Hola: antes que nada soy porteña de pura cepa, si bien hace 4 años decdí vivir en paz e instalarme en La Patagonia, tengo mis estudio en Capital Federal (lo que hace que viaje muy seguido para allá), Bariloche y Lago Puelo -donde resido- y asociada a un colega en Esquel, digo, eso de que como estoy lejos no se de que se trata es como vivir mi vida por mi ... jajaja, pero todo bien, por ahora me gusta vivirla a mi por mi; en cuanto al tema en cuestión, es complicado pero como vos lo panteas y como me gusta participar, te dejo un fallo para que lo leas a ver si es lo que buscás; sigo a tus órdenes; suerte.-
ACCIDENTE EN LA VIA PUBLICA. Caída de un transeúnte en la vía pública al tropezar contra una rejilla de propiedad de Edesur que se encontraba sobre el nivel de la acera. Responsabilidad de la empresa propietaria de la cosa y del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Ejercicio del Poder de Policía - R. 305220 - "Moltedo de Dickson Nelly María c/Empresa Distribuidora Sur SA y otro s/Daños y perjuicios" - CNCIV - SALA H - 25/04/2001:
"Considerando que el hecho se produjo como consecuencia de que la actora introdujo el taco de su zapato en la rejilla, o que tuvo lugar al tropezar contra la rejilla que se encuentra sobre el nivel de la acera, se arriba a la conclusión de que la tapa de transformación tiene un defecto de construcción, que dificulta el andar de los peatones sobre la vía pública. Se concluye que la tapa de la cámara de transformación de EDESUR, por la forma en que ha sido construida, constituye una fuente potencial de peligro.
Se ha decidido jurisprudencialmente que caminar por la vereda, aunque sea por un lugar conocido, no implica aceptar un altísimo riesgo de dañosidad, ni que pueda considerarse temeraria la conducta que provoca serias lesiones físicas y psíquicas. Por lo tanto, no es legítimo presumir que la víctima haya querido sufrir el daño, máxime al recordar que la falta a la que alude el Art. 1111 del Código Civil no es, en principio, sinónimo de culpa, sino más bien de infracción, y no hay vestigio de ésta en el hecho de caminar por la vía pública.
Por todo ello, considero que el comportamiento de la víctima no puede considerarse en relación causal con el hecho del que derivó su caída y lesión."
TEXTO COMPLETO
En Buenos Aires, a 25 días del mes de abril del año 2001, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala "H" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: "Moltedo de Dickson Nelly María c/Empresa Distribuidora Sur S.A. y otro s/Daños y perjuicios" y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:
Contra la sentencia dictada en primera instancia (fs. 324/7 vta.), que rechazó la demanda que perseguía la indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la caída de la actora en la vía pública, ésta expresa agravios a fs. 351/60, los cuales son contestados a fs. 362/75, por la co-demandada EDESUR S.A. y a fs. 376/82, por el co-demandado Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.-
La accionante se agravia por el rechazo de la demanda interpuesta. Considera que el sentenciante ha realizado una incompleta valoración de la prueba realizada, apartándose infundadamente de las normas pertinentes y jurisprudencia mayoritaria. Sostiene que ha probado el accidente, cabiéndole a las demandadas la carga de la prueba de la presunta culpa de la víctima. Agrega que el ilícito fue provocado por la negligencia y omisión de las demandadas, por el que deben responder.-
I. En vista de que al contestar los agravios, las co-demandadas plantean que la expresión de agravios de la actora es una réplica de los argumentos ya merituados y analizados por el a quo, solicitando que se la declare desierta, analizaré en primer término este pedido.
Se ha declarado de modo concordante, que en la sustanciación del recurso de apelación, el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga por cumplidos aún frente a la precariedad de la crítica del fallo apelado, directiva que tiende a la armonía entre el cumplimiento de los requisitos legales y la garantía de la defensa en juicio, y delimita restrictivamente el ámbito de las sanciones que importan pérdida o caducidad de los derechos del apelante (conf. CNCiv., Sala E, septiembre 24-1974, LL, tomo 1975-A, página 573; ídem, Sala G, abril 10-1985, LL, tomo 1985-C, página 267; conf. CNECiv. y Com., Sala I, abril 30-1984, ED, tomo III, página 513).
Lo dicho implica que, si la apelación cumple en cierta medida las exigencias del artículo 265 del ordenamiento procesal, según el referido criterio de amplia flexibilidad, que resulta ser la interpretación que se juzga más acorde con la apuntada garantía constitucional, cabe estimar que la carga procesal de fundar los agravios se satisface con el mínimo de técnica exigido por las normas procesales en materia recursiva (conf. CNCiv., Sala G, 15-5-81, LL, tomo 1983-B, página 764; CNCom., Sala C, 22-9-78; LL, tomo 1978-D, página 674).
En el caso de autos, considero que la presentación realizada por la parte actora cumple mínimamente con los requisitos exigidos y por esa razón, no corresponde hacer lugar a los pedidos formulados.-
II. Por una cuestión de orden, analizaré seguidamente los agravios referidos a la responsabilidad.
El sentenciante ha hecho aplicación en el caso de la norma contenida en el art.1113, 2do. párrafo, del Código Civil, encuadre legal que no ha sido cuestionado por las partes.
Parece oportuno recordar que, de acuerdo al nuevo artículo 1113, si el daño hubiese sido causado por el vicio o riesgo de la cosa, el dueño o guardián de ella sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Con esta fórmula se ha agregado al sistema legal regulado por Vélez Sársfield la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa (Llambías, Raffo Benegas y Sassot, "Obligaciones", Buenos Aires, 1975, página 143).
Pedro N. Cazeaux y Félix Trigo Represas señalan al respecto que: "Cuando se trata de daños por el riesgo o vicio de la cosa, el grado de presencia o participación humana no resulta tan evidentemente esencial" ("Derecho de las Obligaciones", Buenos Aires, 1976, tomo 4, página 684). Se puede entonces concluir, que basta con aludir a la responsabilidad por el riesgo de la cosa; riesgo que consiste en incorporar al medio una cosa peligrosa por su naturaleza o por su forma de utilización" (Trigo Represas, F., "Responsabilidad por daños causados por automotores", La Plata, 1977, página 38).
El riesgo de la cosa es una probabilidad de daño abstracta (un peligro especial, intenso), que computa anticipadamente un número indefinido de sucesos perjudiciales en función de la aplicación de la cosa a su destino normal. Por tanto, dado que el riesgo proviene de las características normales de la cosa, aquél se infiere de la naturaleza y destino de ésta, acorde con la experiencia y sin necesidad de demostración específica. En otros términos, la demostración de la peligrosidad de la cosa casi siempre se agota en la prueba de cuál es la clase de cosa que ha intervenido en el contexto lesivo, pues es un atributo que se induce de su naturaleza y aplicación funcional. (conf. Zavala de González, M., "Resarcimiento de Daños", T.3, pág.231).
Dice Gelber, que el criterio de la operatividad dañosa del objeto según sus circunstancias concretas es el que se adecua a la fórmula legal, pues el art. 1113 no habla de cosa riesgosa, sino del "riesgo de la cosa", y si es cierto que en abstracto sólo ciertas cosas son riesgosas, en concreto pueden serlo todas (citado por Garrido-Andorno, "El art. 1113 del Código Civil", comentado y anotado, pág.367).
Nuestro más Alto Tribunal ha resuelto, que el concepto de riesgo de la cosa presupone la eventualidad posible de que la cosa llegue a causar daño (CSJN, Fallos 314-1505, en Rev. JA, del 13/3/96, pág.18).
Doctrinariamente, se discute si una cosa inerte puede ser generadora de riesgo.
Según Borda, una escalera que es inerte y normalmente no peligrosa, puede excepcionalmente tener un peligro estático si sus escalones fuesen resbalosos o se hallasen en mal estado de conservación. Lo mismo puede decirse de la calzada o de la vereda (conf. Bustamante Alsina, J. "Teoría general de la responsabilidad civil", novena edic. ampliada y actualizada, página 414/5).
La opinión mayoritaria sostiene que el carácter inerte de la cosa no es un elemento que habrá de excluir su carácter riesgoso, pues el análisis de dicha característica no pasa por la determinación de si la misma se presenta inerte o, por el contrario, en actividad, sino que, más bien, es la conclusión, a partir del estudio de las características de la cosa, respecto de si "ofrecía un riesgo especial, intrínseco, normal o extraordinario" (Zavala de González M., "Responsabilidad por riesgo. El nuevo artículo 1113", ed. Hammurabi, p. 42).
El riesgo de la cosa ha de ser la causa del daño, y ese riesgo supone una "probabilidad de daño abstracta, que computa anticipadamente un número indefinido de sucesos perjudiciales en función de la aplicación de la cosa a su destino normal" (íd, p. 45). No altera dicha conclusión la circunstancia de que exista algún acto que desencadene esa potencialidad de riesgo en el caso concreto; así, la falta de adopción de medidas de seguridad.
En el caso, el lugar era apto para provocar caídas, lo que se advierte por el desnivel existente (conforme fotografías adjuntadas al escrito de inicio, en las que es fácilmente advertible esa diferencia de nivel entre la tapa de la cámara de transformación colocada por EDESUR y la acera).
Sentado lo anterior, se halla probado que la actora se cayó en la vía pública frente a la Galería "Santa Fe", como consecuencia del contacto impensado con la tapa de la cámara de transformación allí ubicada, la que se encuentra deficientemente construida.
Así lo pienso, pues en ese sentido declaró la testigo Patricia Mónica Rosso de Rey, quien indicó que aquélla se cayó porque quedó enganchada con la punta del zapato, y se fue de cara contra una rejilla o una reja, en el piso (v. fs. 215, resp. 2da.).
Concordante con ella, fue la declaración del testigo José Pablo Arcidiacono, quien señaló que mientras caminaba, vio caer a la actora en la vereda de la Galería de referencia (v. fs. 213, resp. 2da.).
Agregó que la tapa estaba levantada, "en realidad estaba levantada hace rato porque el testigo pasa siempre por allí" (...) "se imagina que la señora se la llevó por delante y se cayó, porque el dicente miró y estaba levantada, estaba como sobresaliendo, estaba levantada todo el mundo que pasa por allí, critica lo que ocurre (...) Sobresalía del suelo, es como un escalón" (v. fs. 213 vta., 1ra. repregunta).
Con respecto a la declaración de este testigo, corresponde señalar que si bien en la presentación de fs. 362/75 el letrado apoderado de la empresa demandada sostiene que aquél deja traslucir abiertamente una clara animosidad en su contra, la citada declaración se encuentra firme por no haber sido oportunamente impugnada. Sin perjuicio de ello, considero que esta manifestación debe ser aceptada, por ser conteste con la declaración de la testigo indicada en primer término.
Por su parte, del acta de comprobación -cuyo original fue adjuntado en el sobre de documentación reservada-, surge del requerimiento efectuado por el marido de la actora, que la reclamante "sufrió un accidente en la vía pública al introducir el taco de su calzado en la rejilla cubierta y descubierta existente en la vereda Sur de la Avenida Santa Fe frente a los números 1660 y 1664, la que se encontraba sobresalida del nivel del piso, debiendo a raíz de ello ser sometida a una intervención quirúrgica".
La escribana interviniente se apersonó en el lugar del hecho y constató "la existencia de las rejillas cubierta y descubierta existentes en dicha acera las que sobresalen del nivel del piso y que las cuatro fotografías que me hiciera entrega el rogante son fiel reflejo del estado en que se encuentran la misma".
En lo atinente a la cuestión planteada por EDESUR en su contestación a la expresión de agravios de la actora, cabe señalar que la declaración prestada en el acta notarial ha sido efectuada como un requerimiento, por quien perseguía la constatación del estado en que se encontraba la rejilla cuestionada, y la verificación de la existencia de lesiones sufridas por la damnificada.
Dicha rogatoria efectuada por un tercero, que ni siquiera reviste el carácter de declaración testimonial -pues las personas no lo hicieron bajo juramento de decir verdad, que es una forma y no un formalismo-, no puede válidamente considerarse contradictorio con la descripción de los hechos efectuada en el escrito de demanda.
Cabe señalar que considerando que el hecho se produjo como consecuencia de que la actora introdujo el taco de su zapato en la rejilla, o que tuvo lugar al tropezar contra la rejilla que se encuentra sobre el nivel de la acera, se arriba a la misma conclusión, esto es que la tapa de transformación tiene un defecto de construcción, que dificulta el andar de los peatones sobre la vía pública.
A mayor abundamiento, es del caso mencionar que a fs. 263/5 obra la contestación del oficio dirigido a la Dirección General de Obras Públicas, del que surge que con fecha 23 de julio de 1999 se constató que la rejilla de ventilación (de hierro) colocada por EDESUR en el lugar del hecho, se encontraba mal colocada por sobresalir y estar mal nivelada.
Si bien la fecha de la constatación indicada en el párrafo que antecede dista de la del accidente, resulta relevante que ya en la época en que fueron tomadas las fotos acompañadas por la actora -verificadas por la escribana interviniente en el acta de comprobación-, podía observarse la separación entre las barras de hierro de la rejilla, y el desnivel de la construcción, cuyos bordes están hechos con cemento.
Por aplicación de los principios sentados y las circunstancias analizadas, no puedo menos que apartarme de lo decidido por la primer sentenciante, y concluir que la tapa de la cámara de transformación de EDESUR, por la forma en que ha sido construida, constituye una fuente potencial de peligro.
Quiero dejar en claro que la rejilla metálica que forma parte de las instalaciones de EDESUR como respiradero del centro de transformación subterráneo, no es de por sí generadora de riesgo, sino que adquiere el carácter de cosa peligrosa o viciosa por la forma en que ha sido construida, esto es, por encontrarse elevada unos centímetros del nivel normal de la vereda, perjudicando de esta forma el normal tránsito de las personas por el lugar.
Así las cosas, resta examinar si la conducta de la actora actuó como factor de interrupción de la relación de causalidad entre el hecho y el daño.
Reconocen las demandadas la existencia de la cámara de transformación al 1600 de la vereda de la Avda. Santa Fe, pero sostienen que si la Sra. Moltedo de Dickson se cayó al suelo el día 12 de diciembre de 1996 en ese lugar, se debió a su actuar negligente e imprudente, desde que, en su opinión, dadas sus características físicas y su edad, debió haber evitado caminar con tacos sobre la rejilla.
No comparto el alcance que intentan endilgarle. La lógica indica, así como también la experiencia que da la circulación peatonal, que las veredas están para ser transitadas, y que la presencia de desniveles en la vía pública dificulta su paso.
La citada manifestación de EDESUR, lo único que logra es confirmar el carácter de potencial riesgo que posee la rejilla.
No han alegado, por lo demás, que hubieran adoptado conducta alguna consistente en advertir a los peatones acerca del riesgo que significa transitar por el lugar del accidente, cuando es la misma parte la que reconoce, en la presentación en la alzada, que caminar por encima de la rejilla conllevaba un riesgo.
La escasa altura de la construcción no la hacía fácilmente observable, ni puede pretenderse, por lo demás, que los peatones que tienen derecho y obligación de transitar por el lugar que por ley les está destinado a la circulación, puedan considerarse obligados a prestar una atención tan precisa sobre el suelo que transitan, en lugares que han de suponerse debidamente alisados y expeditos a tal efecto. Bien ha dicho el Dr. Montes de Oca, al juzgar sobre un episodio similar, ocurrido en la misma Avda. Santa Fe, que se trata de uno de los lugares de más tránsito peatonal de la ciudad, con todo el atractivo que ofrecen los comercios del lugar destinado precisamente a que se camine despreocupadamente para fijar la atención en ellos (su voto, y fallo de la Sala G, del14-12-87, LL, 1988-E, 507; Sala I, R. 89.711, del 17-10-96, LL, del 25-6-97, pág. 11, JA, del 7-1-98, pág. 37).
Se ha decidido jurisprudencialmente que caminar por la vereda, aunque sea por un lugar conocido, no implica aceptar un altísimo riesgo de dañosidad, ni que pueda considerarse temeraria la conducta que provoca serias lesiones físicas y psíquicas. Por lo tanto, no es legítimo presumir que la víctima haya querido sufrir el daño, máxime al recordar que la falta a la que alude el art. 1111 del Código Civil no es, en principio, sinónimo de culpa, sino más bien de infracción, y no hay vestigio de ésta en el hecho de caminar por la vía pública (CNCiv., Sala G, R. 224.985, del 22-9-97, Publicación: J.A. del 17/6/98 Nº 6094, pág. 42).
Por todo ello, considero que el comportamiento de la víctima no puede considerarse en relación causal con el hecho del que derivó su caída y lesión.-
Tampoco pueden liberarse de su obligación las demandadas por el hecho de que en la ciudad existan dos mil quinientas cámaras. Los hechos que pueden derivarse de esa circunstancia, pueden subsanarse mediante una adecuada construcción de las cámaras, con el propósito de evitar que su estado deficiente ocasione daños a terceros.-
III. Resta analizar la situación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En ejercicio del poder de policía, resulta imperativo el deber de actuar directamente o de ejercer su autoridad para que el dueño o guardián de la cosa riesgosa, adopte las medidas de seguridad apropiadas para evitar que la deficiente instalación o conservación de la cosa se transformara en fuente de daños a terceros, máxime si se advierte que el uso y goce de los bienes del dominio público por los particulares importa la correlativa obligación de la autoridad respectiva de colocarlos en condiciones de ser utilizados sin riesgo (conf. C.S. causa P. 73 XIII. "Pose, José Daniel c/ Chubut, Provincia del y otra s/ daños y perjuicios" del 1 de diciembre de 1992).
De conformidad con el inciso 7° del art. 2340 del Código Civil, "las calles, caminos, plazas, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común" son bienes del dominio público.
No puede dudarse que pesa sobre el Gobierno de la Ciudad el deber ( y no solamente el derecho) de controlar que la vía pública -y en especial las aceras, que son cosas de su propiedad- permanezca en condiciones tales que las personas puedan transitar por ellas sin peligro, pues el Estado tiene el deber de atender la seguridad y la salubridad de los habitantes (conf. CNFed. Civ., y Com. Sala II, marzo 13. 92, "Springer de Miguel, Ernestina M. c/ Cruces Hermanos S.A. y otros", Doctrina Judicial 31-3-92, p. 483; CNCiv. Sala G, Agosto 14-984, "David, Lidia M. c/ Obras Sanitarias de la Nación", E.D. 12/12/84; CNCiv. sala C, Agosto 30-983, "Ruiz, Manuel y otra c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", rev. E.D. 9-11-83).
En ese orden de ideas se ha resuelto que si la cosa cuyo riesgo o vicio produjo el daño se encontraba en la vía pública y en tanto las aceras forman parte del dominio público del estado y se encuentran bajo la guarda de la Municipalidad (arts. 2339 y 2340, inc. 7º y 2342 del Código Civil), es éste el factor de imputación jurídica para que aquélla responda por el perjuicio ocasionado en la órbita del art. 1113 del Código Civil, pues era su deber mantener en condiciones la vereda para evitar perjuicios a terceros, tanto dentro de las funciones de policía que le atañen, cuanto por ser la vía pública parte del dominio público del Estado.
El Estado debe controlar que las personas puedan transitar por la vía pública sin peligro, pues tiene el deber de atender a la seguridad y salubridad de los habitantes (conf. CNCiv., Sala K, R. 32.331, del 7-5-99).
Por todo lo expuesto, propongo que se revoque la sentencia y que se haga lugar a la demanda resarcitoria porque el daño sufrido por la víctima ha obedecido en forma exclusiva a la conducta negligente de la empresa demandada y del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y que guarda evidente relación de causalidad con el daño experimentado.
En consecuencia, procederé de conformidad a lo dispuesto por el artículo 253 del C.P.C.C.N., a estudiar la procedencia de los diversos rubros indemnizatorios requeridos en su oportunidad.
IV. DAÑO FÍSICO
Cabe señalar que a los fines de evaluar la incapacidad, debe ésta apreciarse en función de pautas razonablemente generales, constituidas por las actividades del sujeto, encuadrables en la normalidad actual o presumiblemente futura de toda persona; comprendiendo no sólo un aspecto estrictamente laboral, sino también todas aquellas consecuencias que afecten a la personalidad de la víctima integralmente considerada (conf. CNCiv., Sala "B", LL 124-228; 134-1035; id., Sala "D", ED 64-159, entre muchos otros); aun fuera del ámbito propiamente económico y productivo, abarcando aspectos tales como la vida social, sexual, de relación y de esparcimiento (v. CNCiv., Sala "B", 14/09/994, D. LL., 10/04/995, p. 14/5).
Al respecto, esta Sala ha señalado además que la disminución de aptitudes laborativas no ha de medirse en relación a la específica tarea desempeñada por la víctima, sino en base a estándares jurídicos de normalidad (v. mi voto en primer término en los autos "Fernández Rodríguez, Eduardo Avelino c/ Empresa Antártida Argentina Soc. Anónima de Transporte s/ Ds. y Ps.", libre nº 149.625, del mes de octubre de 1994), por lo que su estimación cuantitativa no puede efectuarse mediante procedimientos reductibles a la fría aplicación de fórmulas matemáticas (v. esta Sala, en el antecedente citado).
En orden a su determinación, resultan pautas relevantes las circunstancias personales del damnificado, su sexo, edad, estado civil, etc. (v. Jurisprudencia citada por Daray, H., "Accidentes de tránsito", 2, p. 238 y ss).
No debe olvidarse que la finalidad de la indemnización es permitir al damnificado permanecer en la misma situación económica a la que tenía antes del accidente, lográndose de esta manera una compensación íntegra, inherente a la plena capacidad, que repare la merma de las posibilidades genéricas, mas debe evitarse que se produzca un enriquecimiento sin causa, mediante el otorgamiento de una indemnización excesiva (expediente 111.054 entre otros).
En el caso la actora ha visto lesionada su integridad física.
Surge del informe pericial obrante a fs. 244/5 que la requirente sufrió politraumatismos, con fractura de huesos propios de la nariz, fractura de dedo anular izquierdo y traumatismo de rodilla izquierda (ello concuerda con el informe adjuntado por el Dr. Jorge Gnecco, profesional que atendió a la actora el día que se produjo el hecho que generó el inicio de los presentes obrados).
Agrega que de los exámenes radiológicos practicados en ambas rodillas, surge que la izquierda presenta signos de artrosis, secuela del accidente. En este sentido sostiene que "no existiendo enfermedad articular sistémica y habiéndose constatado el traumatismo de rodilla izquierda, la ulterior aparición de un trastorno artrósico en dicha articulación no puede desvincularse del accidente que motiva estas actuaciones" (v. fs. 291).
Concluye el experto que por la limitación funcional en la flexoextensión del dedo anular izquierdo, y la artrosis post traumática incipiente de la rodilla izquierda de la examinada, cuantifica la incapacidad por este rubro en el 5%.
En lo atinente a la pérdida de piezas dentarias, y la necesidad de proveer una nueva prótesis, el perito interviniente consideró que un resarcimiento razonable se obtendría mediante el agregado de dos presupuestos para la realización de una prótesis que incluyera las necesidades integrales anatómicas, funcionales y estéticas del aparato masticatorio de la accionante. Los mismos no han sido agregados a la fecha.
Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta la entidad de la lesión sufrida, la secuela resultante de la misma, el porcentaje de incapacidad determinado, la edad de la actora y sus restantes condiciones personales, propongo que se determine el resarcimiento por este rubro en la suma de pesos dos mil quinientos ($2.500).-
V. En lo que atañe específicamente al daño psíquico, estimo conveniente recordar que así como toda disminución de la integridad física humana debe ser materia de resarcimiento, cualquier merma de las aptitudes psíquicas de un individuo constituye también un daño resarcible.
La dilucidación del punto exige partir del sistema de causalidad adecuada que adopta nuestro Código Civil (art. 901 y sigtes.) en cuya virtud se responde no sólo por las consecuencias inmediatas, sino también por las mediatas que sean objetivamente previsibles, conforme con el curso natural y ordinario de las cosas. Es decir, que la responsabilidad abarca inclusive los resultados que son el producto de la conjunción del hecho fuente (el suceso perjudicial) con otra situación o acontecimiento, con tal que éstos no sean anómalos, extraordinarios o excepcionales.
Es así, entonces, que dentro del ámbito de lo anómalo, extraordinario o excepcional no cabe ubicar un cierto nivel de predisposición o debilidad de la víctima, pues el derecho de daños no es un derecho "de los fuertes", ni debe presumirse en el afectado un temple o estructura psicofísica superior y resistente a todo desequilibrio o alteración frente a un agente externo (Zavala de González, "Resarcimiento de daños", T. 2a, pág. 248). En definitiva lo que debe procurarse es comprender que, en la generalidad de los casos, una visión realista e integral de la víctima no puede partir de un estado cristalizado en el tiempo sino de la evolución a la que aquélla legítimamente podía aspirar.
Pues bien, del dictamen pericial médico obrante a fs. 242/3 surge que la actora presenta un estado post traumático por el shock recibido como consecuencia del accidente, aclarando el experto que dicho shock no es provocado por la gravedad del mismo sino por las graves heridas sufridas fundamentalmente en el rostro las cuales dejaron una marca psicológica importantísima.
Agrega el citado informe que desde el accidente no desaparecieron los estados de temor de la actora, sobre todo al andar por la calle.
La perito cuantificó la incapacidad por este rubro en el 5% de la capacidad total de la accionante.
En consecuencia, teniendo en cuenta la entidad de las lesiones sufridas, las secuelas resultantes de las mismas, los porcentajes de incapacidad determinados, la edad, sexo, y restantes condiciones personales de la actora, que surgen de esta causa y del beneficio de litigar sin gastos, propongo que la decisión sea acogida, estimando la indemnización en la cantidad de pesos dos mil ($2.000).-
VI. En lo atinente a la suma otorgada por tratamiento psicoterapéutico, corresponde remarcar que, de acuerdo a lo que surge de la pericia médica agregada a fs. 245, el Dr. Martín Víctor Abarrategui recomendó que la actora realice un adecuado tratamiento psicoterapéutico consistente en cincuenta y cuatro sesiones, a desarrollarse en el lapso de un año, con un costo de mercado de setenta pesos.
Si bien este tribunal entiende que el costo de una sesión de terapia debe estimarse en la suma de $40, por ser la que mejor representa el costo medio de un tratamiento terapéutico, en la especie cabe señalar que la actora se encuentra afiliada al Plan N° 11 de la Obra Social MEDICUS, por lo que considero que dadas las características propias de la causa, se fije en pesos veinte ($20) el importe de cada sesión por ser este el valor que queda a cargo del afiliado de la citada prepaga.
A ello debe agregarse el hecho de contar con la suma total de la indemnización por adelantado, el que también debe ser tenido en cuenta en función del beneficio que ello representa para los reclamantes.
En consecuencia, y en atención a la índole del accidente, propongo fijar la suma correspondiente a tratamiento psicoterapéutico, a la suma de pesos mil ochenta ($1.080).-
VII. En cuanto al daño moral, cabe remarcar que para su determinación corresponde evaluar las características de las lesiones sufridas, el modo traumático en que se produjeron, los tratamientos suministrados en su consecuencia, las secuelas físicas permanentes padecidas, así como la alteración del ritmo normal de vida que todo lo apuntado, razonablemente origina.
Por su carácter espiritual, difícil tarea es determinar la dimensión económica como respuesta al daño moral, sea cual fuere la naturaleza jurídica que se le asigne. No es pauta ajena la gravedad objetiva del daño (conf. Givord, "La reparación del perjuicio moral", página 400; Mazeaud-Tunc, "Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual", página 313). También corresponde tener en cuenta la recepción subjetiva por parte de la víctima. Dice Roberto H. Brebbia: "El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral, está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie" ("El daño moral", página 237).
En el caso, deben ponderarse las especiales características del accidente, la entidad de las lesiones sufridas por la actora, que surgen de la pericia obrante en autos a fs. 244/5 y del informe obrante a fs. 231/4, a los que me remito "brevitatis causae", así como la alteración del ritmo normal de vida que todo lo reseñado razonablemente origina.
Es indudable que todo ello debió provocarle sentimientos de dolor, angustia, desazón que deben ser reparados. Consecuentemente, propongo fijar en pesos mil quinientos ($1.500) la indemnización por este rubro.-
VIII. DAÑO ESTETICO
En reiterados pronunciamientos, he sostenido que si bien desde un punto de vista tradicional sólo se computaba como lesión aquélla equivalente a la fealdad; más aún, a deformidad , lo cierto es que en el concepto jurídico actual de aquélla "ingresa no sólo la afectación de la belleza, armonía o perfección física (cualidades de las que la víctima podía carecer antes del hecho dañoso); también la de su normalidad o regularidad (atributos que gozan de ordinario los seres humanos, bellos o feos, salvo el caso de especiales problemas congénitos u otros anteriores al hecho desencadenante de responsabilidad; conf. Zabala de González, ob. cit., T. II-A, págs. 169/170).
La integridad y normalidad corporales son bienes deseables para cualquier persona, y su pérdida o perturbación es resarcible con prescindencia del sexo, edad, profesión y estado civil. No obstante, esos factores -entre otros posibles, atinentes a las circunstancias de la víctima- ejercerán natural influencia en la determinación del alcance del daño y correlativamente en la cuantía de la indemnización.
En el mismo sentido, he señalado que toda persona de existencia visible tiene derecho a la integridad de su aspecto normal o habitual. Por ese aspecto también la conocen, la identifican. La presencia no sólo existe sino que trasciende y significa. Cuando, en las condiciones analizadas, se lesiona esa integridad del aspecto, el derecho otorga las soluciones justas. Sólo se requiere que exista una alteración del aspecto habitual que tenía la persona con anterioridad al hecho generador, sin que la ausencia de implicancias económicas de la deformación, que por otro lado sí pueden ser tenidas en cuenta para la estimación del quantum de la indemnización, sean definitorias para rechazar el reclamo (R. 132.855, del 21-12-93).
Ha sido acreditado en autos que la actora tiene una cicatriz de 3 cm. en la rodilla izquierda, y fractura de tabique nasal (v. informe pericial de fs. 244/5 vta., corroborados por las respectivas radiografías). También surge de la experticia que a la demandante le suturaron el labio superior (v. fs. 244 vta.).
A su vez, el perito médico legista designado en autos, a fs. 285 dictaminó que "consideraría un quantum de un 5% como incapacidad emergente del daño estético emergente de las cicatrices descriptas en el cuerpo de mi informe pericial".
En las condiciones apuntadas, teniendo en cuenta las secuelas que el accidente ha dejado en la integridad estética de la actora, y sus condiciones personales, propongo fijar en pesos dos mil ($2.000), el resarcimiento por este rubro.-
IX. Con relación a los gastos de farmacia he sostenido en reiteradas ocasiones que los gastos de medicamentos son aquellos orientados al restablecimiento de la integridad psicofísica de la víctima del hecho. En efecto, dado que la integridad de la persona constituye uno de sus bienes fundamentales, debe reconocerse la facultad de lograr cuanto sea preciso para recuperar la salud o la incolumidad dañada, en cualquier grado que resulte lesionada y con prescindencia de las utilidades económicas que la víctima lograba o no con el ejercicio de sus aptitudes.
Como señala Zavala de González, estando en juego la asistencia a la persona el límite a la razonabilidad de los gastos médicos y de farmacia es mucho más lato que cuando se trata de la simple reparación de un bien material ("Resarcimiento de daños", T. 2a, página 119).
Se ha entendido con frecuencia que los gastos médicos y de farmacia constituyen una consecuencia forzosa del accidente, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible, no requiriéndose, por ende, prueba efectiva y acabada sobre la efectividad de los desembolsos y de su cuantía. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal.
En efecto, los gastos de farmacia no siempre pueden ser suficientemente documentados. Algunos medicamentos se venden sin suscribirse facturas sino simplemente tickets. Por otra parte, la multiplicidad de comprobantes se traduce en la pérdida de pequeños instrumentos. (Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio-Zannoni, "Código Civil Comentado", T. 5, página 213). A ello cabe agregar que resulta natural que, producido un accidente, el lesionado y, en su caso, los familiares, no se encuentren en condiciones anímicas como para gestionar los comprobantes de los pagos que realizan para la curación.
En el contexto descripto, la jurisprudencia ha prescindido de la exigencia de prueba concreta y documentada de los gastos médicos y de farmacia necesarios para el tratamiento y recuperación de la víctima, dejando librado a la apreciación judicial la fijación del monto, siempre que la acreditación del perjuicio esté debidamente comprobada y tengan adecuación con la importancia del tratamiento (C.N.Civil, Sala E, 20/9/85, L.L. 1986-A-469; ídem, Sala F, 13/8/79, L.L. 1979-D-447).
La presunción sobre la realidad del desembolso aún en defecto de prueba conlleva a la fijación judicial del monto pertinente, sobre la base de las circunstancias del caso. Así se ha dicho que para la determinación de los gastos farmacéuticos efectuados a consecuencia de un accidente, deben gravitar factores tales como: lugar donde fuera atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el artículo 165 de la ley ritual. (Ec C.N.Esp. Civ. y Com., Sala IV, 30/4/82, E.D. 106-117). En otras palabras, la prueba de los gastos médicos y de farmacia no debe exigirse con un criterio riguroso y el juez se halla facultado para fijarlos razonablemente. (C.N.Fed. Civ. y Com., Sala III, 29/6/82, E.D. 106-118, S-142).
Sin embargo, la valoración judicial debe ser severa y prudente cuando se carezca de demostración certera sobre la cuantía de los desembolsos (Zavala de González, "Resarcimiento de daños a las personas", página 145).
Tal presunción, aplicable a erogaciones de diversa índole, resulta rebatible por la prueba en contrario, cuya producción incumbe a quien alega la improcedencia del reclamo, contrariamente al curso natural y ordinario de las cosas. Ello es así -dentro de los alcances que la apuntada razonabilidad permita presumir-, en atención a la dificultad probatoria que generalmente se presenta para el actor en estos casos, vinculada a la demostración exacta de la cuantía del menoscabo invocado.
De todas maneras, ante la ausencia de toda constancia de dichos gastos, la indemnización debe otorgarse con prudencia, evitando que se configuren situaciones de enriquecimiento indebido.
Ahora bien, debo aclarar que, por regla general, cuando la víctima se encuentra amparada por una obra social que satisface la totalidad o parte de los gastos médicos y de farmacia, carece de acción para reclamarlos en la medida de la cobertura. No obstante, la sola circunstancia de que el damnificado se encuentre amparado por una obra social no autoriza a desestimar su pretensión ante la frecuencia con que las obras sociales no cubren determinados rubros, o no lo hacen en su totalidad.
En otros términos, lo que en mi opinión excluye la legitimación sustancial de la víctima es la cobertura de los gastos por la obra social y no el mero contrato de afiliación vigente con ésta última. Pero indudablemente dicha situación impone extremar el esfuerzo probatorio con relación a los desembolsos no satisfechos por el ente mutual; ello sin perjuicio de que, dentro de los límites razonables o tratándose de importes de poca entidad, pueda admitirse prudencialmente la pretensión no acreditada, en función de la circunstancia común de que el apoyo de las entidades mutuales no es integral.
Pues bien, de las constancias de autos surge que la actora se halla afiliada a la Obra Social Medicus. Si bien entiendo que esa circunstancia no obsta al resarcimiento del rubro, constituye, sin dudas, una pauta de singular relevancia para cuantificar el perjuicio.
Por ello, teniendo en cuenta la entidad de las lesiones sufridas por la actora, los controles posteriores, apreciadas desde sus condiciones personales, estimo prudente establecer la indemnización por gastos de farmacia en la suma de pesos doscientos cincuenta ($250), la que deberá considerarse comprensiva de los gastos por atenciones médicas futuras.-
X. COSTAS
Las costas de primera y segunda instancia deben ser soportadas por la parte que resulta vencida en sus pretensiones (art. 68 C.P.), y resulta evidente que reviste tal carácter la Empresa Distribuidora Sur S.A. y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.-
En virtud de las consideraciones expuestas, doctrina, jurisprudencia y normas legales citadas, propongo revocar la sentencia apelada condenando a EDESUR y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a abonar en el plazo de diez días de pasada esta decisión en autoridad de cosa juzgada, y en su caso de conformidad con lo dispuesto por el art. 22 de la ley 23.982, la suma de pesos nueve mil trescientos treinta ($9.330), con más los intereses que se calcularán a la tasa pasiva promedio mensual que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina, desde la fecha en que se produjo el perjuicio y hasta el efectivo pago. Las costas de ambas instancias se imponen a las co-demandadas, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota (conf. art. 68 y concs. del C.P.C.C.). ASÍ VOTO.-
La Dra. Gatzke Reinoso de Gauna, por las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper, adhiere al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe. El Dr. Achával no firma, en virtud de la excusación efectuada a fs. 338.-
Fdo. Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna y Claudio M. Kiper.-
///nos Aires, 25 de abril de 2001.
Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide:
Revocar la sentencia apelada condenando a EDESUR y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a abonar en el plazo de diez días de pasada esta decisión en autoridad de cosa juzgada, y en su caso de conformidad con lo dispuesto por el art. 22 de la ley 23.982, la suma de pesos nueve mil trescientos treinta ($9.330), con más los intereses que se calcularán a la tasa pasiva promedio mensual que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina, desde la fecha en que se produjo el perjuicio y hasta el efectivo pago. Las costas de ambas instancias se imponen a las co-demandadas, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota (conf. art. 68 y concs. del C.P.C.C.).
Difiérese la regulación de honorarios para una vez establecidos los de la instancia anterior (art. 14 del arancel).-
Fdo. Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna y Claudio M. Kiper.-
RES ... NON VERBA
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