre era el cónyuge, motivo por el cual comenzó pidiendo la cuota alimentaria. Que una vez que ésta se fijara el Dr. B, abogado de M., presentó un escrito diciendo que la cuota estaba condicionada al examen de paternidad. Que inclusive se realizó una audiencia para ponerse de acuerdo en la forma de realización del examen de ADN, pero como no había colaboración de las partes y habían pasado varios meses sin que se resolviera nada renunció al cargo.-

En la Testimonial a fs. 54 D. N. S., anterior apoderado de la denunciante, manifestó: Que no recuerda si el pago de la cuota alimentaria estaba condicionada al examen de paternidad. Que se remite a las actuaciones del Juzgado de Familia.-

En la Testimonial a fs. 57 S. E. G. B., Bioquímica encargada de la realización del examen de paternidad, manifestó: Que no conocía a los pacientes con anterioridad. Que se fijó una sola fecha con anterioridad a la realización del examen, el 14 de Septiembre del año 2001 y que en esa oportunidad solo compareció el Sr. M., no haciéndolo la Sra. S. y la menor, motivo por el cual el mismo se suspendió. Que la segunda vez que se fijó fecha para la pericia ésta se realizó.-

Clausurado el término de prueba, producida la ofrecida, informó el actuario que el imputado G. O. M. no registra testimonios de sentencias condenatorias anteriores, como asimismo que en la presente causa no existen efectos secuestrados a disposición de éste tribunal.-

En sus Conclusiones a fs. 69 El Ministerio Fiscal reitera su postura incriminante. Que ha quedado demostrado fehacientemente que el imputado ha sido el autor del delito enrostrado a través de las testimoniales rendidas en el plenario. Que son falsas las afirmaciones de la Defensa en cuanto a que el pago estaba sujeto a los análisis de ADN, ya que la resolución de fs. 34 del expediente Civil no dice eso, lo mismo con la obstaculización del examen, ya que la Bioquímica a fs. 57 manifestó que solo hubo una fecha anterior a la realización del mismo, no pudiendo considerar que una vez que no se presentara obstaculizaría el examen. Solicitando que se condene a G. O. M. como autor penalmente responsable del delito de Incumplimiento a los deberes de asistencia familiar ( art. 1 ley 13.944 del C.P ) al cumplimiento de una pena de UN AÑO DE PRISION, con costas ( art. 29 inc. 3 C.P ).-

En sus Conclusiones a fs. 73/74 La Defensa reitera lo expuesto en el libelo defensivo. Que lo manifestado por su asistido en la Indagatoria de autos se encuentra convalidado por las declaraciones de los testigos que fueran ofrecidos por esa parte en orden a las trabas impuestas por la denunciante respecto del estudio de ADN solicitado por el mismo. Que la actitud remisa de la denunciante respecto del estudio solicitado por su asistido sembró profundas dudas en éste respecto de una paternidad controvertida desde un principio. Que en un primer momento su asistido ofreció pagar los alimentos de la menor con la condición lógica que la progenitora la sometiera a los estudios pertinentes para determinar la filiación, depositando durante 5 o 6 meses los alimentos hasta que advirtió que la denunciante no colaboraba en la realización de los análisis. Que su pupilo siempre quiso que las cosas se resolvieran de la mejor manera. Solicitando entonces que se desestime la acusación de la Fiscalía de condenar a su asistido a la pena de un año de prisión con costas, por la supuesta autoría del delito de Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, pidiendo que se absuelva al mismo de toda culpa y cargo con la consiguiente imposición de costas a la denunciante, quien ocasionó un desgaste jurisdiccional más que suficiente y sin motivo alguno.-

Habiendo tomado conocimiento personal el suscripto sobre el imputado en oportunidad de prestar la correspondiente declaración Indagatoria de autos, téngase por cumplimentada con las previsiones del art. 40 del C.P. y 505 del C.P.P. Se produce el llamamiento de autos para sentencia,, se notifican los mismos y firmes que estuvieran quedan los presentes en estado de tomar resolución definitiva.-



Y CONSIDERANDO

1.- Que a juicio del Suscripto, en autos se encuentra debidamente acreditada la materialidad del ilícito investigado en cabeza del justiciable.-

En efecto, con la Denuncia formulada ante la Fiscalía Nº 10 de fs.2, su posterior ratificación mediante declaración Testimonial de fs.5, Indagatoria de G. O. M. de fs.9; Testimonial de S. N. S de fs.48, Testimonial de M. G M. de fs.49, Testimonial de S. R. M. de fs 50, Testimonial de D. N. S. de fs.54, Testimonial de S. E. G. B. de fs.57, Fotocopias de la causa Nº 267/96 caratulada (S. S. N. C/ M. O. S/ Alimentos) en la cual se encuentra a fs.2 y 93 Certificado y Acta de nacimiento respectivamente de la menor C. S. S. de fecha de septiembre de 1993; Certificado de Matrimonio entre la denunciante y G. O. M. en febrero de 1992 de fs.3, escrito de promoción de acción por alimentos de fs.5/7, acuerdo homologado en sede judicial en 1996 de fs.10, nuevo acuerdo homologado con fecha de julio de 1997 a fs.34, informe a fs.42, acuerdo homologado en fecha de septiembre de 2001, estudio de Histocompatibilidad de fs.71/73, Resolución Judicial de fs.77; amén del resto de los elementos obrantes en el expediente que conforman el acervo probatorio; de todo ello podemos decir sin lugar a dudas que el día 8 de Noviembre de 2002 S. N S formuló ante la Fiscalía Nro.10 una denuncia en la cual manifiesta que estuvo casada con G. O. M., que de dicha unión tuvieron una hija, que en el año 1996 se acordó una cuota alimentaria de $250 y la realización de estudios necesarios para determinar su paternidad, que en febrero de 1997 lo intimó para el cumplimiento de lo pactado donde el imputado reconoce la cuota pactada y abona una sola, y propone convenio de pagos por las atrasadas; que en septiembre de 2002 se celebra un nuevo acuerdo en el cual el denunciado se comprometió a iniciar todos los trámites pertinentes para el reconocimiento de la menor si el resultado de la pericia daba su paternidad, que realizado dicho estudio, éste arrojó que la menor tiene un 99,99 % de probabilidad de ser hija del denunciado, que notificado de tal resultado, aún así M. no cumplió con pasar lo indispensable para la manutención.-

2.- Con respecto a la autoría, cabe señalar que considero a la misma acreditada, ya que el imputado es sin lugar a dudas el padre de la menor C. S - pese a las supuestas dudas del mismo- ; y digo ello porque por medio de la Partida de nacimiento se acredita que la niña nació el 30 de septiembre de 1993; y según surge del Certificado de Matrimonio entre la denunciante y el encartado, este fue llevado a cabo 21 de febrero del año 1992. Es por ello que en base a estos dos extremos probados, juegan las presunciones del Código Civil en los artículos 245 el cual refiere expresamente: “ la ley presume que los hijos concebidos por la madre, durante el matrimonio, tienen por padre al marido”, y la del artículo 246 que dice “ Son hijos legítimos los nacidos después de ciento ochenta días desde la celebración del matrimonio, y dentro de los trescientos siguientes a su disolución, si no se probase que había sido imposible al marido tener acceso con su mujer en los primeros ciento veinte días de los trescientos que han precedido al nacimiento”.-

Cotejando las respectivas fechas de ambos elementos probatorios, no cabría duda de la legitimidad de la filiación de la menor; pero aún así habiéndose controvertido dicha paternidad, ésta resulta totalmente indubitable con el resultado de Histocompatibilidad que arrojó una probabilidad mayor al 99,99% de ser hija del imputado.-

El propio G. O. M. en su acto de defensa material reconoce que estuvo casado con la denunciante durante diez meses; que luego se separaron, y que a los tres meses de estar separados se entera por la madre de ésta que S. estaba embarazada; lo cual indica que por lo menos desde esa fecha tuvo conocimiento del paradero de ésta, más allá si fue la denunciante la que haya obrado en forma maliciosa ocultándose; o por el contrario fue el imputado el que dejó del hogar conyugal; tema éste que es motivo de análisis en otra sede.-

Se parte de una premisa totalmente equivocada cuando se pretende que la obligación alimentaria hacia un hijo, queda librada al capricho de su reconocimiento biológico-científico, pues resultaría muy fácil y cómodo para una persona casada, negar la paternidad y luego estar a las resultas de un análisis de Histocompatibilidad, mientras tanto ese hijo no tiene para las mas elementales necesidades de supervivencia.-

Lo que se deja supeditado al análisis de Histocompatibilidad ( en virtud de que M. niega su paternidad biológica ) es la confirmación de esa paternidad, la que en el caso de autos se ha producido, y en donde se confunde entonces el carácter de padre legal con el biológico, confirmándose entonces aquella obligación alimentaria fijada en la primera de las audiencias por ante el Tribunal de Familia.-

Cuando la ley determina desde cuando se reputa que una persona es el “padre” de alguien, es una presunción juris tantum, y es desde allí cuando nace esa reciprocidad en donde el niño adquiere el carácter de “hijo” y el padre tiene la obligación de asistirlo, y los derechos que le confiere tal estado, esa presunción legal solamente puede ser destruida por prueba en contrario, pero hasta tanto ello ocurra, el padre legal tiene para con ese hijo la obligación alimentaria emergente de todas los derechos y obligaciones emergentes de tal carácter.-

El delito en análisis es de tipo doloso, porque la sustracción debe ser voluntaria; es de omisión simple, y por ende no requiere un dolo específico, sino que basta que el obligado se sustraiga voluntariamente a su deber, no siendo pues indispensable un deliberado propósito de incumplir; especial ya que de modo taxativo enumera las personas que pueden cometerlo; de peligro abstracto porque la mera realización de la conducta punible ya pone en situación de peligro el interés tutelado; y permanente, porque su consumación se produce y continúa en el tiempo, en el caso a estudio debemos decir que el delito se consuma instantáneamente con sustracción de lo que por ley le corresponde a la hija.-

3.- Que sentado ello, sólo resta establecer si en el comportamiento de G. O. M. existió o no responsabilidad penal en los términos exigidos por el Art. 1 de la ley 13.944, esto es Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar.-

Que en esta inteligencia, luego de un exhaustivo análisis del material que surte la causa, debe concluirse sin hesitación alguna, en que la conducta esgrimida por el procesado G. O. M. es pasible de reproche penal.-

Ello así, porque no existe en autos elemento probatorio alguno que acredite, tal como alegara la defensa técnica del encartado, que más allá de los períodos que la denunciante reconoce como que M. contribuyó a la manutención de su hijo, no resulta probado en autos el cumplimiento de la cuota alimentaria, que como padre “legal” le fue fijada en los distintos acuerdos homologados en sede civil.-

Toda la prueba ofrecida por la defensa en ningún momento logra desvirtuar los dichos de la denunciante, pues la misma está encaminada a intentar justificar su incumplimiento partiendo de aquella premisa falsa a la que ut supra se hacía referencia.-

Ha sostenido la Sala IV de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario, en autos “Rodríguez, Carlos Alberto s/Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar”, Acuerdo nº 21 del 29-03-99, expte. nº1537/98, que “...el aspecto subjetivo de éste delito se integra con voluntad e inteligencia de concretar el hecho típico, esto es, saberse obligado al deber alimentario para con los hijos, el haber podido cumplirlo, y en cambio, el haberse sustraído a ese deber. En este aspecto se ha dicho que aún cuando la figura del incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es dolosa, no resulta necesario acreditar que el accionar omisivo está enderezado deliberadamente a sustraerse al cumplimiento, sino que es suficiente que se encuentre probado el elemento subjetivo consistente en la voluntad consciente de no pasar la prestación a que está obligado aunque sea en menor medida. También se sostuvo que la voluntariedad que supone el delito no requiere necesariamente un obrar malicioso; tampoco es indispensable que el autor obre deliberadamente, pues el delito se consuma aunque éste no lo haya premeditado o preordenado, cuando pudiendo satisfacer la obligación alimentaria, no lo hace, sin que tengan influencia en su dolo los motivos del sujeto...”.-

4.- En base a las pautas mensurativas que establecen los artículos 40 y 41 del Código Penal, y teniendo en cuenta la naturaleza de la acción, los medios empleados para la ejecución, el daño y el peligro causado, la edad, educación, los vínculos personales y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión; considero excesivo el pedimento Fiscal de Un Año de Prisión y Costas, siendo más razonable la aplicación de una condena de prisión efectiva y discontinua de Seis Meses, con las modalidades que se explicitarán a continuación.-

Debe destacarse que la prisión a que alude nuestro Código Penal es la de cumplimiento efectiva, siendo la condicionalidad del artículo 26 del código de fondo una excepción para los casos de primera condena que no exceda de tres años. Pero la aplicación de esta excepcionalidad es potestad del Tribunal, quien debe evaluar su aplicación efectiva o en suspenso; y en el caso traído a estudio creo que resultaría ejemplar dejar de lado este beneficio, ya que M. ha violado la normativa penal, perjudicando de tal forma a una hija que, concebida y nacida dentro del matrimonio, no tuvo de parte de su progenitor la más mínima asistencia, desentendiéndose de la menor.-

Sin embargo, y como una forma de protección de la niña y atendiendo a las necesidades de la misma, deberá posibilitarse que su padre tenga la libertad necesaria para desarrollar sus tareas laborales, y de esa manera ganarse el sustento que le permitirá cumplimentar con la cuota alimentaria que le fije el Tribunal de Familia que entiende en la causa.-

A tales efectos y según lo faculta la ley 24.660 se deberá contemplar la aplicación de una prisión efectiva y discontinua, mediante la permanencia del condenado en la Seccional Policial más próxima a su domicilio- acatando las normas de convivencia de la institución -el que deberá presentarse a las 18 hs. del día sábado , y recién podrá salir de la misma a las 6 de la mañana del día lunes siguiente.-

Para el caso que los días no laborables del encartado sean distintos a los fijados aquí como prisión discontinua, podrán reemplazarse los mismos a pedido del condenado.-

Por todo lo expuesto;



FALLO:

I.- CONDENANDO en la presente causa numero 3045/02 a G. O. M. – con datos de identidad consignados en autos – a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN EFECTIVA Y COSTAS; por hallarlo penalmente responsable del delito de INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR (artículo 1º Ley 13.944), en base a los fundamentos ut supra mencionados.-

II.- Disponiendo que la pena aplicada se cumplimente de manera discontinua, mediante la permanencia del condenado en la Seccional Policial más próxima a su domicilio- acatando las normas de convivencia de la Institución -el que deberá presentarse a las 18 hs. del día sábado , y recién podrá salir de la misma a las 6 de la mañana del día lunes siguiente ( ley 24.660 artículo 36)

III.- Para el caso que los días no laborables del encartado sean distintos a los fijados aquí como prisión discontinua, podrán reemplazarse los mismos a pedido del condenado.-

IV.- Por su actuación profesional en la defensa del imputado, regulo los honorarios del Dr. O. E. B en la suma de pesos UN MIL QUINIENTOS ($ 1500) con noticia a la Caja Forense.-

Insértese, déjese copia en autos y hágase saber.-

[wIKY1]

II.- Disponiendo que la pena aplicada se cumplimente de manera discontinua, mediante la permanencia del condenado en la Seccional Policial más próxima a su domicilio- acatando las normas de convivencia de la Institución -el que deberá presentarse a las 18 hs. del día sábado , y recién podrá salir de la misma a las 6 de la mañana del día lunes siguiente ( ley 24.660 artículo 36)

Sale para trabajar, esto es interesante!!

[ULPIANO7]