Holis, este es el fallo Ibarra, pronunciamiento de la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala 3ª. (Como es un poquito extenso, a quien le interese leerlo, le recomiendo, primero, editarlo, copy y pege mediante, con Word e imprimirlo).
Ibarra, Aníbal s/rec. de casación
Cámara Nacional de Casación Penal, sala 3ª
En la Ciudad de Buenos Aires, a los 15 días del mes de agosto del año dos mil siete, se reúnen los integrantes de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctores Eduardo Rafael Riggi, Angela Ester Ledesma y Guillermo José Tragant, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora María de las Mercedes López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa n° 7558 caratulada "Ibarra, Aníbal s/ recurso de casación". Representa al Ministerio Público el señor Fiscal General doctor Raúl Omar Pleé; ejercen la defensa Aníbal Ibarra los doctores Julio César Strassera y Julio Fernando Golodny. Por su parte, actúan encabezando los respectivos grupos de querellantes en los que se unificara personería, el doctor José Antonio Iglesias; Benicia Gómez con el patrocinio letrado de los doctores María del Carmen Verdú y Marcelo Parrilli; el doctor Mauricio Lionel Castro -apoderado de Héctor Alberto Farreras-; y los doctores Patricio Poplavsky y Vanina Molina -apoderados de Nilda Gómez-.
Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden: doctor Eduardo Rafael Riggi, doctora Angela Ester Ledesma y doctor Guillermo José Tragant.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:
PRIMERO:
1.- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada en virtud de los recursos de casación interpuestos en el presente incidente por los doctores Patricio Gastón Poplavsky y Vanina Mirna Molina (fs. 233/239), por el doctor Mauricio Lionel Castro (fs. 240/264) y por el doctor José Antonio Iglesias (fs. 266/326), contra la resolución de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, de fecha 20 de septiembre de 2006 obrante a fs.204/225, en cuanto resolvió "Confirmar sin costas -en virtud de resultar plausibles los argumentos esgrimidos por la parte acusadora-, la resolución de fojas 48.468/545 [de los autos principales] que sobreseyó a Aníbal Ibarra en orden a los hechos investigados por no encuadrar en figura legal alguna (arts. 334, 335, 336 inc. 3, 530 y 531 CPPN)...".
2.- El Tribunal de mérito concedió los remedios impetrados (fs. 327 y vta.), habiendo quedado los recursos interpuestos debidamente mantenidos a fs. 341, 342 y 345.
3.- El recurso de casación de los doctores Poplavsky y Molina fue encarrilado en los dos supuestos que prevé el artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación.
Previo reseñar los aspectos esenciales del resolutorio cuestionado y de las conductas reprochadas, los impugnantes sostuvieron que las pruebas colectadas durante la instrucción permitirían considerar a Aníbal Ibarra "partícipe secundario de homicidio y lesiones gravísimas bajo la característica de delito impropio de omisión dolosa, en concurso real con el de autor del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público...".
Expusieron así, que las claras imputaciones dirigidas habrían sido desoídas por la jueza de instrucción, agregando que los elementos de prueba incorporados al proceso determinarían la clara responsabilidad penal individual del incuso.
Replicaron que, aquellas consideraciones vinculadas a los actos de gobierno no justiciables y a la responsabilidad directa de los órganos inferiores implicarían admitir una suerte de manto de impunidad en nuestra sociedad que "autorizaría a cualquier gobernante a realizar actos que difícilmente sean imputables por el Derecho Penal...".
Asimismo, expusieron que el plexo probatorio no habría sido debidamente valorado a los fines de disponer -como mínimo- el llamado a indagatoria del imputado.
Puntualmente, aludieron a la existencia "alertas" institucionales o públicas que constituirían el sustento de la imputación efectuada por los querellantes, todo lo cual habría sido erróneamente merituado por los sentenciantes.
Aclararon, que las mencionadas alertas implicaban la existencia de irregularidades en lo atinente a la actividad de los locales de baile y del consiguiente incumplimiento de los funcionarios de rango inferior, aclarando que la única manera de evitar hechos como el ocurrido el 30 de diciembre de 2004 hubiera sido mediante un claro accionar por parte del ex jefe de gobierno local.
En esta línea, agregó que los pedidos de informes que la Legislatura de la ciudad efectuó al Poder Ejecutivo tuvieron como antecedente diversas alertas previas, siendo que el nombrado supo que éstas no fueron debidamente abordados por sus subalternos y, en consecuencia, debió interiorizarse sobre las irregularidades denunciadas.
En cuanto al delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público, expusieron los impugnantes que el imputado omitió informar a la Legislatura de la ciudad sobre diversos pedidos de informes vinculados a establecimientos de locales bailables, especialmente los de clase "C".
Concluyó que, de haber obrado correctamente, el resultado ocurrido el 30 de diciembre de 2004 en el local "República Cromañón" no se hubiera producido puesto que las respuestas a dichos pedidos hubieran arrojado "las conclusiones que hoy sabemos todos".
En lo relativo a la imputación en orden al delito de homicidio "bajo la característica de delito impropio de omisión dolosa", indicaron que, en estos casos el dolo requiere conocimiento de la situación generadora del deber, de las circunstancias que fundan la posición de garante y de las que le dan sustento a la posibilidad de actuar.
En esta dirección, aseguró que "para que exista una complicidad omisiva, en este caso secundaria, debemos considerar que el sujeto se encontraba bajo un rol de garante, no equivalente quizá en principio con la autoría de homicidio por dolo eventual atribuible al Sr. Omar Chabán. Este rol no puede ser discutido si estamos hablando de un sujeto, como lo es el Sr. Jefe de Gobierno; así como de sus ministros, departamentos responsables que de él dependen...".
Concluyeron, que la falta de acción por parte de Aníbal Ibarra permitió que Omar Chabán cometiera el hecho delictivo que se le reprocha. De allí, se derivaría el deber impedir el resultado en calidad de partícipe secundario.
Por otra parte, afirmaron que los sentenciantes habrían efectuado una errónea interpretación del principio de confianza puesto que el deber de cuidado no recaía en los funcionarios subordinados, sino sobre Aníbal Ibarra.
Desde otra dirección, los recurrentes alegaron que el incuso debió haber sido convocado a prestar declaración indagatoria, refiriendo que luego de las claras exposiciones vertidas por los querellantes, el agente Fiscal y el propio magistrado instructor, existiría motivo bastante de sospecha en los términos del artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación.
En esa línea, aseguraron que los imputados tenían pleno conocimiento de que una eventualidad como la que finalmente ocurrió en "República Cromañón" podía suceder, todo lo cual se encontraría acreditado a partir de "pruebas, testigos y testimonios".
Así también, manifestaron los querellantes que "sostener que no existía posibilidad de que los imputados reconocieran que podía ocurrir una masacre como la sucedida, no sólo es poco creíble, sino que contradice abiertamente la verdad del expediente...".
Sostuvieron que corresponde responsabilizar a Aníbal Ibarra tanto por el incumplimiento de sus funciones como por las muertes y lesiones ocurridas, puesto que el nombrado habría inobservado el deber objetivo de cuidado, tratándose de un sujeto con características especiales en razón del cargo y función que cumplía, todo lo cual constituiría un elemento que permitiría aumentar el nivel de reproche a su respecto.
Finalmente expusieron que se habría afectado el debido proceso legal de raigambre constitucional en tanto se omitió valorar elementos de prueba, todo lo cual resultaría contrario a la seguridad jurídica que debiera imprimir todo proceso legal.
Hicieron reserva del caso federal.
4.- El doctor Mauricio Lionel Castro expuso que el resolutorio impugnado es nulo por carecer de fundamentación suficiente, todo ello en los términos del artículo 123 del CPPN en tanto no satisfizo la exigencia vinculada a que las resoluciones judiciales deben constituir una derivación razonada del derecho vigente con particular referencia a las circunstancias comprobadas de la causa, citando doctrina afín.
En primer término, replicó el recurrente que la sentencia fue dictada "sin ningún sustrato fáctico que permita sostener el sobreseimiento de Aníbal Ibarra", ello así desde que no se convocó al nombrado a prestar declaración indagatoria o bien, en los términos de los artículos 73 y 279 del Código Procesal Penal de la Nación, actos éstos que resultan imprescindibles previo a desvincular al imputado.
Aclaró que, encontrándose aún pendiente la resolución de la situación procesal de Juan Carlos López, los juzgadores debieron obrar con mayor prudencia, en razón de la estrecha vinculación existente entre la conducta imputada al ex Secretario de Justicia y Seguridad Urbana y al ex Jefe de gobierno local.
Por otra parte, se agravió de que, tanto en el resolutorio dictado por la jueza de instrucción como en la sentencia impugnada, se omitió efectuar un detenido análisis de las normas constitucionales que Aníbal Ibarra incumplió, aludiendo expresamente al artículo 104 inciso 9° de la Constitución de la ciudad que faculta al Jefe de gobierno a ejercer la supervisión de la gestión de los funcionarios y agentes de la administración.
En función de dicha norma, concluyó que toda discusión relativa a la posible delegación o desconcentración de funciones en favor de órganos inferiores, carecía de relevancia, agregando que del texto constitucional se infiere la existencia de una organización administrativa por delegación.
En esta dirección, apuntó que, habiéndose acreditado que diversos funcionarios designados por Aníbal Ibarra incumplieron groseramente con sus funciones, se evidenciaría la ausencia de toda supervisión de la gestión de aquéllos.
En lo atinente al artículo 104 inciso 11° de la Constitución de la ciudad, expuso que Aníbal Ibarra se desentendió completamente de su obligación de ejercer el poder de policía y que también incumplió la manda prevista en el inciso 22° de dicha norma en tanto lo faculta a otorgar permisos y habilitaciones para el ejercicio de actividades comerciales, por cuanto los sectores destinados a las habilitaciones se encontraban "en un estado de descontrol inaceptable".
Por otra parte, expuso que, contrariamente a lo sostenido en el resolutorio en crisis, las conductas imputadas al incuso resultan típicas en los términos de los artículos 248, 84 y 94 del Código Penal por cuanto Aníbal Ibarra incumplió con los deberes de funcionario público a su cargo, y ello, constituyó un elemento relevante para la producción del resultado (muerte y lesiones).
Bajo análoga directriz, expuso que los sentenciantes valoraron arbitrariamente la prueba al restarle entidad probatoria a la Actuación 631/04 labrada por la Defensoría del Pueblo de la ciudad, al artículo publicado en el diario Clarín el 26 de mayo de 2004, la resolución 359/04 de la Legislatura de la ciudad, la Actuación 2022/03 de la Defensoría del pueblo de la ciudad, el informe de la Auditoría General de la ciudad de fecha 30 de diciembre de 2004, el informe 10/04 labrado por la Contadora Adriana Rudnitzky en el marco de su actividad de contralor de la Unidad de Auditoría interna dependiente de la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana, el informe de auditoría confeccionado por Hugo Fernández del 3 de febrero de 2005 y el informe labrado por el defensor adjunto Gustavo Tirso Lesbergueris en relación al incumplimiento de la ley 118.
Así también refirió que se valoraron errónea y sesgadamente las declaraciones brindadas por Juan Ignacio Vázquez Pisano, María Estela Moreno, Pedro Antonio Gómez de la Fuente, Jorge Horacio Delord, Juan José Tufaro, Adrián Eusebio Rivero, Horacio Mario Santinelli, Gustavo Adrián Malventano, Agustín Ángel Otero, Pedro José Marro, Silvina Myriam Giudici, Paula Verónica Trunzo, Mario Esteban Mazilli, Alicia Majlis de Szurman, Marcela Beatriz Velazco, Carlos Heraldo López, Diego Gabriel Mayochi, María López Carnabucci, Silvia Irene Ameijeiras, Marta Susana Cali, Alberto Meza y Jorge Luis Pérez, quienes dieron cuenta de la situación de descontrol en que se encontraban las áreas destinadas a la fiscalización y control.
En efecto, según el recurrente, dichos testimonios permiten sostener la hipótesis de la acusación en punto a que los aludidos niveles de incumplimiento no pudieron permanecer ajenos al conocimiento del ex gobernador local.
Por otra parte, también expuso el impugnante que la sentencia resulta irrazonable en tanto se sostuvo que Aníbal Ibarra desconocía que en los locales de baile clase "C" se efectuaban recitales, cuando dicha circunstancia podía ser fácilmente constatada mediante la lectura del suplemento de espectáculos de cualquier diario.
En añadidura, mencionó que el imputado desmanteló la Dirección General de Verificación y Control mediante el dictado del decreto 2116/03 sin crear una estructura eficiente en su reemplazo, habiendo sido advertido sobre las deficiencias que presentó el área a través del gremio de los inspectores, la actuación 631/04 y el informe de auditoría interna 10/04.
Aseguró que, luego de los hechos ocurridos el 30 de diciembre de 2004, Aníbal Ibarra tomó las medidas que debió adoptar con anterioridad en ejercicio de la competencia que le asigna la Constitución de la ciudad.
En esta dirección, apuntó el recurrente que "(e)s insostenible argumentar que el Jefe de Gobierno ‘confiaba’ en los funcionarios en los cuales delegó una obligación de tamaña importancia, como es el ejercicio del poder de policía, cuando se le estaba comunicando e informando por distintos medios, justamente que en el organismo que se debían ejercer por delegación tales tareas, los funcionarios no cumplían con su deber...".
Adujo, que los sentenciantes legitimaron indebidamente el total desinterés de Aníbal Ibarra en las categorías vinculadas al principio de confianza y a la desconcentración administrativa, en lo atinente a un tema que, por mandato constitucional, resultaba de su incumbencia, máxime cuando en función de las pruebas mencionadas, se había acreditado que el nombrado tenía pleno conocimiento de que el área delegada no cumplía con sus objetivos.
Señaló también, que la atribución de facultades al Secretario de Justicia y Seguridad Urbana, Juan Carlos López, no importa vaciar de contenido la responsabilidad que en principio le correspondía a Aníbal Ibarra, subrayando el impugnante que se habían tenido por ciertos los dichos de aquel funcionario en lo atinente a que se habrían efectuado cambios profundos en las áreas de control, cuando en realidad tales aseveraciones carecían de asidero.
En otra dirección, expuso que los sentenciantes le acordaron un valor exculpatorio al hecho de que durante 2004 se efectuaron 230 inspecciones y 79 clausuras "cuando analizando el número de inspectores con que se contaba en aquel momento (196 en diciembre de 2004) se advierte que es más que exigua e ínfima la labor desarrollada".
Aseguró también el impugnante que "parece una burla sostener que mas de 100 inspectores realicen 230 inspecciones en un año, es decir, cada inspector realizaba menos de 3 inspecciones al año, y con ello pretender creer que ‘se estaba trabajando’...".
Calificó de arbitraria la sentencia en tanto se omitió valorar que luego de los hechos, prácticamente la totalidad de los locales de baile permanecieron cerrados por falta de acatamiento a las medidas de seguridad, todo lo cual demuestra que la actividad inspectiva desarrollada durante 2004 fue insignificante.
Desde otra perspectiva, también calificó de arbitraria la sentencia por cuanto el Tribunal soslayó valorar elementos de prueba producidos durante la sustanciación del juicio político por el cual se destituyó a Aníbal Ibarra, y que habrían sido incorporados a la investigación.
En esa línea, explicó que "lejos de ello, el tribunal a quo simplemente se ha limitado a citar 3 de los votos de los legisladores que destituyeron al imputado, cuando lo que debió haber hecho es analizar la prueba reunida en aquel juicio...", agregando que tampoco se merituaron los dichos de Aníbal Ibarra en ocasión de ser interpelado en la Legislatura.
Agregó que de los dichos vertidos por el imputado en aquella ocasión se desprendía su expreso reconocimiento sobre la falta de inspecciones sorpresivas y de las falencias estructurales de la jefatura de gobierno de la ciudad.
Desde otra perspectiva, aseguró el impugnante que los sentenciantes incurrieron en un yerro al descartar todo nexo causal entre los hechos imputados a Aníbal Ibarra y el resultado acaecido el 30 de diciembre de 2004, explicando que, de suprimirse la conducta omisiva imputada, el resultado (muerte) no se hubiera producido.
Subrayó también que de haberse inspeccionado el local "República Cromañón" el local habría sido clausurado, medida ésta que sólo se hubiera levantado de constatarse el cese de las irregularidades en que incurría el predio, tales como que contaba con el certificado de bomberos vencido, la salida alternativa no estuviera sellada, etcétera.
En esa dirección, el impugnante calificó de arbitraria la construcción realizada por el tribunal en lo atinente a que, aún de haberse clausurado el predio, de levantarse la clausura, el imputado Chabán pudo haber colocado nuevamente la media sombra que recubría el techo y cerrado la salida de emergencia. Según el recurrente, tal aseveración no resiste el más mínimo análisis, asegurando que el único hecho constatable se vincula a que "República Cromañón" no fue inspeccionado.
Retomando el análisis de tipicidad, el impugnante señaló que Aníbal Ibarra incumplió con sus deberes de funcionario público, todo lo cual es desplazado por la figura que acuña el artículo 84 ibídem, siendo que de aquel incumplimiento se deriva el resultado muerte.
En efecto, entendió el querellante que a la luz de la calificación asignada, resulta imprescindible establecer que el resultado constituyó la realización de la infracción al deber de cuidado, agregando que la difusa conexión entre los conceptos de riesgo y resultado, deben analizarse a la luz del parámetro vinculado al fin de protección de la norma.
En apoyo de lo expuesto, el doctor Castro mencionó que, precisamente, las normas vinculadas al ejercicio del poder de policía y al control de los funcionarios designados tienen por finalidad evitar sucesos como el que se investiga en los autos principales. De allí, que el resultado ocurrido sea jurídicamente atribuible a Aníbal Ibarra por las condiciones de riesgo creadas, quien, por otra parte, se encontraba en posición de garante por imperio legal.
Aclaró, que las obligaciones legales del jefe de gobierno se encuentran reguladas en los artículos 102, 104 y 105 de la Constitución de la ciudad, cuyo contenido transcribió parcialmente y respecto de las cuales concluyó que Aníbal Ibarra tenía a su cargo la planificación general de la gestión de gobierno y la obligación de hacer cumplir la Constitución y las leyes.
Empero, el imputado obvió deliberada y conscientemente la aplicación de la ley 19.587, el Código de Habilitaciones y las ordenanzas municipales 50.250 y 50.848.
Aseguró, que el incuso omitió participar en la formación de las leyes; ejercer la supervisión de los funcionarios a su cargo; ejercer el poder de policía; aplicar las medidas que garantizan los derechos de usuarios y consumidores; conducir la policía local e impartir las órdenes necesarias para resguardar la seguridad y el orden público; arbitrar los medios idóneos para poner a disposición de la ciudadanía toda la información y documentación de la gestión de gobierno y proporcionar a la Legislatura los antecedentes e informes requeridos.
A modo de colofón, expuso que "...esta querella sostiene que la conducta exteriorizada por Ibarra en el evento que diera lugar a esta contienda aunado al análisis de la prueba, en modo alguno permiten sostener la atipicidad, tal como errónea e infundadamente hizo la inferior instancia, correspondiendo, por el contrario, sea ordenada su citación a prestar declaración en los términos del art. 294 del ritual...".
Por otra parte, calificó de contundente al plexo probatorio reunido en tanto indica que Aníbal Ibarra no adoptó las medidas pertinentes a efectos de evitar el "descontrol" reinante en la ciudad de Buenos Aires y que diera lugar a los hechos ocurridos en el local de la calle Bartolomé Mitre.
Puntualmente, citó y transcribió los testimonios de Alicia Beatriz Pierini, Domingo Atilio Alimena, Martín Gerardo Grynblay, Gustavo Tirso Lesbergueris, entre otros.
En igual sentido, mencionó los informes labrados por la Defensoría del Pueblo de la ciudad y el pedido articulado por la Legislatura de la ciudad, respecto de los cuales el imputado no tomó medida alguna.
Desde otra dirección, aseguró la querella que a partir de las pruebas colectadas surge que el local "República Cromañón" funcionó el día 30 de diciembre de 2004 en infracción a la normativa específica que regula la actividad de los locales de baile clase "C". En efecto, "se tomó lo mas conveniente de cada rubro para poder funcionar tal como lo hacía, pero sin respetar paralelamente aquellos deberes emergentes de las diversas actividades. República Cromañón al día del hecho: no poseía una concreta salida de emergencia, funcionaba como un microestadio realizando recitales sin estar habilitado para ello, sin autorización previa, sin controles y permitiendo el ingreso de menores y la venta de alcohol. Ello se hacía superando su capacidad en mas de 300% y sin mencionar el uso de pirotecnia en su interior. Un episodio de tal envergadura no pudo pasar desapercibido a los distintos organismos de control...".
Subrayó, que el local de mención era un lugar conflictivo y que no pudo haber continuado en funcionamiento desde el 25 de noviembre de 2004, fecha en la cual venció el certificado de bomberos previsto en la O.M. 50.250, todo lo cual revelaba que "República Cromañón" era tan sólo uno de los locales que reflejaban la inexistencia de medidas de seguridad tomadas por los imputados, circunstancia que era de su conocimiento.
Así, el impugnante destacó que en "República Cromañón" se realizaban actividades distintas respecto de las cuales se otorgara la habilitación, todo lo cual era publicitado mediante distintos medios.
Agregó que, aún cuando el local hubiera contado con el debido certificado de bomberos, lo cierto es que "jamás podía ser que una puerta como la que estaba sobre el costado del escenario...estuviera cerrada con alambre y candado. La única manera de evitarlo hubiera sido mediante un adecuado plan de inspecciones. Como ya se expuso, dicho plan nunca existió...".
En cuanto a otro de los ejes del agravio, expresó que el régimen de inspecciones dependía de las denuncias realizadas, todo lo cual implicaba una renuncia total y efectiva al ejercicio del poder de policía a cargo del imputado, y significó que "República Cromañón" fuera inspeccionado por última vez el 29 de marzo de 2003, situación que se hubiera extendido en el tiempo de no haberse radicado denuncia alguna o de no haber ocurrido el hecho que le da inicio a la causa principal.
Aseguró, que la conducta de Aníbal Ibarra se caracterizó por la total ausencia de cuidado, de planificación en las tareas de inspección, el desconcierto y la improvisación en un área que el propio gobierno comunal calificó como crítica.
Puntualmente en relación a "República Cromañón", agregó que la pericia arquitectónica realizada durante la instrucción permitió determinar una serie de irregularidades que también acreditarían la total ausencia de controles en el área.
A modo de colofón, el impugnante adujo que a la luz de las valoraciones vertidas y de la prueba incorporada, se encuentra reunido el estado de sospecha respecto de Aníbal Ibarra en los términos del artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación.
Puntualmente, subrayó que el Tribunal adujo en varios pasajes que "Ibarra no conocía", todo lo cual -según el recurrente- se motivó en la falta de supervisión y planificación evidenciada por el incuso, agregando que la acusación sustentada desde la querella no apunta al conocimiento específico del local "República Cromañón", sino antes bien, a la inexistencia de controles generalizados en el ejido de esta ciudad.
Para concluir, señaló que "un abogado, como Ibarra, con gran experiencia en la justicia y legislatura...conoce que el fin de una norma que impone medidas de seguridad es prevenir, entre otras cosas, sucesos como el de Cromañón. Ergo, debe conocer que si no se cumplen con las medidas de seguridad es muy posible que ocurran, por ejemplo, incendios. Si conoce que no se cumplen con esas normas (exp. Defensoría del pueblo) y su obligación es hacerlas cumplir, pudiendo hacerlo, el nexo de causalidad es indiscutible...".
Hizo reserva del caso federal.
5.- José Antonio Iglesias encarriló su recurso en los términos del articulo 456 incisos 1° y 2° del CPPN al considerar que el Tribunal no sólo efectuó una errónea interpretación de la ley sustantiva (citando los artículos 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 84 y 248 del CP y 104 inciso 11° de la Constitución de la ciudad de Buenos Aires), sino que también inobservó normas procesales al dictar un resolutorio fundado en argumentos dogmáticos, falaces y autocontradictorios.
Previo a todo, el impugnante efectuó una reseña de los sucesos investigados y citó diversos elementos de juicio que fueron expuestos durante el devenir de la investigación.
En primer término, se agravió de la oportunidad en que se dictó el sobreseimiento de Aníbal Ibarra, todo lo cual constituyó una grave lesión a la garantía de defensa, citando un dictamen de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de fecha 13 de abril de 2000, y concluyendo que se violó el derecho de la víctima a que se investiguen y examinen todos los elementos de cargo antes de que se decida la situación procesal del imputado.
En esa dirección, explicó que, contrariamente a lo sustentado por los sentenciantes en punto a que no se identificarían medidas de prueba pendientes que pudieran cambiar de manera significativa el cuadro probatorio reunido, la querella habría enumerado pormenorizadamente las diversas diligencias a producir, todo lo cual no fue considerado por el Tribunal.
Entre ellas, aludió al informe de la Auditoría General de la ciudad del año 2004 y a los testimonios recabados por la Comisión Investigadora Especial de los hechos ocurridos en "República Cromañón", la Sala Acusadora y la Sala Juzgadora, elementos éstos que no fueron tenidos en cuenta por la Cámara.
Sobre el particular, enumeró la declaración testimonial obrante a fs. 18.637/8, las medidas propuestas por la Fiscalía a fs. 21.294, el sumario de la Defensoría del Pueblo a fs. 22.713, el informe del Gobierno de la ciudad sobre espectáculos y eventos autorizados a fs. 32.417, el descargo efectuado por Aníbal Ibarra ante la Legislatura los días 28 de enero y 1° de febrero de 2005, la documentación aportada por Gustavo Torres a fs. 34.065/69, la presentación efectuada por Ana María Fernández a fs. 34.665/71, diversas versiones taquigráficas de las comisión investigadora y su informe final, la Resolución 611/03, la planilla de inspecciones realizadas durante 2002 y 2003, etcétera.
En esa dirección, también expuso que se omitió señalar las constancias vinculadas al sumario administrativo labrado en el ámbito del Gobierno de la ciudad de Buenos Aires con el fin de determinar la responsabilidad de los agentes implicados, las cuales contendrían evidencias relevantes.
Puntualmente, añadió que luego de los hechos, el imputado brindó tres versiones distintas sobre la situación reglamentaria del local, todo lo cual no fue ponderado por los sentenciantes.
Se agravió de las faltas lógicas evidenciadas por la Cámara al aludir al caudal de cuerpos acumulados, al tiempo record en que se sustanció la etapa instructoria y a que no existió una declinación indebida y prematura de la investigación.
Entendió también, que se incurrió en la falacia "de la precipitación" al no haberse valorado elementos de cargo existentes en la causa.
Por otra parte, calificó de arbitraria la construcción realizada por los sentenciantes en lo referido a la aplicación y alcances del instituto de la desconcentración administrativa.
Luego de citar los principales postulados esgrimidos en el resolutorio en crisis en relación a ese aspecto, expuso el recurrente que los lineamientos vertidos se sustentan en citas de Dromi y Marienhoff expuestas en forma incompleta y distorsionada, aclarando que el estudio doctrinal requiere ser analizado a la luz de la ley.
En esa línea, citó los artículos 101, 102 y 104 de la Constitución de la ciudad y el artículo 2 de la ley de Procedimientos Administrativos de la ciudad, respecto de los cuales concluyó que "la mera lectura de estas normas y su confrontación con las 9 caracterizaciones de la Cámara transcriptas al comenzar este apartado, determina la inmediata inaplicabilidad a la especie de varias de esas 9 conclusiones. Sobre todo las fundamentales: las numeradas de 1 a 8 inclusive, y la número 9 debiera ser reformulada pues ninguna de las normas citadas atribuye a los subordinados al Jefe de Gobierno competencia exclusiva alguna. La comprobación no es meramente teórica ya que el alcance del análisis de la responsabilidad del Jefe de Gobierno que realiza la Cámara está claramente condicionado por esos 9 supuestos, aún cuando reivindique la responsabilidad del jerarca en orden al delito en análisis...".
En esta misma perspectiva, subrayó que el ejercicio del poder de policía resulta una facultad indelegable, citando doctrina afín y enfatizando la idea de que dicho poder debe ejercerse con un espíritu de prevención.
Sobre el punto, concluyó que "(s)i no está en condiciones de colocarse en esta disposición o de asumir estas actitudes, la función no debe ejercerse. El estado de alerta es inherente a ella, la previsión orienta las actividades cotidianas. Cualquier estructura del accionar ajena a estos objetivos es reveladora de que el sujeto que pretende ejercer el poder de policía carece de idoneidad para ello...".
Bajo otra directriz, explicó que en los casos de delegación de funciones, la responsabilidad entre delegante y delegado deben coexistir, citando doctrina afín a dicho criterio, agregando que los administrativistas más destacados niegan enfáticamente la posibilidad de que el ejercicio del poder de policía pueda ser desconcentrado y que ello libere al Jefe de gobierno de sus responsabilidades primarias.
Aclaró, que la Constitución de la ciudad es concluyente en punto a que el gobernador conserva la responsabilidad primaria en el ejercicio del poder de policía, aún cuando hubiera instrumentado "delegaciones".
Por otra parte, citó doctrina vinculada a la división de funciones en el ámbito empresarial y a la posibilidad de sostener una imputación penal respecto de quienes revisten el rol de organizadores por el deber de vigilancia que mantienen, aplicando dichos criterios a la situación de Aníbal Ibarra en su carácter de jefe de gobierno.
Subrayó, que tales argumentos fueron invocados al momento de interponerse el recurso de apelación y fueron desechados por los sentenciantes mediante afirmaciones dogmáticas.
En otra línea, se agravió el impugnante de que el Tribunal desarrolló un discurso dialéctico en lo atinente al conocimiento que tuvo Aníbal Ibarra de los hechos por cuanto ignoraron el material de cargo existente tanto en la causa como en el juicio político.
En cuanto al conocimiento que tuvo el imputado, expuso que todo análisis a este respecto no puede dejar de atender a los deberes del destinatario y el estado de disposición exigible, destacando que los primeros se vinculan al ejercicio del poder de policía.
Así también, mencionó el decreto 726 de fecha 31 de mayo de 2001 a partir del cual se estatuyen distintos niveles de responsabilidad en el ámbito del gobierno comunal de acuerdo a la complejidad y relevancia de las funciones, siendo que en el anexo respectivo se indica que la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana tiene un nivel de responsabilidad de alta criticidad.
Por ello, concluyó que una advertencia vinculada a un área de alta criticidad impone una disposición distinta respecto de una atinente a un área de criticidad baja, aclarando que ello también tiene incidencia en el trámite que se le de a las advertencias.
Explicó la querella que "la delegación o la desconcentración que Ibarra efectuara no lo desvinculaba, según se vio, ni del desempeño de sus subordinados ni, menos aún, de las alertas a las que el área daba lugar. Como también se ha expuesto, ante las alertas de la naturaleza recibidas, Ibarra tenía el deber de avocarse, obligación de la que no puede desembarazarse ni siquiera a través de la artificiosa construcción de la desconcentración".
Negó el recurrente que, a los fines de resolver la situación procesal del imputado deba atenderse a las conductas asumidas por sus subordinados, sino que el incumplimiento en el que incurrió Aníbal Ibarra se vincula a omisiones a título personal, siendo que las alertas que se le dirigieran no pueden ser valoradas a la luz de la actividad de los agentes inferiores, a la vez que tampoco pueden justificar su inacción frente al panorama denunciado.
En cuanto al alcance de los deberes a cargo del incuso, la querella inició su relato efectuando ciertas consideraciones sobre el área de control comunal. A este respecto, subrayó que dicho sector fue calificado por el propio imputado como un "focazo de corrupción", y que las irregularidades que allí se cometían se remontaban a tiempos anteriores a su gestión.
Destacó el impugnante que la antigüedad y gravedad de la situación, no liberó al imputado de su responsabilidad en relación a esta temática, sino que muy por el contrario, ese cuadro debió obligarlo a no desentenderse de las estructuras creadas en su reemplazo.
En ese orden, repuso que el cambio de estructura articulado por Aníbal Ibarra significó pasar a disponibilidad a más de 500 inspectores y sustituir toda la organización por un esquema de formación embrionaria que no se mostró en condiciones materiales de realizar el diez por ciento de la actividad que desplegaba la anterior.
A este respecto, concluyó la querella que "(e)n estas circunstancias no había descarga de responsabilidad posible. Y nace un deber primario, ajeno aún al desempeño de sus subordinados, que la Cámara entiende fundamental para el conocimiento de Ibarra...", añadiendo que dicho deber precedía a cualquier alarma, puesto que, aún antes de ello, el imputado estaba "autoadvertido" por las propias calificaciones que le asignó a las áreas, vinculadas a las razones que lo llevaron a desarticular aquella estructura anterior.
Así también, negó que la amplitud de la competencia funcional del imputado pudiera constituir un elemento idóneo para liberarlo de responsabilidad, ello, en atención a la intensidad y al carácter primario del deber de controlar la actividad del organismo previamente desarticulado.
En relación a este aspecto, destacó que "es de la esencia del estado de derecho y de la forma republicana de gobierno la responsabilidad de los funcionarios por los actos a través de los cuales concretan el ejercicio de sus funciones. Para los jueces de la Cámara, sin embargo, esto resulta relativo; es decir que estaría condicionado a la amplitud de las incumbencias que el funcionario respectivamente asuma. En rigor de verdad, el funcionario parece ser, en esta afirmación, una suerte de monigote carente de voluntad y de responsabilidad...", citando diversos casos que ejemplificarían el punto sostenido y agregando que el razonamiento esgrimido por el Tribunal constituiría una invitación a la "irresponsabilidad".
Por su parte, calificó también de "absurda" la afirmación vertida por la Cámara en punto a "lo reciente de la historia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires", ello así desde que transcurrieron doce años desde la reforma constitucional de 1994, aclarando que tal circunstancia en nada obsta al cumplimiento de las obligaciones que se hallaban a cargo de Aníbal Ibarra.
Seguidamente, citó el decisorio dictado con fecha 21 de diciembre de 2005 a partir del cual el Tribunal dispuso el procesamiento de Fabiana Fiszbin y otros funcionarios en el cual se transcribe el informe labrado por la Auditoría General de la ciudad, aduciendo el impugnante que las constataciones efectuadas en dicha ocasión por el órgano auditor fueron conocidas por el propio Aníbal Ibarra al momento de ser interpelado, así como por Juan Carlos López al formalizar el préstamo solicitado al Banco Interamericano de Desarrollo.
Concluyó entonces el doctor Iglesias que "la pesadez de trámites burocráticos" y la lentitud de los cambios en la Administración no pueden exonerar al imputado, ello así en razón del estado de alerta y el deber de control intenso al que estaba obligado.
Por último, expuso que "en el área de control comunal ya habían acontecido situaciones con costo de vidas y no era una situación no previsible que ese costo vuelva a acontecer con un simple incendio. Estos funcionarios con agendas distintas, sin duda debieron cerrarlas cuando aconteció Ycuá Bolaños, o cuando leyeron escaso tiempo antes que la situación del área podía producir otro Kheyvis. Esta alarma la tenía hasta Chabán en su mente (se la advirtió a los asistentes), y hoy está procesado por haber permitido que el resultado aconteciera, luego de haberlo previsto y desentendido de él...".
Continuando con el análisis en torno de las alarmas producidas, destacó el recurrente que la Cámara incurrió en una afirmación dogmática al sostener que aquéllas no tuvieron ninguna influencia en el conocimiento del imputado, destacando que los sentenciantes no efectuaron consideración alguna sobre elementos de prueba que demuestren que Aníbal Ibarra no fue influido en ese aspecto.
Puntualizó, el informe confeccionado por la Asociación de Abogados en relación a los hechos ocurridos en Asunción, subrayando el "desprecio" evidenciado por el incuso ante dicha advertencia.
Siempre en relación a este tema, aclaró que la existencia de varias advertencias potencian su efecto, asegurando que Aníbal Ibarra fue anoticiado por el "focazo de corrupción", las sentencias judiciales, la Defensoría del Pueblo, la Legislatura, el Congreso Nacional, la Asociación de Abogados, el diario Clarín, los afiches y las cartas documento remitidas a su domicilio.
Aclaró que, además de dichos llamados de atención, el imputado "era conciente de que si de 148 locales de baile distintos inspeccionados, se clausuraron 82 por infracciones relacionadas con medidas de seguridad para casos de siniestros, y se clausuraron por la gravedad de este tipo de falta, resultaba previsible que del resto de los locales de este tipo que funcionaban en la ciudad de buenos aires un porcentaje similar al que se dio en los lugares inspeccionados también estuviera en falta...".
Bajo análoga perspectiva, sostuvo el impugnante que, contrariamente a lo afirmado por el Tribunal, Aníbal Ibarra no podía desconocer el hecho de que en los locales de baile clase "C" se realizaban recitales de rock, puesto que tal actividad era notoria en tanto era publicada en diversos medios de comunicación, aclarando que el propio imputado reconoció dichos extremos, así como también que no se efectuaban los controles pertinentes.
Además, expuso el recurrente que el ex jefe de gobierno sabía que resultaba imposible abordar un análisis periódico sobre las condiciones en que funcionaban dichos predios y que no existía un mecanismo que permitiera detectar la periodicidad en que se realizaban las inspecciones, todo lo cual determinó la solicitud de un crédito ante el BID, desentendiéndose así de solucionar el problema.
En relación a esta temática, puntualizó el querellante que Aníbal Ibarra conocía la situación concreta de al menos cincuenta locales no habilitados en el ejido de la ciudad; el informe de la Defensoría del Pueblo y las condiciones de seguridad de los locales allí aludidos y la falta de controles exhaustivos en el área.
Por otra parte, calificó de conjeturales las afirmaciones de los sentenciantes vinculadas a que el imputado creía que sus subordinados estaban solucionando los problemas denunciados, ello así, desde que tales extremos no se encontraban abonados por elemento de prueba alguno.
En cuanto a las constancias incorporadas al juicio político, el recurrente subrayó que no puede invalidarse su eficacia probatoria desde que fue sustanciado bajo la presidencia del doctor Julio Maier con todas las garantías impuestas por el Código Procesal Penal de la Nación, incorporándose cuantiosos testimonios que no fueron cuestionados por las partes.
En ese orden, dijo que "(t)odo ese material no tiene porqué ingresar por la puerta de atrás a este proceso, ya que se incorporó regularmente en parte de esos 130 cuerpos segregados por Jueza y Cámara.." .
Así, calificó de grave la conducta evidenciada por el Tribunal al soslayar tales elementos de entidad acreditativa, agregando que "la dialéctica no es suficiente para este desentendimiento".
También expuso en este punto que la Cámara incurrió en una "desconsideración institucional" y "omnipotencia judicial" por cuanto desconoció la labor desarrollada por la Legislatura y "la veracidad que cabe presumir de sus actos", agregando que la falta de estudio de las constancias del juicio político evidencian lo precipitado del decisorio y su improcedencia, todo lo cual determinaría su invalidez.
Retomando el análisis sobre el principio de confianza, el impugnante aseguró que los argumentos expuestos en este sentido por el Tribunal resultan dogmáticos desde que se contradicen con los anteriores resolutorios del Tribunal a la vez que no encuentran sustento en las probanzas del sumario.
Explicó que, si el ejercicio del poder de policía y la planificación de estrategias constituyen funciones compartidas entre las distintas escales jerárquicas, lo cierto es que el imputado debía conocer las irregularidades denunciadas en función del cargo que ostentaba y sus consiguientes deberes y atribuciones.
Destacó, que Aníbal Ibarra no puede ampararse en el principio de confianza desde que no tuvo motivos para confiar, citando doctrina afín en punto a que dicho postulado limitador de la responsabilidad cede cuando el agente tiene la obligación de ejercer la vigilancia sobre las acciones de otros sujetos.
Así también, negó la posible aplicación del principio de confianza en tanto el incuso nombró funcionarios no idóneos para el cumplimiento de una tarea de alta criticidad, todo lo cual permite descartar que pudiera confiar en la eficacia de la labor de aquéllos.
En lo atinente a la supuesta inexistencia de un nexo de evitabilidad entre conducta y resultado, apuntó el impugnante que la sentencia valoró como inevitable el devenir de los hechos, asumiendo forzosamente que, aún de haberse inspeccionado el local, éste se hubiera mantenido abierto.
A este respecto, el recurrente explicó que "si se lo inspeccionaba, se hubieran advertido todas las deficiencias en materia de seguridad que provocaron las muertes y lesiones que se investigan en autos, que justificaban una clausura. Y el levantamiento de esta hubiera exigido la superación de por lo menos algunas de estas deficiencias. De tal suerte que, habiéndose superado cuando menos algunas de las causas que concurrieron a producir el resultado (clausura de la puerta de emergencia, materiales no ignífugos, falta de ventilación, matafuegos en deficiente estado, etc.), las muertes no se hubieran producido...".
Expuso que, en el esquema de la sentencia, la idea que subyace es que, aunque los funcionarios hubieran cumplido con sus deberes, ello no hubiera logrado ningún cambio, puesto que la sociedad está integrada por transgresores que hubieran vuelto las cosas a su estado anterior.
Aseguró también, que la expresión de los sentenciantes vinculada a que los inspectores no tuvieron ninguna capacidad de incidir en el devenir de los acontecimientos, resulta una mera conjetura fundada en presupuestos dogmáticos.
Aclaró, que la cantidad de irregularidades detectadas en "República Cromañón" (que enumeró) habrían determinado la clausura del predio -conforme lo indicaron numerosos testigos- o bien, se habría intimado al local a que las revirtiera y por ende, el resultado no se hubiera producido.
Por su parte, mencionó la Resolución 996/94 que establece requisitos especiales durante el desarrollo del espectáculo, aclarando que su cumplimiento también hubiera evitado la producción del resultado ocurrido el 30 de diciembre de 2004.
Así, sostuvo que, tratándose de un microestadio en el que se realizaban espectáculos de rock, debió procederse a la clausura del predio en aplicación de lo dispuesto en el artículo 4.1.1 de la ley 451 (Código de Faltas) por cuanto no contaba con la habilitación pertinente para la realización de dicha actividad.
Por último, descartó que fueran de aplicación al caso los parámetros sustentados por el Tribunal en cuanto al instituto de la prohibición de regreso, desde que la doctrina sostiene que tal postulado no ha de emplearse cuando el agente se encuentre en posición de garante, extremo éste que se acredita en la especie.
Y agregó que "las alertas, la inidoneidad de los delegados, y las demás consideraciones ya abordadas al tratar los criterios de asignación de responsabilidad en estructuras jerárquicas, justifican sobradamente desechar la objeción asentada en la prohibición de regreso...".
Hizo reserva del caso federal.
6.- Durante el término de oficina previsto por los artículos 465 primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación las partes no realizaron presentación alguna.
7.- En la audiencia de informes que prevé el artículo 468 del Código Procesal Penal de la Nación, hicieron uso de la palabra, por la querella, los doctores Mauricio Lionel Castro, Patricio G. Poplavsky y José Antonio Iglesias, acompañando este último breves notas; en tanto que por la defensa hablaron los doctores Julio Fernando Golodny y Julio César Strassera, quienes también acompañaron breves notas -conf. constancia actuarial de fs. 493 . De esta forma, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.
TERCERO:
1.- Luego de efectuar el análisis del pronunciamiento recurrido y de las impugnaciones contra él deducidas, conceptuamos que el mismo, mediante el cual se sobresee al imputado Aníbal Ibarra en orden a los hechos que se investigan en estas actuaciones, debe ser convalidado.
En primer lugar, y en lo atinente a la circunstancia de orden formal de no haberse convocado al encausado a prestar declaración indagatoria previo a su desvinculación definitiva del proceso, entendemos que la misma en nada obsta a la pertinencia del temperamento adoptado.
En tal sentido, el artículo 334 del Código Procesal Penal de la Nación establece que el sobreseimiento podrá ser dictado "en cualquier estado de la instrucción" sin efectuar reserva o aclaración alguna en orden a que ello debe ser decidido recién después de la convocatoria del imputado a prestar declaración indagatoria.
Repárese en que según lo dispone el artículo 195 del rito, la instrucción se inicia con la prevención o información policial, o con el requerimiento fiscal de instrucción, de modo tal que después de verificados tales actos -o el caso de instrucción delegada (artículo 180, segundo párrafo)- el sumario ingresa en la etapa instructoria. Tal observación, por su parte, nos conduce a reparar en que el artículo 72 del Código Procesal Penal de la Nación establece que los derechos reconocidos al imputado por dicho cuerpo normativo podrán ser ejercidos por cualquier persona "indicada de cualquier forma como partícipe de un hecho delictuoso".
La conjunción armónica de tales normas, permite concluir que no existe motivo alguno que obstaculice el dictado del sobreseimiento de los imputados que no han sido citados a prestar declaración indagatoria, máxime cuando ello ocurre en procesos en los que -como el presente- los acusadores público y privados han dirigido graves y precisas imputaciones contra una determinada persona quien -en consecuencia- tiene el derecho de que su situación sea definida con celeridad y de un modo certero.
En análogo sentido, se ha pronunciado este Tribunal en la causa n° 5514 caratulada "Pardo, Mario s/ recurso de casación" (reg. 473, del 13/6/05), y más recientemente, en la causa n° 6951 caratulada "Travaglio, Pablo Nicolás s/ recurso de casación" (reg. 809, del 19/6/07). En esta última, con cita de lo resuelto por la Sala I de esta Cámara en la causa "Echaide, Ariel A. y otro s/recurso de casación" (rta. 8/5/95), se sostuvo que "...no se advierte que la ley fulmine de nulidad la actuación enjuiciada por el Ministerio Público, ni menos que medie alguna causal de invalidez de orden general (art. 167 Cpr.Cr.), pues la falta de intervención del imputado previa al auto conclusivo nunca afectaría su derecho de defensa cuando el sobreseimiento pone fin al proceso con autoridad de cosa juzgada material y lo coloca a cubierto de cualquier persecución penal posterior por el mismo hecho..." (conf. voto del doctor Tragant).
2.- En cuanto a la pretendida nulidad del decisorio que se examina por falta de fundamentación, conceptuamos oportuno recordar la jurisprudencia de este Tribunal en cuanto a que la legislación procesal ha impuesto a los magistrados del poder judicial la obligación ineludible de motivar sus decisiones (conf. causas N° 25 "Zelikson, Silvia E. s/recurso de casación", Reg. N° 67 del 15 de diciembre de 1993 y sus citas; y causa N° 65 "Tellos, Eduardo Antonio s/recurso de casación", Reg. N° 64/94 del 24 de marzo de 1994, ambas de esta Sala).
En ese criterio, vemos que el artículo 123 del Código Procesal Penal de la Nación establece que las sentencias deberán ser motivadas bajo pena de nulidad, exigencia que comporta una garantía en beneficio de los even¬tuales imputados y acusados, como también para el Estado en cuanto asegura la recta administración de justicia. Motivar o fundamentar las resoluciones judiciales implica asentar por escrito las razones que justifican el juicio lógico que ellas contienen. En otras palabras, importa la obligación de consignar las causas que determinan el deci¬sorio o exponer los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la resolución, esto es, las razones que poseen aptitud para legitimar el dispositivo (conf. nuestros votos en las causas N° 80 "Paulillo, Carlos Dante s/ rec. de casación", Reg. N° 111 del 12/4/94; N° 181 "Sassoon Attie, Raúl Nissim s/recurso de casación" Reg. N° 177/94 del 17/11/94; N° 502 "Arrúa, Froilán s/ rec. de casación", Reg. N° 185/95 del 18/9/95; N°1357 "Canda, Alejandro s/ rec. de casación", Reg. N° 70/98 del 10/3/98; N°2124 "Anzo, Rubén Florencio s/ rec. de casación", Reg. N° 632/99 del 22/11/99; N° 1802 "Grano, Marcelo s/ rec. de casación", Reg. N° 186/2002 del 22/4/2002; y asimismo las causas N° 18 "Vitale, Rubén D. s/rec. de casación" Reg. N° 41 del 18/10/93; N° 25"Zelik¬son, Silvia E. s/rec. de casación" ya citada; N° 65 "Tellos, Eduardo s/rec. de casación" ya citada; N° 135 "Risso de Osnajansky, Nelly s/rec. de casación" Reg. N° 142/94 del 18/10/94; N° 190 "Ruisanchez Laures, Ángel s/rec. de casación" Reg. N° 152/94 del 21/10/94; todas de esta Sala III, entre muchas otras).
La razón suficiente es el más importante de los principios lógicos, y su inobservancia acarrea la nulidad de la resolución por motivos casatorios formales. En virtud de este principio, para que una conclusión sea válida, es necesario que la misma este suficientemente probada en base a otros elementos reconocidos como verdaderos. Es decir, si aceptamos como verdadera una conclusión, tenemos que dar antes las razones por las cuales la aceptamos; razones que no son otra cosa en el proceso que pruebas suficientes para llevar a la certeza de dicha conclusión. Pruebas que descarten que las cosas hayan podido ser de otra manera (conf. Pérez, Jorge Santiago "Lógica, sentencia y casación", primera edición, 1989, págs. 25 y 26). Y refiere también este autor, que "... un juicio es verdadero cuando es consecuencia de otro juicio verdadero que viene a servir a aquél como antecedente; y así ambos (antecedente y consecuente) quedan ligados por una correcta inferencia para formar un todo indisoluble con pretensión de verdad" (Pérez, obra cit., pág. 29).
Queda claro de todo lo precedentemente expuesto, que el objetivo del proceso penal es la búsqueda de la verdad "real" o "material" de los hechos; tarea que en el mismo se realiza en base al estudio, análisis y evaluación (razonada y fundada) de las pruebas legalmente a él incorporadas por las partes o por iniciativa del tribunal.
Ahora bien, según nuestra legislación procesal (artículo 398 del código de forma) los jueces valorarán las pruebas recibidas conforme a las reglas de la sana crítica racional (libre convicción). Sin embargo, como vimos, esta facultad no es "absoluta" o "incontrolable", sino que se encuentra reglamentada por las "leyes supremas del pensamiento" y por la propia normativa procesal (artículos 123 y 404 inciso 2° del ritual).
La libre convicción "absoluta" del juez resulta opuesta al moderno garantismo procesal. Por ello, la obligación de "motivar" sus decisiones impuesta al Juez por la ley procesal (esto es, exhibir la "verdad" de su decisión), actúa como un límite (y por tanto es una garantía que previene arbitrariedades) del tradicional (pues viene desde el derecho romano) sistema del "arbitrium iudicis" (libre convicción), y exige no sólo la "motivación en derecho" (sujeción a la ley, a la manera del paradigma ilustrado del Juez como "le bouche de la loi"), sino también la "correcta comprobación de los hechos"; es decir que no sólo requiere la "legalidad" de la resolución, sino también la "verdad" de la misma, pues aquí reside la legitimación del Poder Judicial como poder imparcial e independiente.
Pero para llegar a descubrir o determinar la "verdad de los hechos", la "verdad fáctica", para aceptar una proposición o una hipótesis como "verdadera", es necesario demostrar "...su coherencia o incoherencia con el material probatorio recogido y la justificación o no de su relevancia y credibilidad..."; y esta demostración deberá explicitarse -justamente- en la "motivación" de la sentencia, "... que no es otra cosa más que la exhibición de un número plausible ..., por relevancia y fiabilidad, de confirmaciones de la hipótesis acusatoria y de desmentidas de hipótesis explicativas alternativas a ella..., idóneas a justificar su aceptación como verdadera..." (conf. Luigi Farrajoli "Notas críticas y autocríticas en torno a la discusión sobre Derecho y Razón" en Revista de Ciencias Jurídicas ¿Más Derecho?, II, FJD editor, Buenos Aires, diciembre de 2001, págs. 17/68).
Aplicando las premisas expuestas al caso de autos, advertimos que de la lectura del fallo impugnado es posible tomar un acabado conocimiento de los motivos que impulsaron a los señores magistrados del tribunal a quo a resolver del modo en que lo hicieron. Es por demás evidente, que la motivación contenida en el decisorio impugnado resulta suficiente y adecuada para legitimar el dispositivo.
En ese sentido, apreciamos que si bien los recurrentes alegan reiteradamente la omisión por parte de los magistrados de la anterior instancia de valorar ciertas pruebas agregadas en el expediente, no debe perderse de vista que "para que la omisión de valorar determinada prueba ocasione la nulidad de la sentencia, la misma debe aparecer como eficaz y decisiva, con posibilidades de influir efectivamente en el fallo, de manera que contrastándola con el resto del material probatorio, el pronunciamiento quede sin un sustento adecuado (causas N° 220 "Robledo, Ariel s/ rec. de casación", reg. 107 bis/94, rta. el 7/9/94, causa N° 407 "Seguín, Elizabeth Mirtha s/ rec. de queja", reg. 67/95, rta. el 5/5/95, entre otras)" (conf. causa n° 3582 caratulada "Bressant, Orlando Damián s/ recurso de casación", reg. 136/02, del 9/4/02).
Dicha particularidad no parece presente en el caso que nos ocupa, en el que los jueces han aclarado que la responsabilidad primaria para corregir las deficiencias funcionales que se advertían en ciertas áreas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no recaían sobre Ibarra, sino sobre otros funcionarios de menor jerarquía que él. En este sentido, se estableció que -de haberse obrado diligentemente- los recursos con los que se contaban para realizar inspecciones, hubieran permitido abarcar la totalidad de los locales bailables en tan sólo cinco meses, o menos.
A su vez, se afirmó también que los problemas funcionales y estructurales que existían -y que fueron reconocidos por el propio Ibarra- se encontraban a conocimiento de los responsables de las respectivas áreas.
Además, argumentaron los magistrados que Ibarra no pudo reconocer el defectuoso desempeño del personal que revestía funciones jerárquicas en los distintos estamentos de responsabilidades de la Secretaría de Justicia y Seguridad Ubana, motivo por el cual no le resultaba exigible la realización de conducta alguna dirigida a controlar el correcto desempeño de tales funcionarios.
En este estado -y sin perjuicio de cuanto se desarrollará más adelante- debe diferenciarse la situación de Aníbal Ibarra de la concerniente a Juan Carlos López, quien a la fecha de los hechos revestía como titular de la referida Secretaría de Justicia y Seguridad Ubana. Sobre este último, este Tribunal ha resuelto en el día de la fecha, anular el sobreseimiento que oportunamente se dictara en su favor, sobre la base de que por la posición en que se encontraba dentro de la estructura jerárquica, debió velar por el estricto cumplimiento de las obligaciones legales propias de la Secretaría en la que se desempeñaba. Muy por el contrario, la posición del Jefe de Gobierno -por definición- le imponía a Ibarra atender simultáneamente las necesidades de todos los departamentos del Estado, extremo que sin lugar a dudas reduce las exigencias en cuanto a pormenorizar el nivel de conocimiento e injerencia en cada una de ellas, para lo cual puede legítimamente apoyarse en los distintos secretarios de áreas.
De no ser esto así -es decir, si el titular del poder ejecutivo debiera atender absolutamente a todas las cuestiones que se presenten en la órbita de ese poder del Estado- lógicamente el cúmulo de asuntos desbordaría por completo sus capacidades humanas, imposibilitandolo para trazar políticas generales a ejecutar convenientemente -luego- por los funcionarios correspondientes.
Este modo de ver las cosas que presenta la resolución bajo examen -insistimos- ha sido objeto de adecuada fundamentación por los jueces que suscriben este temperamento, quienes de este modo permiten al lector del fallo transitar el itinerario lógico que recorrieron los sentenciantes para arribar a su solución del caso. Por ello, cualquier crítica que en el referido sentido se esboce, debe ser rechazada.
CUARTO:
1.- Superadas con lo expuesto las observaciones de naturaleza formal que se dirigen contra el pronunciamiento en crisis, hemos ahora de adentrarnos en el fondo de la cuestión, esto es, en el análisis de la adecuación típica -o falta de ella- de la conducta que se le recrimina a Aníbal Ibarra.
A tal fin, corresponde reproducir en primer término, los hechos que se le atribuyen al nombrado, conforme fueran imputados por el señor agente fiscal en su presentación de fs. 29.239/29.268 vta., en la que se indica que "se le adjudica a Aníbal Ibarra Lozano, en su condición de Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y haciendo uso de facultades y atribuciones que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires reserva a esa máxima autoridad, haber adoptado medidas, formalizadas por medio del Decreto 2116 de fecha 10 de noviembre de 2003, que provocaron el desmantelamiento de la Dirección de Verificación y Control, órgano que hasta entonces tenía a su cargo la realización de inspecciones en los locales bailables ‘Clase C’ de la Ciudad de Buenos Aires y en su reemplazo diseñó una estructura deficiente desde el punto de vista funcional y operativo. Este modo negligente de comportarse implicó la creación de un riesgo por encima del permitido que, en lugar de garantizar la vigencia de los bienes jurídicos a cuyo cuidado se encontraban y para lo cual la Constitución de la Ciudad lo había provisto de atribuciones, incidió de un modo negativo".
"De acuerdo al análisis que a continuación desarrollaremos el Decreto 2116 importó la disolución de la Dirección General de Verificación y Control, el pase a disponibilidad de cerca de 300 inspectores que se desempeñaban en esa tarea, que han sido reemplazados por una cifra diez veces menor, todo lo cual fue complementado con la decisión de retirarle al novel personal la facultad de controlar de oficio y la supresión del sistema de asignación por zonas geográficas determinadas".
"La conjunción de estas medidas redundó en un previsible vacío de control pues en las condiciones planteadas era de esperar que la actividad del nuevo organismo de control fuera incapaz de extenderse hasta abarcar todo el universo de locales cuya actividad, se supone, tenía el deber de vigilar".
"Descartada la posibilidad de mantener una supervisión en todo el ámbito de la ciudad, se impuso la necesidad de idear un criterio de selección que distinguiera el reducido porcentaje de los locales que continuarían dentro de la esfera de control de la inmensa mayoría que a partir de ese momento quedaría fuera de todo registro".
"Como sabemos, el criterio escogido se articuló sobre la variable de selección determinada por las denuncias efectuadas por los ciudadanos, Fiscalías, Juzgados, Defensorías y diferentes reparticiones del GCBA, destacándose entre estos últimos los CGP [Centros de Gestión y Participación], es decir, canales poco idóneos para detectar irregularidades en los locales como las que reunía el de Bartolomé Mitre N° 3060 de esta ciudad la noche del 30 de diciembre de 2004".
"Consideramos que esta forma de ejercer las atribuciones previstas para el Jefe de Gobierno por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la decisión de cortar de raíz, con todo y personal [sic], una forma de realizar los controles en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, sin antes contar con una estructura capaz de hacerse cargo de esa crucial tarea; en los hechos, constituyó un modo negligente de actuar que redundó en la creación de un riesgo que, en confluencia con otros factores, acabó concretándose en el suceso que dio origen a este sumario."
"A Ibarra se le debe el origen de la fisura que luego otros, una vez abierta la brecha, contribuyeron a ensanchar. Fue preciso que el aporte efectuado por unos y otros confluyeran, todos a la vez, la noche del 30 de diciembre del año 2004 en ‘República Cromañón’ para que semejante hecho pudiera materializarse".
"En síntesis, en su condición de Jefe de Gobierno y ejerciendo las facultades que la Constitución reserva para el titular de ese cargo, Aníbal Ibarra adoptó medidas de las que según podía preverse acarrearían la creación de un riesgo por encima del permitido al limitar las tareas de control en los locales de baile, en especial
Ibarra, Aníbal s/rec. de casación
Cámara Nacional de Casación Penal, sala 3ª
En la Ciudad de Buenos Aires, a los 15 días del mes de agosto del año dos mil siete, se reúnen los integrantes de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctores Eduardo Rafael Riggi, Angela Ester Ledesma y Guillermo José Tragant, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora María de las Mercedes López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa n° 7558 caratulada "Ibarra, Aníbal s/ recurso de casación". Representa al Ministerio Público el señor Fiscal General doctor Raúl Omar Pleé; ejercen la defensa Aníbal Ibarra los doctores Julio César Strassera y Julio Fernando Golodny. Por su parte, actúan encabezando los respectivos grupos de querellantes en los que se unificara personería, el doctor José Antonio Iglesias; Benicia Gómez con el patrocinio letrado de los doctores María del Carmen Verdú y Marcelo Parrilli; el doctor Mauricio Lionel Castro -apoderado de Héctor Alberto Farreras-; y los doctores Patricio Poplavsky y Vanina Molina -apoderados de Nilda Gómez-.
Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden: doctor Eduardo Rafael Riggi, doctora Angela Ester Ledesma y doctor Guillermo José Tragant.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:
PRIMERO:
1.- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada en virtud de los recursos de casación interpuestos en el presente incidente por los doctores Patricio Gastón Poplavsky y Vanina Mirna Molina (fs. 233/239), por el doctor Mauricio Lionel Castro (fs. 240/264) y por el doctor José Antonio Iglesias (fs. 266/326), contra la resolución de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, de fecha 20 de septiembre de 2006 obrante a fs.204/225, en cuanto resolvió "Confirmar sin costas -en virtud de resultar plausibles los argumentos esgrimidos por la parte acusadora-, la resolución de fojas 48.468/545 [de los autos principales] que sobreseyó a Aníbal Ibarra en orden a los hechos investigados por no encuadrar en figura legal alguna (arts. 334, 335, 336 inc. 3, 530 y 531 CPPN)...".
2.- El Tribunal de mérito concedió los remedios impetrados (fs. 327 y vta.), habiendo quedado los recursos interpuestos debidamente mantenidos a fs. 341, 342 y 345.
3.- El recurso de casación de los doctores Poplavsky y Molina fue encarrilado en los dos supuestos que prevé el artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación.
Previo reseñar los aspectos esenciales del resolutorio cuestionado y de las conductas reprochadas, los impugnantes sostuvieron que las pruebas colectadas durante la instrucción permitirían considerar a Aníbal Ibarra "partícipe secundario de homicidio y lesiones gravísimas bajo la característica de delito impropio de omisión dolosa, en concurso real con el de autor del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público...".
Expusieron así, que las claras imputaciones dirigidas habrían sido desoídas por la jueza de instrucción, agregando que los elementos de prueba incorporados al proceso determinarían la clara responsabilidad penal individual del incuso.
Replicaron que, aquellas consideraciones vinculadas a los actos de gobierno no justiciables y a la responsabilidad directa de los órganos inferiores implicarían admitir una suerte de manto de impunidad en nuestra sociedad que "autorizaría a cualquier gobernante a realizar actos que difícilmente sean imputables por el Derecho Penal...".
Asimismo, expusieron que el plexo probatorio no habría sido debidamente valorado a los fines de disponer -como mínimo- el llamado a indagatoria del imputado.
Puntualmente, aludieron a la existencia "alertas" institucionales o públicas que constituirían el sustento de la imputación efectuada por los querellantes, todo lo cual habría sido erróneamente merituado por los sentenciantes.
Aclararon, que las mencionadas alertas implicaban la existencia de irregularidades en lo atinente a la actividad de los locales de baile y del consiguiente incumplimiento de los funcionarios de rango inferior, aclarando que la única manera de evitar hechos como el ocurrido el 30 de diciembre de 2004 hubiera sido mediante un claro accionar por parte del ex jefe de gobierno local.
En esta línea, agregó que los pedidos de informes que la Legislatura de la ciudad efectuó al Poder Ejecutivo tuvieron como antecedente diversas alertas previas, siendo que el nombrado supo que éstas no fueron debidamente abordados por sus subalternos y, en consecuencia, debió interiorizarse sobre las irregularidades denunciadas.
En cuanto al delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público, expusieron los impugnantes que el imputado omitió informar a la Legislatura de la ciudad sobre diversos pedidos de informes vinculados a establecimientos de locales bailables, especialmente los de clase "C".
Concluyó que, de haber obrado correctamente, el resultado ocurrido el 30 de diciembre de 2004 en el local "República Cromañón" no se hubiera producido puesto que las respuestas a dichos pedidos hubieran arrojado "las conclusiones que hoy sabemos todos".
En lo relativo a la imputación en orden al delito de homicidio "bajo la característica de delito impropio de omisión dolosa", indicaron que, en estos casos el dolo requiere conocimiento de la situación generadora del deber, de las circunstancias que fundan la posición de garante y de las que le dan sustento a la posibilidad de actuar.
En esta dirección, aseguró que "para que exista una complicidad omisiva, en este caso secundaria, debemos considerar que el sujeto se encontraba bajo un rol de garante, no equivalente quizá en principio con la autoría de homicidio por dolo eventual atribuible al Sr. Omar Chabán. Este rol no puede ser discutido si estamos hablando de un sujeto, como lo es el Sr. Jefe de Gobierno; así como de sus ministros, departamentos responsables que de él dependen...".
Concluyeron, que la falta de acción por parte de Aníbal Ibarra permitió que Omar Chabán cometiera el hecho delictivo que se le reprocha. De allí, se derivaría el deber impedir el resultado en calidad de partícipe secundario.
Por otra parte, afirmaron que los sentenciantes habrían efectuado una errónea interpretación del principio de confianza puesto que el deber de cuidado no recaía en los funcionarios subordinados, sino sobre Aníbal Ibarra.
Desde otra dirección, los recurrentes alegaron que el incuso debió haber sido convocado a prestar declaración indagatoria, refiriendo que luego de las claras exposiciones vertidas por los querellantes, el agente Fiscal y el propio magistrado instructor, existiría motivo bastante de sospecha en los términos del artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación.
En esa línea, aseguraron que los imputados tenían pleno conocimiento de que una eventualidad como la que finalmente ocurrió en "República Cromañón" podía suceder, todo lo cual se encontraría acreditado a partir de "pruebas, testigos y testimonios".
Así también, manifestaron los querellantes que "sostener que no existía posibilidad de que los imputados reconocieran que podía ocurrir una masacre como la sucedida, no sólo es poco creíble, sino que contradice abiertamente la verdad del expediente...".
Sostuvieron que corresponde responsabilizar a Aníbal Ibarra tanto por el incumplimiento de sus funciones como por las muertes y lesiones ocurridas, puesto que el nombrado habría inobservado el deber objetivo de cuidado, tratándose de un sujeto con características especiales en razón del cargo y función que cumplía, todo lo cual constituiría un elemento que permitiría aumentar el nivel de reproche a su respecto.
Finalmente expusieron que se habría afectado el debido proceso legal de raigambre constitucional en tanto se omitió valorar elementos de prueba, todo lo cual resultaría contrario a la seguridad jurídica que debiera imprimir todo proceso legal.
Hicieron reserva del caso federal.
4.- El doctor Mauricio Lionel Castro expuso que el resolutorio impugnado es nulo por carecer de fundamentación suficiente, todo ello en los términos del artículo 123 del CPPN en tanto no satisfizo la exigencia vinculada a que las resoluciones judiciales deben constituir una derivación razonada del derecho vigente con particular referencia a las circunstancias comprobadas de la causa, citando doctrina afín.
En primer término, replicó el recurrente que la sentencia fue dictada "sin ningún sustrato fáctico que permita sostener el sobreseimiento de Aníbal Ibarra", ello así desde que no se convocó al nombrado a prestar declaración indagatoria o bien, en los términos de los artículos 73 y 279 del Código Procesal Penal de la Nación, actos éstos que resultan imprescindibles previo a desvincular al imputado.
Aclaró que, encontrándose aún pendiente la resolución de la situación procesal de Juan Carlos López, los juzgadores debieron obrar con mayor prudencia, en razón de la estrecha vinculación existente entre la conducta imputada al ex Secretario de Justicia y Seguridad Urbana y al ex Jefe de gobierno local.
Por otra parte, se agravió de que, tanto en el resolutorio dictado por la jueza de instrucción como en la sentencia impugnada, se omitió efectuar un detenido análisis de las normas constitucionales que Aníbal Ibarra incumplió, aludiendo expresamente al artículo 104 inciso 9° de la Constitución de la ciudad que faculta al Jefe de gobierno a ejercer la supervisión de la gestión de los funcionarios y agentes de la administración.
En función de dicha norma, concluyó que toda discusión relativa a la posible delegación o desconcentración de funciones en favor de órganos inferiores, carecía de relevancia, agregando que del texto constitucional se infiere la existencia de una organización administrativa por delegación.
En esta dirección, apuntó que, habiéndose acreditado que diversos funcionarios designados por Aníbal Ibarra incumplieron groseramente con sus funciones, se evidenciaría la ausencia de toda supervisión de la gestión de aquéllos.
En lo atinente al artículo 104 inciso 11° de la Constitución de la ciudad, expuso que Aníbal Ibarra se desentendió completamente de su obligación de ejercer el poder de policía y que también incumplió la manda prevista en el inciso 22° de dicha norma en tanto lo faculta a otorgar permisos y habilitaciones para el ejercicio de actividades comerciales, por cuanto los sectores destinados a las habilitaciones se encontraban "en un estado de descontrol inaceptable".
Por otra parte, expuso que, contrariamente a lo sostenido en el resolutorio en crisis, las conductas imputadas al incuso resultan típicas en los términos de los artículos 248, 84 y 94 del Código Penal por cuanto Aníbal Ibarra incumplió con los deberes de funcionario público a su cargo, y ello, constituyó un elemento relevante para la producción del resultado (muerte y lesiones).
Bajo análoga directriz, expuso que los sentenciantes valoraron arbitrariamente la prueba al restarle entidad probatoria a la Actuación 631/04 labrada por la Defensoría del Pueblo de la ciudad, al artículo publicado en el diario Clarín el 26 de mayo de 2004, la resolución 359/04 de la Legislatura de la ciudad, la Actuación 2022/03 de la Defensoría del pueblo de la ciudad, el informe de la Auditoría General de la ciudad de fecha 30 de diciembre de 2004, el informe 10/04 labrado por la Contadora Adriana Rudnitzky en el marco de su actividad de contralor de la Unidad de Auditoría interna dependiente de la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana, el informe de auditoría confeccionado por Hugo Fernández del 3 de febrero de 2005 y el informe labrado por el defensor adjunto Gustavo Tirso Lesbergueris en relación al incumplimiento de la ley 118.
Así también refirió que se valoraron errónea y sesgadamente las declaraciones brindadas por Juan Ignacio Vázquez Pisano, María Estela Moreno, Pedro Antonio Gómez de la Fuente, Jorge Horacio Delord, Juan José Tufaro, Adrián Eusebio Rivero, Horacio Mario Santinelli, Gustavo Adrián Malventano, Agustín Ángel Otero, Pedro José Marro, Silvina Myriam Giudici, Paula Verónica Trunzo, Mario Esteban Mazilli, Alicia Majlis de Szurman, Marcela Beatriz Velazco, Carlos Heraldo López, Diego Gabriel Mayochi, María López Carnabucci, Silvia Irene Ameijeiras, Marta Susana Cali, Alberto Meza y Jorge Luis Pérez, quienes dieron cuenta de la situación de descontrol en que se encontraban las áreas destinadas a la fiscalización y control.
En efecto, según el recurrente, dichos testimonios permiten sostener la hipótesis de la acusación en punto a que los aludidos niveles de incumplimiento no pudieron permanecer ajenos al conocimiento del ex gobernador local.
Por otra parte, también expuso el impugnante que la sentencia resulta irrazonable en tanto se sostuvo que Aníbal Ibarra desconocía que en los locales de baile clase "C" se efectuaban recitales, cuando dicha circunstancia podía ser fácilmente constatada mediante la lectura del suplemento de espectáculos de cualquier diario.
En añadidura, mencionó que el imputado desmanteló la Dirección General de Verificación y Control mediante el dictado del decreto 2116/03 sin crear una estructura eficiente en su reemplazo, habiendo sido advertido sobre las deficiencias que presentó el área a través del gremio de los inspectores, la actuación 631/04 y el informe de auditoría interna 10/04.
Aseguró que, luego de los hechos ocurridos el 30 de diciembre de 2004, Aníbal Ibarra tomó las medidas que debió adoptar con anterioridad en ejercicio de la competencia que le asigna la Constitución de la ciudad.
En esta dirección, apuntó el recurrente que "(e)s insostenible argumentar que el Jefe de Gobierno ‘confiaba’ en los funcionarios en los cuales delegó una obligación de tamaña importancia, como es el ejercicio del poder de policía, cuando se le estaba comunicando e informando por distintos medios, justamente que en el organismo que se debían ejercer por delegación tales tareas, los funcionarios no cumplían con su deber...".
Adujo, que los sentenciantes legitimaron indebidamente el total desinterés de Aníbal Ibarra en las categorías vinculadas al principio de confianza y a la desconcentración administrativa, en lo atinente a un tema que, por mandato constitucional, resultaba de su incumbencia, máxime cuando en función de las pruebas mencionadas, se había acreditado que el nombrado tenía pleno conocimiento de que el área delegada no cumplía con sus objetivos.
Señaló también, que la atribución de facultades al Secretario de Justicia y Seguridad Urbana, Juan Carlos López, no importa vaciar de contenido la responsabilidad que en principio le correspondía a Aníbal Ibarra, subrayando el impugnante que se habían tenido por ciertos los dichos de aquel funcionario en lo atinente a que se habrían efectuado cambios profundos en las áreas de control, cuando en realidad tales aseveraciones carecían de asidero.
En otra dirección, expuso que los sentenciantes le acordaron un valor exculpatorio al hecho de que durante 2004 se efectuaron 230 inspecciones y 79 clausuras "cuando analizando el número de inspectores con que se contaba en aquel momento (196 en diciembre de 2004) se advierte que es más que exigua e ínfima la labor desarrollada".
Aseguró también el impugnante que "parece una burla sostener que mas de 100 inspectores realicen 230 inspecciones en un año, es decir, cada inspector realizaba menos de 3 inspecciones al año, y con ello pretender creer que ‘se estaba trabajando’...".
Calificó de arbitraria la sentencia en tanto se omitió valorar que luego de los hechos, prácticamente la totalidad de los locales de baile permanecieron cerrados por falta de acatamiento a las medidas de seguridad, todo lo cual demuestra que la actividad inspectiva desarrollada durante 2004 fue insignificante.
Desde otra perspectiva, también calificó de arbitraria la sentencia por cuanto el Tribunal soslayó valorar elementos de prueba producidos durante la sustanciación del juicio político por el cual se destituyó a Aníbal Ibarra, y que habrían sido incorporados a la investigación.
En esa línea, explicó que "lejos de ello, el tribunal a quo simplemente se ha limitado a citar 3 de los votos de los legisladores que destituyeron al imputado, cuando lo que debió haber hecho es analizar la prueba reunida en aquel juicio...", agregando que tampoco se merituaron los dichos de Aníbal Ibarra en ocasión de ser interpelado en la Legislatura.
Agregó que de los dichos vertidos por el imputado en aquella ocasión se desprendía su expreso reconocimiento sobre la falta de inspecciones sorpresivas y de las falencias estructurales de la jefatura de gobierno de la ciudad.
Desde otra perspectiva, aseguró el impugnante que los sentenciantes incurrieron en un yerro al descartar todo nexo causal entre los hechos imputados a Aníbal Ibarra y el resultado acaecido el 30 de diciembre de 2004, explicando que, de suprimirse la conducta omisiva imputada, el resultado (muerte) no se hubiera producido.
Subrayó también que de haberse inspeccionado el local "República Cromañón" el local habría sido clausurado, medida ésta que sólo se hubiera levantado de constatarse el cese de las irregularidades en que incurría el predio, tales como que contaba con el certificado de bomberos vencido, la salida alternativa no estuviera sellada, etcétera.
En esa dirección, el impugnante calificó de arbitraria la construcción realizada por el tribunal en lo atinente a que, aún de haberse clausurado el predio, de levantarse la clausura, el imputado Chabán pudo haber colocado nuevamente la media sombra que recubría el techo y cerrado la salida de emergencia. Según el recurrente, tal aseveración no resiste el más mínimo análisis, asegurando que el único hecho constatable se vincula a que "República Cromañón" no fue inspeccionado.
Retomando el análisis de tipicidad, el impugnante señaló que Aníbal Ibarra incumplió con sus deberes de funcionario público, todo lo cual es desplazado por la figura que acuña el artículo 84 ibídem, siendo que de aquel incumplimiento se deriva el resultado muerte.
En efecto, entendió el querellante que a la luz de la calificación asignada, resulta imprescindible establecer que el resultado constituyó la realización de la infracción al deber de cuidado, agregando que la difusa conexión entre los conceptos de riesgo y resultado, deben analizarse a la luz del parámetro vinculado al fin de protección de la norma.
En apoyo de lo expuesto, el doctor Castro mencionó que, precisamente, las normas vinculadas al ejercicio del poder de policía y al control de los funcionarios designados tienen por finalidad evitar sucesos como el que se investiga en los autos principales. De allí, que el resultado ocurrido sea jurídicamente atribuible a Aníbal Ibarra por las condiciones de riesgo creadas, quien, por otra parte, se encontraba en posición de garante por imperio legal.
Aclaró, que las obligaciones legales del jefe de gobierno se encuentran reguladas en los artículos 102, 104 y 105 de la Constitución de la ciudad, cuyo contenido transcribió parcialmente y respecto de las cuales concluyó que Aníbal Ibarra tenía a su cargo la planificación general de la gestión de gobierno y la obligación de hacer cumplir la Constitución y las leyes.
Empero, el imputado obvió deliberada y conscientemente la aplicación de la ley 19.587, el Código de Habilitaciones y las ordenanzas municipales 50.250 y 50.848.
Aseguró, que el incuso omitió participar en la formación de las leyes; ejercer la supervisión de los funcionarios a su cargo; ejercer el poder de policía; aplicar las medidas que garantizan los derechos de usuarios y consumidores; conducir la policía local e impartir las órdenes necesarias para resguardar la seguridad y el orden público; arbitrar los medios idóneos para poner a disposición de la ciudadanía toda la información y documentación de la gestión de gobierno y proporcionar a la Legislatura los antecedentes e informes requeridos.
A modo de colofón, expuso que "...esta querella sostiene que la conducta exteriorizada por Ibarra en el evento que diera lugar a esta contienda aunado al análisis de la prueba, en modo alguno permiten sostener la atipicidad, tal como errónea e infundadamente hizo la inferior instancia, correspondiendo, por el contrario, sea ordenada su citación a prestar declaración en los términos del art. 294 del ritual...".
Por otra parte, calificó de contundente al plexo probatorio reunido en tanto indica que Aníbal Ibarra no adoptó las medidas pertinentes a efectos de evitar el "descontrol" reinante en la ciudad de Buenos Aires y que diera lugar a los hechos ocurridos en el local de la calle Bartolomé Mitre.
Puntualmente, citó y transcribió los testimonios de Alicia Beatriz Pierini, Domingo Atilio Alimena, Martín Gerardo Grynblay, Gustavo Tirso Lesbergueris, entre otros.
En igual sentido, mencionó los informes labrados por la Defensoría del Pueblo de la ciudad y el pedido articulado por la Legislatura de la ciudad, respecto de los cuales el imputado no tomó medida alguna.
Desde otra dirección, aseguró la querella que a partir de las pruebas colectadas surge que el local "República Cromañón" funcionó el día 30 de diciembre de 2004 en infracción a la normativa específica que regula la actividad de los locales de baile clase "C". En efecto, "se tomó lo mas conveniente de cada rubro para poder funcionar tal como lo hacía, pero sin respetar paralelamente aquellos deberes emergentes de las diversas actividades. República Cromañón al día del hecho: no poseía una concreta salida de emergencia, funcionaba como un microestadio realizando recitales sin estar habilitado para ello, sin autorización previa, sin controles y permitiendo el ingreso de menores y la venta de alcohol. Ello se hacía superando su capacidad en mas de 300% y sin mencionar el uso de pirotecnia en su interior. Un episodio de tal envergadura no pudo pasar desapercibido a los distintos organismos de control...".
Subrayó, que el local de mención era un lugar conflictivo y que no pudo haber continuado en funcionamiento desde el 25 de noviembre de 2004, fecha en la cual venció el certificado de bomberos previsto en la O.M. 50.250, todo lo cual revelaba que "República Cromañón" era tan sólo uno de los locales que reflejaban la inexistencia de medidas de seguridad tomadas por los imputados, circunstancia que era de su conocimiento.
Así, el impugnante destacó que en "República Cromañón" se realizaban actividades distintas respecto de las cuales se otorgara la habilitación, todo lo cual era publicitado mediante distintos medios.
Agregó que, aún cuando el local hubiera contado con el debido certificado de bomberos, lo cierto es que "jamás podía ser que una puerta como la que estaba sobre el costado del escenario...estuviera cerrada con alambre y candado. La única manera de evitarlo hubiera sido mediante un adecuado plan de inspecciones. Como ya se expuso, dicho plan nunca existió...".
En cuanto a otro de los ejes del agravio, expresó que el régimen de inspecciones dependía de las denuncias realizadas, todo lo cual implicaba una renuncia total y efectiva al ejercicio del poder de policía a cargo del imputado, y significó que "República Cromañón" fuera inspeccionado por última vez el 29 de marzo de 2003, situación que se hubiera extendido en el tiempo de no haberse radicado denuncia alguna o de no haber ocurrido el hecho que le da inicio a la causa principal.
Aseguró, que la conducta de Aníbal Ibarra se caracterizó por la total ausencia de cuidado, de planificación en las tareas de inspección, el desconcierto y la improvisación en un área que el propio gobierno comunal calificó como crítica.
Puntualmente en relación a "República Cromañón", agregó que la pericia arquitectónica realizada durante la instrucción permitió determinar una serie de irregularidades que también acreditarían la total ausencia de controles en el área.
A modo de colofón, el impugnante adujo que a la luz de las valoraciones vertidas y de la prueba incorporada, se encuentra reunido el estado de sospecha respecto de Aníbal Ibarra en los términos del artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación.
Puntualmente, subrayó que el Tribunal adujo en varios pasajes que "Ibarra no conocía", todo lo cual -según el recurrente- se motivó en la falta de supervisión y planificación evidenciada por el incuso, agregando que la acusación sustentada desde la querella no apunta al conocimiento específico del local "República Cromañón", sino antes bien, a la inexistencia de controles generalizados en el ejido de esta ciudad.
Para concluir, señaló que "un abogado, como Ibarra, con gran experiencia en la justicia y legislatura...conoce que el fin de una norma que impone medidas de seguridad es prevenir, entre otras cosas, sucesos como el de Cromañón. Ergo, debe conocer que si no se cumplen con las medidas de seguridad es muy posible que ocurran, por ejemplo, incendios. Si conoce que no se cumplen con esas normas (exp. Defensoría del pueblo) y su obligación es hacerlas cumplir, pudiendo hacerlo, el nexo de causalidad es indiscutible...".
Hizo reserva del caso federal.
5.- José Antonio Iglesias encarriló su recurso en los términos del articulo 456 incisos 1° y 2° del CPPN al considerar que el Tribunal no sólo efectuó una errónea interpretación de la ley sustantiva (citando los artículos 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 84 y 248 del CP y 104 inciso 11° de la Constitución de la ciudad de Buenos Aires), sino que también inobservó normas procesales al dictar un resolutorio fundado en argumentos dogmáticos, falaces y autocontradictorios.
Previo a todo, el impugnante efectuó una reseña de los sucesos investigados y citó diversos elementos de juicio que fueron expuestos durante el devenir de la investigación.
En primer término, se agravió de la oportunidad en que se dictó el sobreseimiento de Aníbal Ibarra, todo lo cual constituyó una grave lesión a la garantía de defensa, citando un dictamen de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de fecha 13 de abril de 2000, y concluyendo que se violó el derecho de la víctima a que se investiguen y examinen todos los elementos de cargo antes de que se decida la situación procesal del imputado.
En esa dirección, explicó que, contrariamente a lo sustentado por los sentenciantes en punto a que no se identificarían medidas de prueba pendientes que pudieran cambiar de manera significativa el cuadro probatorio reunido, la querella habría enumerado pormenorizadamente las diversas diligencias a producir, todo lo cual no fue considerado por el Tribunal.
Entre ellas, aludió al informe de la Auditoría General de la ciudad del año 2004 y a los testimonios recabados por la Comisión Investigadora Especial de los hechos ocurridos en "República Cromañón", la Sala Acusadora y la Sala Juzgadora, elementos éstos que no fueron tenidos en cuenta por la Cámara.
Sobre el particular, enumeró la declaración testimonial obrante a fs. 18.637/8, las medidas propuestas por la Fiscalía a fs. 21.294, el sumario de la Defensoría del Pueblo a fs. 22.713, el informe del Gobierno de la ciudad sobre espectáculos y eventos autorizados a fs. 32.417, el descargo efectuado por Aníbal Ibarra ante la Legislatura los días 28 de enero y 1° de febrero de 2005, la documentación aportada por Gustavo Torres a fs. 34.065/69, la presentación efectuada por Ana María Fernández a fs. 34.665/71, diversas versiones taquigráficas de las comisión investigadora y su informe final, la Resolución 611/03, la planilla de inspecciones realizadas durante 2002 y 2003, etcétera.
En esa dirección, también expuso que se omitió señalar las constancias vinculadas al sumario administrativo labrado en el ámbito del Gobierno de la ciudad de Buenos Aires con el fin de determinar la responsabilidad de los agentes implicados, las cuales contendrían evidencias relevantes.
Puntualmente, añadió que luego de los hechos, el imputado brindó tres versiones distintas sobre la situación reglamentaria del local, todo lo cual no fue ponderado por los sentenciantes.
Se agravió de las faltas lógicas evidenciadas por la Cámara al aludir al caudal de cuerpos acumulados, al tiempo record en que se sustanció la etapa instructoria y a que no existió una declinación indebida y prematura de la investigación.
Entendió también, que se incurrió en la falacia "de la precipitación" al no haberse valorado elementos de cargo existentes en la causa.
Por otra parte, calificó de arbitraria la construcción realizada por los sentenciantes en lo referido a la aplicación y alcances del instituto de la desconcentración administrativa.
Luego de citar los principales postulados esgrimidos en el resolutorio en crisis en relación a ese aspecto, expuso el recurrente que los lineamientos vertidos se sustentan en citas de Dromi y Marienhoff expuestas en forma incompleta y distorsionada, aclarando que el estudio doctrinal requiere ser analizado a la luz de la ley.
En esa línea, citó los artículos 101, 102 y 104 de la Constitución de la ciudad y el artículo 2 de la ley de Procedimientos Administrativos de la ciudad, respecto de los cuales concluyó que "la mera lectura de estas normas y su confrontación con las 9 caracterizaciones de la Cámara transcriptas al comenzar este apartado, determina la inmediata inaplicabilidad a la especie de varias de esas 9 conclusiones. Sobre todo las fundamentales: las numeradas de 1 a 8 inclusive, y la número 9 debiera ser reformulada pues ninguna de las normas citadas atribuye a los subordinados al Jefe de Gobierno competencia exclusiva alguna. La comprobación no es meramente teórica ya que el alcance del análisis de la responsabilidad del Jefe de Gobierno que realiza la Cámara está claramente condicionado por esos 9 supuestos, aún cuando reivindique la responsabilidad del jerarca en orden al delito en análisis...".
En esta misma perspectiva, subrayó que el ejercicio del poder de policía resulta una facultad indelegable, citando doctrina afín y enfatizando la idea de que dicho poder debe ejercerse con un espíritu de prevención.
Sobre el punto, concluyó que "(s)i no está en condiciones de colocarse en esta disposición o de asumir estas actitudes, la función no debe ejercerse. El estado de alerta es inherente a ella, la previsión orienta las actividades cotidianas. Cualquier estructura del accionar ajena a estos objetivos es reveladora de que el sujeto que pretende ejercer el poder de policía carece de idoneidad para ello...".
Bajo otra directriz, explicó que en los casos de delegación de funciones, la responsabilidad entre delegante y delegado deben coexistir, citando doctrina afín a dicho criterio, agregando que los administrativistas más destacados niegan enfáticamente la posibilidad de que el ejercicio del poder de policía pueda ser desconcentrado y que ello libere al Jefe de gobierno de sus responsabilidades primarias.
Aclaró, que la Constitución de la ciudad es concluyente en punto a que el gobernador conserva la responsabilidad primaria en el ejercicio del poder de policía, aún cuando hubiera instrumentado "delegaciones".
Por otra parte, citó doctrina vinculada a la división de funciones en el ámbito empresarial y a la posibilidad de sostener una imputación penal respecto de quienes revisten el rol de organizadores por el deber de vigilancia que mantienen, aplicando dichos criterios a la situación de Aníbal Ibarra en su carácter de jefe de gobierno.
Subrayó, que tales argumentos fueron invocados al momento de interponerse el recurso de apelación y fueron desechados por los sentenciantes mediante afirmaciones dogmáticas.
En otra línea, se agravió el impugnante de que el Tribunal desarrolló un discurso dialéctico en lo atinente al conocimiento que tuvo Aníbal Ibarra de los hechos por cuanto ignoraron el material de cargo existente tanto en la causa como en el juicio político.
En cuanto al conocimiento que tuvo el imputado, expuso que todo análisis a este respecto no puede dejar de atender a los deberes del destinatario y el estado de disposición exigible, destacando que los primeros se vinculan al ejercicio del poder de policía.
Así también, mencionó el decreto 726 de fecha 31 de mayo de 2001 a partir del cual se estatuyen distintos niveles de responsabilidad en el ámbito del gobierno comunal de acuerdo a la complejidad y relevancia de las funciones, siendo que en el anexo respectivo se indica que la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana tiene un nivel de responsabilidad de alta criticidad.
Por ello, concluyó que una advertencia vinculada a un área de alta criticidad impone una disposición distinta respecto de una atinente a un área de criticidad baja, aclarando que ello también tiene incidencia en el trámite que se le de a las advertencias.
Explicó la querella que "la delegación o la desconcentración que Ibarra efectuara no lo desvinculaba, según se vio, ni del desempeño de sus subordinados ni, menos aún, de las alertas a las que el área daba lugar. Como también se ha expuesto, ante las alertas de la naturaleza recibidas, Ibarra tenía el deber de avocarse, obligación de la que no puede desembarazarse ni siquiera a través de la artificiosa construcción de la desconcentración".
Negó el recurrente que, a los fines de resolver la situación procesal del imputado deba atenderse a las conductas asumidas por sus subordinados, sino que el incumplimiento en el que incurrió Aníbal Ibarra se vincula a omisiones a título personal, siendo que las alertas que se le dirigieran no pueden ser valoradas a la luz de la actividad de los agentes inferiores, a la vez que tampoco pueden justificar su inacción frente al panorama denunciado.
En cuanto al alcance de los deberes a cargo del incuso, la querella inició su relato efectuando ciertas consideraciones sobre el área de control comunal. A este respecto, subrayó que dicho sector fue calificado por el propio imputado como un "focazo de corrupción", y que las irregularidades que allí se cometían se remontaban a tiempos anteriores a su gestión.
Destacó el impugnante que la antigüedad y gravedad de la situación, no liberó al imputado de su responsabilidad en relación a esta temática, sino que muy por el contrario, ese cuadro debió obligarlo a no desentenderse de las estructuras creadas en su reemplazo.
En ese orden, repuso que el cambio de estructura articulado por Aníbal Ibarra significó pasar a disponibilidad a más de 500 inspectores y sustituir toda la organización por un esquema de formación embrionaria que no se mostró en condiciones materiales de realizar el diez por ciento de la actividad que desplegaba la anterior.
A este respecto, concluyó la querella que "(e)n estas circunstancias no había descarga de responsabilidad posible. Y nace un deber primario, ajeno aún al desempeño de sus subordinados, que la Cámara entiende fundamental para el conocimiento de Ibarra...", añadiendo que dicho deber precedía a cualquier alarma, puesto que, aún antes de ello, el imputado estaba "autoadvertido" por las propias calificaciones que le asignó a las áreas, vinculadas a las razones que lo llevaron a desarticular aquella estructura anterior.
Así también, negó que la amplitud de la competencia funcional del imputado pudiera constituir un elemento idóneo para liberarlo de responsabilidad, ello, en atención a la intensidad y al carácter primario del deber de controlar la actividad del organismo previamente desarticulado.
En relación a este aspecto, destacó que "es de la esencia del estado de derecho y de la forma republicana de gobierno la responsabilidad de los funcionarios por los actos a través de los cuales concretan el ejercicio de sus funciones. Para los jueces de la Cámara, sin embargo, esto resulta relativo; es decir que estaría condicionado a la amplitud de las incumbencias que el funcionario respectivamente asuma. En rigor de verdad, el funcionario parece ser, en esta afirmación, una suerte de monigote carente de voluntad y de responsabilidad...", citando diversos casos que ejemplificarían el punto sostenido y agregando que el razonamiento esgrimido por el Tribunal constituiría una invitación a la "irresponsabilidad".
Por su parte, calificó también de "absurda" la afirmación vertida por la Cámara en punto a "lo reciente de la historia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires", ello así desde que transcurrieron doce años desde la reforma constitucional de 1994, aclarando que tal circunstancia en nada obsta al cumplimiento de las obligaciones que se hallaban a cargo de Aníbal Ibarra.
Seguidamente, citó el decisorio dictado con fecha 21 de diciembre de 2005 a partir del cual el Tribunal dispuso el procesamiento de Fabiana Fiszbin y otros funcionarios en el cual se transcribe el informe labrado por la Auditoría General de la ciudad, aduciendo el impugnante que las constataciones efectuadas en dicha ocasión por el órgano auditor fueron conocidas por el propio Aníbal Ibarra al momento de ser interpelado, así como por Juan Carlos López al formalizar el préstamo solicitado al Banco Interamericano de Desarrollo.
Concluyó entonces el doctor Iglesias que "la pesadez de trámites burocráticos" y la lentitud de los cambios en la Administración no pueden exonerar al imputado, ello así en razón del estado de alerta y el deber de control intenso al que estaba obligado.
Por último, expuso que "en el área de control comunal ya habían acontecido situaciones con costo de vidas y no era una situación no previsible que ese costo vuelva a acontecer con un simple incendio. Estos funcionarios con agendas distintas, sin duda debieron cerrarlas cuando aconteció Ycuá Bolaños, o cuando leyeron escaso tiempo antes que la situación del área podía producir otro Kheyvis. Esta alarma la tenía hasta Chabán en su mente (se la advirtió a los asistentes), y hoy está procesado por haber permitido que el resultado aconteciera, luego de haberlo previsto y desentendido de él...".
Continuando con el análisis en torno de las alarmas producidas, destacó el recurrente que la Cámara incurrió en una afirmación dogmática al sostener que aquéllas no tuvieron ninguna influencia en el conocimiento del imputado, destacando que los sentenciantes no efectuaron consideración alguna sobre elementos de prueba que demuestren que Aníbal Ibarra no fue influido en ese aspecto.
Puntualizó, el informe confeccionado por la Asociación de Abogados en relación a los hechos ocurridos en Asunción, subrayando el "desprecio" evidenciado por el incuso ante dicha advertencia.
Siempre en relación a este tema, aclaró que la existencia de varias advertencias potencian su efecto, asegurando que Aníbal Ibarra fue anoticiado por el "focazo de corrupción", las sentencias judiciales, la Defensoría del Pueblo, la Legislatura, el Congreso Nacional, la Asociación de Abogados, el diario Clarín, los afiches y las cartas documento remitidas a su domicilio.
Aclaró que, además de dichos llamados de atención, el imputado "era conciente de que si de 148 locales de baile distintos inspeccionados, se clausuraron 82 por infracciones relacionadas con medidas de seguridad para casos de siniestros, y se clausuraron por la gravedad de este tipo de falta, resultaba previsible que del resto de los locales de este tipo que funcionaban en la ciudad de buenos aires un porcentaje similar al que se dio en los lugares inspeccionados también estuviera en falta...".
Bajo análoga perspectiva, sostuvo el impugnante que, contrariamente a lo afirmado por el Tribunal, Aníbal Ibarra no podía desconocer el hecho de que en los locales de baile clase "C" se realizaban recitales de rock, puesto que tal actividad era notoria en tanto era publicada en diversos medios de comunicación, aclarando que el propio imputado reconoció dichos extremos, así como también que no se efectuaban los controles pertinentes.
Además, expuso el recurrente que el ex jefe de gobierno sabía que resultaba imposible abordar un análisis periódico sobre las condiciones en que funcionaban dichos predios y que no existía un mecanismo que permitiera detectar la periodicidad en que se realizaban las inspecciones, todo lo cual determinó la solicitud de un crédito ante el BID, desentendiéndose así de solucionar el problema.
En relación a esta temática, puntualizó el querellante que Aníbal Ibarra conocía la situación concreta de al menos cincuenta locales no habilitados en el ejido de la ciudad; el informe de la Defensoría del Pueblo y las condiciones de seguridad de los locales allí aludidos y la falta de controles exhaustivos en el área.
Por otra parte, calificó de conjeturales las afirmaciones de los sentenciantes vinculadas a que el imputado creía que sus subordinados estaban solucionando los problemas denunciados, ello así, desde que tales extremos no se encontraban abonados por elemento de prueba alguno.
En cuanto a las constancias incorporadas al juicio político, el recurrente subrayó que no puede invalidarse su eficacia probatoria desde que fue sustanciado bajo la presidencia del doctor Julio Maier con todas las garantías impuestas por el Código Procesal Penal de la Nación, incorporándose cuantiosos testimonios que no fueron cuestionados por las partes.
En ese orden, dijo que "(t)odo ese material no tiene porqué ingresar por la puerta de atrás a este proceso, ya que se incorporó regularmente en parte de esos 130 cuerpos segregados por Jueza y Cámara.." .
Así, calificó de grave la conducta evidenciada por el Tribunal al soslayar tales elementos de entidad acreditativa, agregando que "la dialéctica no es suficiente para este desentendimiento".
También expuso en este punto que la Cámara incurrió en una "desconsideración institucional" y "omnipotencia judicial" por cuanto desconoció la labor desarrollada por la Legislatura y "la veracidad que cabe presumir de sus actos", agregando que la falta de estudio de las constancias del juicio político evidencian lo precipitado del decisorio y su improcedencia, todo lo cual determinaría su invalidez.
Retomando el análisis sobre el principio de confianza, el impugnante aseguró que los argumentos expuestos en este sentido por el Tribunal resultan dogmáticos desde que se contradicen con los anteriores resolutorios del Tribunal a la vez que no encuentran sustento en las probanzas del sumario.
Explicó que, si el ejercicio del poder de policía y la planificación de estrategias constituyen funciones compartidas entre las distintas escales jerárquicas, lo cierto es que el imputado debía conocer las irregularidades denunciadas en función del cargo que ostentaba y sus consiguientes deberes y atribuciones.
Destacó, que Aníbal Ibarra no puede ampararse en el principio de confianza desde que no tuvo motivos para confiar, citando doctrina afín en punto a que dicho postulado limitador de la responsabilidad cede cuando el agente tiene la obligación de ejercer la vigilancia sobre las acciones de otros sujetos.
Así también, negó la posible aplicación del principio de confianza en tanto el incuso nombró funcionarios no idóneos para el cumplimiento de una tarea de alta criticidad, todo lo cual permite descartar que pudiera confiar en la eficacia de la labor de aquéllos.
En lo atinente a la supuesta inexistencia de un nexo de evitabilidad entre conducta y resultado, apuntó el impugnante que la sentencia valoró como inevitable el devenir de los hechos, asumiendo forzosamente que, aún de haberse inspeccionado el local, éste se hubiera mantenido abierto.
A este respecto, el recurrente explicó que "si se lo inspeccionaba, se hubieran advertido todas las deficiencias en materia de seguridad que provocaron las muertes y lesiones que se investigan en autos, que justificaban una clausura. Y el levantamiento de esta hubiera exigido la superación de por lo menos algunas de estas deficiencias. De tal suerte que, habiéndose superado cuando menos algunas de las causas que concurrieron a producir el resultado (clausura de la puerta de emergencia, materiales no ignífugos, falta de ventilación, matafuegos en deficiente estado, etc.), las muertes no se hubieran producido...".
Expuso que, en el esquema de la sentencia, la idea que subyace es que, aunque los funcionarios hubieran cumplido con sus deberes, ello no hubiera logrado ningún cambio, puesto que la sociedad está integrada por transgresores que hubieran vuelto las cosas a su estado anterior.
Aseguró también, que la expresión de los sentenciantes vinculada a que los inspectores no tuvieron ninguna capacidad de incidir en el devenir de los acontecimientos, resulta una mera conjetura fundada en presupuestos dogmáticos.
Aclaró, que la cantidad de irregularidades detectadas en "República Cromañón" (que enumeró) habrían determinado la clausura del predio -conforme lo indicaron numerosos testigos- o bien, se habría intimado al local a que las revirtiera y por ende, el resultado no se hubiera producido.
Por su parte, mencionó la Resolución 996/94 que establece requisitos especiales durante el desarrollo del espectáculo, aclarando que su cumplimiento también hubiera evitado la producción del resultado ocurrido el 30 de diciembre de 2004.
Así, sostuvo que, tratándose de un microestadio en el que se realizaban espectáculos de rock, debió procederse a la clausura del predio en aplicación de lo dispuesto en el artículo 4.1.1 de la ley 451 (Código de Faltas) por cuanto no contaba con la habilitación pertinente para la realización de dicha actividad.
Por último, descartó que fueran de aplicación al caso los parámetros sustentados por el Tribunal en cuanto al instituto de la prohibición de regreso, desde que la doctrina sostiene que tal postulado no ha de emplearse cuando el agente se encuentre en posición de garante, extremo éste que se acredita en la especie.
Y agregó que "las alertas, la inidoneidad de los delegados, y las demás consideraciones ya abordadas al tratar los criterios de asignación de responsabilidad en estructuras jerárquicas, justifican sobradamente desechar la objeción asentada en la prohibición de regreso...".
Hizo reserva del caso federal.
6.- Durante el término de oficina previsto por los artículos 465 primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación las partes no realizaron presentación alguna.
7.- En la audiencia de informes que prevé el artículo 468 del Código Procesal Penal de la Nación, hicieron uso de la palabra, por la querella, los doctores Mauricio Lionel Castro, Patricio G. Poplavsky y José Antonio Iglesias, acompañando este último breves notas; en tanto que por la defensa hablaron los doctores Julio Fernando Golodny y Julio César Strassera, quienes también acompañaron breves notas -conf. constancia actuarial de fs. 493 . De esta forma, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.
TERCERO:
1.- Luego de efectuar el análisis del pronunciamiento recurrido y de las impugnaciones contra él deducidas, conceptuamos que el mismo, mediante el cual se sobresee al imputado Aníbal Ibarra en orden a los hechos que se investigan en estas actuaciones, debe ser convalidado.
En primer lugar, y en lo atinente a la circunstancia de orden formal de no haberse convocado al encausado a prestar declaración indagatoria previo a su desvinculación definitiva del proceso, entendemos que la misma en nada obsta a la pertinencia del temperamento adoptado.
En tal sentido, el artículo 334 del Código Procesal Penal de la Nación establece que el sobreseimiento podrá ser dictado "en cualquier estado de la instrucción" sin efectuar reserva o aclaración alguna en orden a que ello debe ser decidido recién después de la convocatoria del imputado a prestar declaración indagatoria.
Repárese en que según lo dispone el artículo 195 del rito, la instrucción se inicia con la prevención o información policial, o con el requerimiento fiscal de instrucción, de modo tal que después de verificados tales actos -o el caso de instrucción delegada (artículo 180, segundo párrafo)- el sumario ingresa en la etapa instructoria. Tal observación, por su parte, nos conduce a reparar en que el artículo 72 del Código Procesal Penal de la Nación establece que los derechos reconocidos al imputado por dicho cuerpo normativo podrán ser ejercidos por cualquier persona "indicada de cualquier forma como partícipe de un hecho delictuoso".
La conjunción armónica de tales normas, permite concluir que no existe motivo alguno que obstaculice el dictado del sobreseimiento de los imputados que no han sido citados a prestar declaración indagatoria, máxime cuando ello ocurre en procesos en los que -como el presente- los acusadores público y privados han dirigido graves y precisas imputaciones contra una determinada persona quien -en consecuencia- tiene el derecho de que su situación sea definida con celeridad y de un modo certero.
En análogo sentido, se ha pronunciado este Tribunal en la causa n° 5514 caratulada "Pardo, Mario s/ recurso de casación" (reg. 473, del 13/6/05), y más recientemente, en la causa n° 6951 caratulada "Travaglio, Pablo Nicolás s/ recurso de casación" (reg. 809, del 19/6/07). En esta última, con cita de lo resuelto por la Sala I de esta Cámara en la causa "Echaide, Ariel A. y otro s/recurso de casación" (rta. 8/5/95), se sostuvo que "...no se advierte que la ley fulmine de nulidad la actuación enjuiciada por el Ministerio Público, ni menos que medie alguna causal de invalidez de orden general (art. 167 Cpr.Cr.), pues la falta de intervención del imputado previa al auto conclusivo nunca afectaría su derecho de defensa cuando el sobreseimiento pone fin al proceso con autoridad de cosa juzgada material y lo coloca a cubierto de cualquier persecución penal posterior por el mismo hecho..." (conf. voto del doctor Tragant).
2.- En cuanto a la pretendida nulidad del decisorio que se examina por falta de fundamentación, conceptuamos oportuno recordar la jurisprudencia de este Tribunal en cuanto a que la legislación procesal ha impuesto a los magistrados del poder judicial la obligación ineludible de motivar sus decisiones (conf. causas N° 25 "Zelikson, Silvia E. s/recurso de casación", Reg. N° 67 del 15 de diciembre de 1993 y sus citas; y causa N° 65 "Tellos, Eduardo Antonio s/recurso de casación", Reg. N° 64/94 del 24 de marzo de 1994, ambas de esta Sala).
En ese criterio, vemos que el artículo 123 del Código Procesal Penal de la Nación establece que las sentencias deberán ser motivadas bajo pena de nulidad, exigencia que comporta una garantía en beneficio de los even¬tuales imputados y acusados, como también para el Estado en cuanto asegura la recta administración de justicia. Motivar o fundamentar las resoluciones judiciales implica asentar por escrito las razones que justifican el juicio lógico que ellas contienen. En otras palabras, importa la obligación de consignar las causas que determinan el deci¬sorio o exponer los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la resolución, esto es, las razones que poseen aptitud para legitimar el dispositivo (conf. nuestros votos en las causas N° 80 "Paulillo, Carlos Dante s/ rec. de casación", Reg. N° 111 del 12/4/94; N° 181 "Sassoon Attie, Raúl Nissim s/recurso de casación" Reg. N° 177/94 del 17/11/94; N° 502 "Arrúa, Froilán s/ rec. de casación", Reg. N° 185/95 del 18/9/95; N°1357 "Canda, Alejandro s/ rec. de casación", Reg. N° 70/98 del 10/3/98; N°2124 "Anzo, Rubén Florencio s/ rec. de casación", Reg. N° 632/99 del 22/11/99; N° 1802 "Grano, Marcelo s/ rec. de casación", Reg. N° 186/2002 del 22/4/2002; y asimismo las causas N° 18 "Vitale, Rubén D. s/rec. de casación" Reg. N° 41 del 18/10/93; N° 25"Zelik¬son, Silvia E. s/rec. de casación" ya citada; N° 65 "Tellos, Eduardo s/rec. de casación" ya citada; N° 135 "Risso de Osnajansky, Nelly s/rec. de casación" Reg. N° 142/94 del 18/10/94; N° 190 "Ruisanchez Laures, Ángel s/rec. de casación" Reg. N° 152/94 del 21/10/94; todas de esta Sala III, entre muchas otras).
La razón suficiente es el más importante de los principios lógicos, y su inobservancia acarrea la nulidad de la resolución por motivos casatorios formales. En virtud de este principio, para que una conclusión sea válida, es necesario que la misma este suficientemente probada en base a otros elementos reconocidos como verdaderos. Es decir, si aceptamos como verdadera una conclusión, tenemos que dar antes las razones por las cuales la aceptamos; razones que no son otra cosa en el proceso que pruebas suficientes para llevar a la certeza de dicha conclusión. Pruebas que descarten que las cosas hayan podido ser de otra manera (conf. Pérez, Jorge Santiago "Lógica, sentencia y casación", primera edición, 1989, págs. 25 y 26). Y refiere también este autor, que "... un juicio es verdadero cuando es consecuencia de otro juicio verdadero que viene a servir a aquél como antecedente; y así ambos (antecedente y consecuente) quedan ligados por una correcta inferencia para formar un todo indisoluble con pretensión de verdad" (Pérez, obra cit., pág. 29).
Queda claro de todo lo precedentemente expuesto, que el objetivo del proceso penal es la búsqueda de la verdad "real" o "material" de los hechos; tarea que en el mismo se realiza en base al estudio, análisis y evaluación (razonada y fundada) de las pruebas legalmente a él incorporadas por las partes o por iniciativa del tribunal.
Ahora bien, según nuestra legislación procesal (artículo 398 del código de forma) los jueces valorarán las pruebas recibidas conforme a las reglas de la sana crítica racional (libre convicción). Sin embargo, como vimos, esta facultad no es "absoluta" o "incontrolable", sino que se encuentra reglamentada por las "leyes supremas del pensamiento" y por la propia normativa procesal (artículos 123 y 404 inciso 2° del ritual).
La libre convicción "absoluta" del juez resulta opuesta al moderno garantismo procesal. Por ello, la obligación de "motivar" sus decisiones impuesta al Juez por la ley procesal (esto es, exhibir la "verdad" de su decisión), actúa como un límite (y por tanto es una garantía que previene arbitrariedades) del tradicional (pues viene desde el derecho romano) sistema del "arbitrium iudicis" (libre convicción), y exige no sólo la "motivación en derecho" (sujeción a la ley, a la manera del paradigma ilustrado del Juez como "le bouche de la loi"), sino también la "correcta comprobación de los hechos"; es decir que no sólo requiere la "legalidad" de la resolución, sino también la "verdad" de la misma, pues aquí reside la legitimación del Poder Judicial como poder imparcial e independiente.
Pero para llegar a descubrir o determinar la "verdad de los hechos", la "verdad fáctica", para aceptar una proposición o una hipótesis como "verdadera", es necesario demostrar "...su coherencia o incoherencia con el material probatorio recogido y la justificación o no de su relevancia y credibilidad..."; y esta demostración deberá explicitarse -justamente- en la "motivación" de la sentencia, "... que no es otra cosa más que la exhibición de un número plausible ..., por relevancia y fiabilidad, de confirmaciones de la hipótesis acusatoria y de desmentidas de hipótesis explicativas alternativas a ella..., idóneas a justificar su aceptación como verdadera..." (conf. Luigi Farrajoli "Notas críticas y autocríticas en torno a la discusión sobre Derecho y Razón" en Revista de Ciencias Jurídicas ¿Más Derecho?, II, FJD editor, Buenos Aires, diciembre de 2001, págs. 17/68).
Aplicando las premisas expuestas al caso de autos, advertimos que de la lectura del fallo impugnado es posible tomar un acabado conocimiento de los motivos que impulsaron a los señores magistrados del tribunal a quo a resolver del modo en que lo hicieron. Es por demás evidente, que la motivación contenida en el decisorio impugnado resulta suficiente y adecuada para legitimar el dispositivo.
En ese sentido, apreciamos que si bien los recurrentes alegan reiteradamente la omisión por parte de los magistrados de la anterior instancia de valorar ciertas pruebas agregadas en el expediente, no debe perderse de vista que "para que la omisión de valorar determinada prueba ocasione la nulidad de la sentencia, la misma debe aparecer como eficaz y decisiva, con posibilidades de influir efectivamente en el fallo, de manera que contrastándola con el resto del material probatorio, el pronunciamiento quede sin un sustento adecuado (causas N° 220 "Robledo, Ariel s/ rec. de casación", reg. 107 bis/94, rta. el 7/9/94, causa N° 407 "Seguín, Elizabeth Mirtha s/ rec. de queja", reg. 67/95, rta. el 5/5/95, entre otras)" (conf. causa n° 3582 caratulada "Bressant, Orlando Damián s/ recurso de casación", reg. 136/02, del 9/4/02).
Dicha particularidad no parece presente en el caso que nos ocupa, en el que los jueces han aclarado que la responsabilidad primaria para corregir las deficiencias funcionales que se advertían en ciertas áreas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no recaían sobre Ibarra, sino sobre otros funcionarios de menor jerarquía que él. En este sentido, se estableció que -de haberse obrado diligentemente- los recursos con los que se contaban para realizar inspecciones, hubieran permitido abarcar la totalidad de los locales bailables en tan sólo cinco meses, o menos.
A su vez, se afirmó también que los problemas funcionales y estructurales que existían -y que fueron reconocidos por el propio Ibarra- se encontraban a conocimiento de los responsables de las respectivas áreas.
Además, argumentaron los magistrados que Ibarra no pudo reconocer el defectuoso desempeño del personal que revestía funciones jerárquicas en los distintos estamentos de responsabilidades de la Secretaría de Justicia y Seguridad Ubana, motivo por el cual no le resultaba exigible la realización de conducta alguna dirigida a controlar el correcto desempeño de tales funcionarios.
En este estado -y sin perjuicio de cuanto se desarrollará más adelante- debe diferenciarse la situación de Aníbal Ibarra de la concerniente a Juan Carlos López, quien a la fecha de los hechos revestía como titular de la referida Secretaría de Justicia y Seguridad Ubana. Sobre este último, este Tribunal ha resuelto en el día de la fecha, anular el sobreseimiento que oportunamente se dictara en su favor, sobre la base de que por la posición en que se encontraba dentro de la estructura jerárquica, debió velar por el estricto cumplimiento de las obligaciones legales propias de la Secretaría en la que se desempeñaba. Muy por el contrario, la posición del Jefe de Gobierno -por definición- le imponía a Ibarra atender simultáneamente las necesidades de todos los departamentos del Estado, extremo que sin lugar a dudas reduce las exigencias en cuanto a pormenorizar el nivel de conocimiento e injerencia en cada una de ellas, para lo cual puede legítimamente apoyarse en los distintos secretarios de áreas.
De no ser esto así -es decir, si el titular del poder ejecutivo debiera atender absolutamente a todas las cuestiones que se presenten en la órbita de ese poder del Estado- lógicamente el cúmulo de asuntos desbordaría por completo sus capacidades humanas, imposibilitandolo para trazar políticas generales a ejecutar convenientemente -luego- por los funcionarios correspondientes.
Este modo de ver las cosas que presenta la resolución bajo examen -insistimos- ha sido objeto de adecuada fundamentación por los jueces que suscriben este temperamento, quienes de este modo permiten al lector del fallo transitar el itinerario lógico que recorrieron los sentenciantes para arribar a su solución del caso. Por ello, cualquier crítica que en el referido sentido se esboce, debe ser rechazada.
CUARTO:
1.- Superadas con lo expuesto las observaciones de naturaleza formal que se dirigen contra el pronunciamiento en crisis, hemos ahora de adentrarnos en el fondo de la cuestión, esto es, en el análisis de la adecuación típica -o falta de ella- de la conducta que se le recrimina a Aníbal Ibarra.
A tal fin, corresponde reproducir en primer término, los hechos que se le atribuyen al nombrado, conforme fueran imputados por el señor agente fiscal en su presentación de fs. 29.239/29.268 vta., en la que se indica que "se le adjudica a Aníbal Ibarra Lozano, en su condición de Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y haciendo uso de facultades y atribuciones que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires reserva a esa máxima autoridad, haber adoptado medidas, formalizadas por medio del Decreto 2116 de fecha 10 de noviembre de 2003, que provocaron el desmantelamiento de la Dirección de Verificación y Control, órgano que hasta entonces tenía a su cargo la realización de inspecciones en los locales bailables ‘Clase C’ de la Ciudad de Buenos Aires y en su reemplazo diseñó una estructura deficiente desde el punto de vista funcional y operativo. Este modo negligente de comportarse implicó la creación de un riesgo por encima del permitido que, en lugar de garantizar la vigencia de los bienes jurídicos a cuyo cuidado se encontraban y para lo cual la Constitución de la Ciudad lo había provisto de atribuciones, incidió de un modo negativo".
"De acuerdo al análisis que a continuación desarrollaremos el Decreto 2116 importó la disolución de la Dirección General de Verificación y Control, el pase a disponibilidad de cerca de 300 inspectores que se desempeñaban en esa tarea, que han sido reemplazados por una cifra diez veces menor, todo lo cual fue complementado con la decisión de retirarle al novel personal la facultad de controlar de oficio y la supresión del sistema de asignación por zonas geográficas determinadas".
"La conjunción de estas medidas redundó en un previsible vacío de control pues en las condiciones planteadas era de esperar que la actividad del nuevo organismo de control fuera incapaz de extenderse hasta abarcar todo el universo de locales cuya actividad, se supone, tenía el deber de vigilar".
"Descartada la posibilidad de mantener una supervisión en todo el ámbito de la ciudad, se impuso la necesidad de idear un criterio de selección que distinguiera el reducido porcentaje de los locales que continuarían dentro de la esfera de control de la inmensa mayoría que a partir de ese momento quedaría fuera de todo registro".
"Como sabemos, el criterio escogido se articuló sobre la variable de selección determinada por las denuncias efectuadas por los ciudadanos, Fiscalías, Juzgados, Defensorías y diferentes reparticiones del GCBA, destacándose entre estos últimos los CGP [Centros de Gestión y Participación], es decir, canales poco idóneos para detectar irregularidades en los locales como las que reunía el de Bartolomé Mitre N° 3060 de esta ciudad la noche del 30 de diciembre de 2004".
"Consideramos que esta forma de ejercer las atribuciones previstas para el Jefe de Gobierno por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la decisión de cortar de raíz, con todo y personal [sic], una forma de realizar los controles en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, sin antes contar con una estructura capaz de hacerse cargo de esa crucial tarea; en los hechos, constituyó un modo negligente de actuar que redundó en la creación de un riesgo que, en confluencia con otros factores, acabó concretándose en el suceso que dio origen a este sumario."
"A Ibarra se le debe el origen de la fisura que luego otros, una vez abierta la brecha, contribuyeron a ensanchar. Fue preciso que el aporte efectuado por unos y otros confluyeran, todos a la vez, la noche del 30 de diciembre del año 2004 en ‘República Cromañón’ para que semejante hecho pudiera materializarse".
"En síntesis, en su condición de Jefe de Gobierno y ejerciendo las facultades que la Constitución reserva para el titular de ese cargo, Aníbal Ibarra adoptó medidas de las que según podía preverse acarrearían la creación de un riesgo por encima del permitido al limitar las tareas de control en los locales de baile, en especial
"2017, te espero - UNITE".
