No creo factible una adopción La prohibición del artículo 315, inciso b del Código Civil, que dice: (...) No podrán adoptar: (...) b- Los ascendientes a sus descendientes, es el mayor obstáculo legal para el otorgamiento de la adopción del nieto a sus abuelos. Esta disposición ha sido criticada e incluso declarada inconstitucional.
Una parte de la jurisprudencia sostiene que este inciso se opone al contenido de la Convención sobre los derechos del Niño, en la parte que dispone que "Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial..." para el otrogamiento de la adopción (art. 21). Se consideraría entonces la prohibición antes mencionada derogada.
Otra parte de la jurisprudencia considera que es justificada la prohibición por cuanto los abuelos no requieren realizar el trámite de la adopción ya que pueden simplemente tramitar la tenecia y así ejercer los derechos que le competen a los padres si estos no pueden cumplir acabadamente con su función. Además es bueno recordar que los abuelos tienen la obligación o carga familiar de ocuparse de sus nietos en situaciones en que éstos sean abandonados o desatendidos por sus padres.
La Cámara Nacional Civil y Comercial de Morón, basándose en que el parentesco por afinidad no se extingue por la muerte de uno de loscónyuges y, conforme a la prohibición legal, resolvió: "/a abuela porafinidad, o sea, la cónyuge del abuelo de sangre, tiene un impedimentopara obtener la adopción del menor, porque no necesita de esta figura,desde que tiene, ministerio legis, la tutela de la nieta".
En un fallo de la Cámara Civil y Comercial de Santa Fe, Sala 3* del21 de diciembre de 1995, verbigracia, se decidió respaldar la sentencia deprimera instancia. En ella, se otorgaba la adopción plena de su nieta a losabuelos maternos, teniendo en cuenta criterios de ejemplaridad oconsuetudinarios. Los abuelos vivían con la niña desde los cinco meses deedad, debido a que su madre fue asesinada por su padre y éste, fue condenado.
Catalina E. ARIAS DE RONCHETTO, propone la creación de una nuevafigura legal, intermedia entre la adopción y la tutela, a la que llama tutelaadoptiva.Es decir, resultaría de aplicación en todosaquellos supuestos de niños/as que no cuenten con sus padres, o bien enrazón de sus fallecimientos; o bien, en virtud de haber sido privados de lapatria potestad. La tutela adoptiva se diferencia de la adopción porque enella no se sustituye una relación familiar por otra. Simplemente, con aquellase traslada al tutor adoptante la potestad parental, respecto de la persona ybienes de un niño que padece alguna de las situaciones antes apuntadas. Altiempo que, a su vez, este niño es nieto, bisnieto, hermano o medio hermanodel tutor; entre quienes media el impedimento de adopción por parentesco.
Pero hasta tanto no se haga una reforma a la ley en este sentido ,la situación se regiría por las normas de la tutela:
El art 377, CC define la tutela como ...el derecho que la ley confierepara gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a lapatria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil. Setrata de un institución subsidiaria de la patria potestad, que entra a funcio-nar ante la ausencia de la misma. Los cometidos principales de la tutela conrespecto al niño son: a) el cuidado de su persona; b) la administración desus bienes y c) su representación (10). Esta institución se caracteriza, ade-más, por: a) su carácter tuitivo y subsidiario (art. 377, CC); b) el modelo deltutor es el de un buen padre de familia (art.398,412,413 y 415, CC); c) esun cargo personalísimo y constituye una carga pública (art. 379, CC); d) laidoneidad es un requisito esencial para el otorgamiento judicial de tutor(art. 378, CC); e) es unipersonal (art. 386, CC); f) la tutela es una funciónrepresentativa (arts. 377, 380,404,406,408, CC); g) la tutela está bajo per-manente contralor del Estado (arts. 381, 399,404,408, CC); g) la tutela esde desempeño gratuito.-El Código Civil, además, ha diferenciado tres tipos de tutela: 1) Látatelatestamentaria, facultad exclusiva de los padres biológicos o adoptivos. Seconfigura por el nombramiento de tutor a los hijos que estén bajo su autoridadpor el padre o madre supèrstite. No es vinculante para el juez, quien deberáevaluar si responde al interés superior del niño. 2) La tutela legal. Alrespecto, el art. 310 dispone que: Perdida la autoridad por uno de losprogenitores, o suspendido uno de ellos en su ejercicio, continuaráejerciéndola el otro. En su defecto, y no dándose el caso de tutela legal porpariente consanguíneo idóneo, en orden de grado excluyente, los menoresquedarán bajo el Patronato del Estado nacional o provincial. En tanto que,el art. 390 establece que: La tutela legal corresponde ùnicamente a losabuelos, tíos, hermanos o medios hermanos del menor sin distinción de
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sexos. 3) El último tipo lo constituye la tutela dativa. La misma está previstaen el art. 392, CC: Los jueces darán tutela el menor que no la tenga asignadapor sus padres (tutela testamentaria) y cuando no existan los parientesllamados a ejercer la tutela legal o cuando, existiendo, no sean capaces oidóneos, o hayan hecho dimisión de tutela, o hubiesen sido removidos de ella.
Espero haberte ayudado .Saludos María.
Un sutil pensamiento erróneo puede dar lugar a una indagación fructífera que revela verdades de gran valor.
