DRA. IVANA MARIA AIRASCA
Publicado en LLLitoralA LEY 29/09/2005
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL ABUSO PROCESAL
"... los derechos tienen una misión social que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no se bastan a sí mismos, no llevan en sí mismos su finalidad, sino que ésta los desborda al mismo tiempo que los justifica; cada uno de ellos tiene su razón de ser, su espíritu del cual no podría separarse. Si pueden ser utilizados, no es en atención a un objeto cualquiera, sino únicamente en función de su espíritu, del papel social que están llamados a desempeñar: no pueden ser legitimados sin más, sino a sabiendas, para que fin legítimo y por razón de un acto legítimo... no podrían ser puestos en ningún caso al servicio de la maldad, de la mala fe, de la voluntad de perjudicar al prójimo, no pueden servir para realizar la injusticia; no pueden ser apartados de su vía regular; de hacerlo así sus titulares no los ejercerían verdaderamente, sino que abusarían de ellos, cometerían una irregularidad: un abuso de derechos del que serían responsables con relación a las víctimas posibles". Louis Josserand, Curso de Derecho Civil, t. I, v. 1, p. 154, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1950.
I. Introducción. Antecedentes. La proscripción del abuso en el proceso y del abuso del proceso ¿Un nuevo principio procesal? Sus alcances
Los principios procesales son las premisas generales, las grandes bases y directivas sobre las que se edifica un Código Procesal y todo un ordenamiento procesal, es decir que, si analizamos detenidamente un Código podemos ver que hay un plan del codificador coherente y racional basado en los principios que por razones de política eligió para edificar su ordenamiento jurídico y redactar así su Código Procesal; y cuya primera misión es para el doctor Jorge Peyrano: "... la de servir de faro para que el intérprete, sea juez, legislador o tratadista, no equivoque el camino y olvide que toda solución procedimental propuesta debe armonizar con ellos, so pena de introducir la incoherencia allí donde resulta más nefasta; es decir, en el ámbito del proceso" (1).
Pero, la figura de la Proscripción del Abuso en el Proceso ¿es un nuevo principio procesal? o ¿Es una derivación y aplicación de otro principio ya existente? ó ¿Ni siquiera es un principio? Estos son algunos de los interrogantes, acerca de los cuales de manera preliminar voy a "reflexionar" o a intentar responder en el presente trabajo. Y para esto, me parecer oportuno comenzar por mencionar cuáles son algunos de los antecedentes de las ideas moralizadores del proceso y más concretamente de la figura de la Proscripción del Abuso en el Proceso.
Tanto el Derecho Romano Clásico como el Derecho Canónico, tenían un principio de moralidad, pero luego con la llegada del positivismo jurídico, y con los principios liberales e individualistas propios de esa época histórica, se separó el derecho de la moral, y de esta manera entró en crisis la ética procesal. Por lo tanto regía el principio dispositivo casi en sentido puro, y las partes tenían poder y señorío sobre el proceso y todos sus aspectos, y el juez era un mero espectador, que simplemente tenía que aplicar la norma al caso concreto en la sentencia, por lo tanto el proceso civil era un "asunto de partes", en el cual era mejor y más conveniente que el juez no se inmiscuyera en el desarrollo del mismo, y sólo se limitara a aplicar la ley, en su momento, al dictar sentencia, y así tal vez sin quererlo o tal vez queriéndolo, se deterioró y minimizó el principio de autoridad.
Sin embargo, a comienzos del Siglo XX se evidencia una nueva vuelta al principio de moralidad, y en esta etapa el proceso ya no es sólo una contienda libre de partes en el que las reglas del juego las fijan ellas mismas, sino que tal como lo expresa el doctor Marcos Peyrano, el proceso es un "verdadero instrumento para la consagración de la Justicia y deja de constituir un mero mecanismo, debiendo los curiales desenvolverse con probidad, buena fe y lealtad en sus relaciones con las partes, entre sí y respecto del tribunal" (2). Es así como una vez más, la Jurisprudencia comenzó a aplicar la Doctrina del Abuso del Derecho, y de la Proscripción del Abuso del Derecho en el Proceso y de la Proscripción del Abuso del Proceso, y luego la Doctrina se encargó de sistematizarla.
La Constitución Argentina del año 1949 establecía en su art. 35 la ilicitud del abuso del derecho, sin embargo, a pesar de haber sido derogada, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que el Abuso del Derecho tenía verdadero reconocimiento y vigencia en nuestro ordenamiento jurídico, sin que para poder aplicarlo fuera necesario fundamentarlo en ningún precepto constitucional.
Luego en el año 1968 con la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810) que modificó varios artículos del Código Civil, en el art. 1071 del mismo se reguló la figura del Abuso del Derecho, y algunos autores dicen que este artículo fue "la regla capital de la reforma del año 1968" (3), y también hay otros artículos en los Códigos de Fondo que regulan el ejercicio de los derechos para que éstos no sean abusivos, ni absolutos, ni perjudiquen a terceros.
Para Chiovenda los principios procesales eran dos: el de igualdad de las partes y el de economía procesal. Pero el hombre, la sociedad y por ende el derecho son dinámicos, y se producen cambios, por lo que hoy podemos decir que son muchos y variados los principios procesales sobre los que se edifica nuestro ordenamiento jurídico procesal, que han crecido en número y variedad, y en mejora del proceso tendiendo a su eficacia, a que se logren soluciones justas, y para que haya un mejor servicio de justicia y mejores operadores de la misma.
Pero en materia procesal ¿Qué ocurre? ¿La proscripción del Abuso Procesal es un Principio indiscutido en nuestro Derecho Procesal? ¿Los Códigos Procesales regulan la figura de la Proscripción del Abuso del Proceso o en el Proceso? ¿Se aplica en la práctica? ¿Quiénes pueden cometer actos procesales abusivos, y quiénes pueden ser las víctimas de dichos actos? ¿Cómo podemos saber cuando un acto procesal es abusivo, o cuándo se ha abusado de los derechos, facultades y prerrogativas procesales concedidos por el ordenamiento jurídico? ¿Qué puede hacer la víctima de un acto procesal abusivo, o eventualmente que puede hacer o debe hacer el juez, para que el mismo caiga y se restaure el equilibrio de las partes en el proceso? Y si se ha configurado un Abuso del Proceso o en el Proceso ¿Cuáles son las consecuencias a que puede dar lugar ese abuso? Y éstos son otros de los temas acerca de los que voy a "reflexionar" o a intentar responder en este trabajo.
La proscripción del accionar procesal abusivo es por lo menos un principio que se desprende como consecuencia de otro principio procesal que es unánimemente aceptado por la Doctrina y la Jurisprudencia, como es el Principio de Moralidad, que fue normativizado a través de la instrumentación legal de deberes procesales de contenido ético, como los de conducirse en el proceso con lealtad, probidad, y buena fe, tal como la afirma el doctor Jorge Peyrano (4). Es decir que, respecto del Principio de Moralidad del proceso ya no hay discusión alguna entre el legislador, la Doctrina y la Jurisprudencia que unánimemente lo aceptan.
Por mi parte entiendo que el Principio Procesal que prohibe el accionar procesal abusivo, es un verdadero principio procesal con identidad y campo de operatividad propios, aun cuando por lo común la Doctrina y la Jurisprudencia en un principio no lo invocaran, aunque hace un tiempo ya, que puede verse que muchos autores tratan el tema y lo desarrollan y lo profundizan enriqueciéndolo enormemente y que varios jueces expresa o implícitamente lo han reconocido y lo han aplicado en sus decisorios.
Y aunque el legislador no lo haya mencionado expresamente como regla genérica en una norma particular, hoy en día creo que ya no podemos discutir la existencia e importancia de este principio, y a mi entender tampoco hay dudas de que el Principio que proscribe el Abuso del Proceso y en el Proceso es un verdadero Principio del Proceso Civil que se desprende de los arts. 16 y 1071 del Cód. Civil, de la referencia a los Principios Generales del Proceso que algunos Códigos Procesales formulan, y también se desprende como una derivación y consecuencia del Principio de Moralidad que está consagrado en los Códigos Procesales. Y entiendo que podemos fundar este principio en el art. 1071 del Cód. Civil, porque como bien lo señala el doctor Jorge Peyrano, el Código Civil Argentino es una especie de "teoría general del derecho", y por lo tanto puede ser válidamente aplicado a otros sectores del mundo jurídico (5) ya que es precisamente este artículo el que determina el espíritu y la trascendencia en cualquier institución y ordenamiento jurídico de esta figura, y por lo tanto es de aplicación preferente al proceso por cuanto éste es un instrumento para lograr el uso o ejercicio del derecho de fondo que en él se invoca, y como se tiene un derecho que se ejercita en un proceso, es obvio que el modo y la forma de utilizar ese derecho es de vital importancia. Y podemos encontrar apoyo para la aplicación de este principio, también en lo establecido por el art. 16 del Cód. Civil, en cuanto nos remite para decidir una cuestión civil entre otras cosas a los principios de las leyes análogas y a los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso. También distintos artículos de los Códigos de fondo recepcionan la Teoría del Abuso del Derecho y prevén sanciones para los abusadores tal como es el caso del art. 622 del Cód. Civil, reformado por la ley 17.711, etc.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación sanciona el desconocimiento de firma por parte del ejecutado obstructivo y malicioso, en el trámite de preparación de la vía ejecutiva, en es su art. 528; y también en el art. 208 el citado Código recepciona este principio de manera explícita en el campo procesal civil.
Ya en el XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal realizado en la ciudad de Santa Fe en el año 1995, la Comisión de Derecho Procesal General concluyó respecto del Fraude Procesal y del Abuso del Proceso que: "Constituye poder-deber de los jueces tomar, de oficio, a petición de parte, del Ministerio Público o Fiscal o de los terceros legitimados, las medidas conducentes a prevenir, eliminar y sancionar todo acto de fraude procesal y de ejercicio abusivo del proceso. Asimismo, no les está permitido a los jueces el empleo de las estructuras procesales para dificultar o dilatar innecesariamente el desarrollo del proceso." "Comportan sanciones idóneas para reprimir el fraude procesal y el abuso del proceso, entre otras, las siguientes: a) Civiles (responsabilidad contractual y extracontractual); b) Penales (en caso de configurarse las circunstancias fácticas de un tipo penal); c) Disciplinarias (ya sean del ámbito procesal o extraprocesal, etc.; d) Procesales (vgr. imposición de costas)". "Este régimen sancionatorio será de aplicación a todos los sujetos procesales (jueces, auxiliares, partes, o terceros legitimados)" (6).
Por lo que, hoy en día, ya no podemos tener dudas sobre la existencia de este principio y sobre la conveniencia de su aplicación en el proceso. Además la Doctrina Nacional ha ido analizando y profundizando este tema, y trabajado este principio, en pos de su enriquecimiento, difusión y aplicación, y este principio ha sido recepcionado y aplicado por nuestros jueces en sus decisorios.
Y en apoyo de lo afirmado en los párrafos anteriores, creo que todos los operadores del derecho no debemos perder nunca de vista que el Proceso Civil es una herramienta cuyo fin es servir para que el derecho material prometido por los Códigos de fondo se torne realidad, es decir para que en cada caso concreto se haga justicia, lo que logrará que se pueda vivir en un estado de derecho y con paz social, por lo tanto la vuelta a una idea moralizadora del proceso, y la aplicación del Principio que prohibe el accionar abusivo en el proceso van a redundar sin lugar a dudas en un mejor servicio de justicia. Y si el proceso es la única forma de lograr la realización del derecho material contenido en los códigos de fondo, cuando se ha generado un conflicto que por razón de la materia o por ser imposible solucionarlo privadamente por voluntad de las partes o de una de ellas, debe acudirse a un juez y poner en marcha un proceso dado; toda la actividad jurisdiccional que se desarrolle en consecuencia, debe necesariamente hacerse en un tiempo razonable según las circunstancias del caso. Es decir no sólo hacer justicia y darle a cada uno lo que le corresponde, sino hacer justicia en tiempo oportuno y darle a cada uno lo que le corresponde cuando le corresponde, porque la justicia que llega tarde ya no es justicia.
Y no hay dudas de que este principio deriva del principio de moralidad y que constituye un rescate y revalorización del valor moral asociado al proceso, y ello no implica mezclar moral y derecho, sino que por el contrario esta vuelta a las ideas moralizadoras en el proceso, y el sancionar los abusos cometidos en el mismo o prevenirlos contribuye a evitar el desequilibrio operado dentro de un proceso entre las partes, o bien a restaurar el mismo, e impide la obtención de una ventaja procesal indebida en favor de una parte y en perjuicio de otra por un acto procesal abusivo, y también contribuye a evitar que se produzca un abuso en el proceso, si puede advertirse en tiempo la posible comisión del mismo, con la consiguiente ventaja que da prevenir a sancionar, en pos de la economía procesal, de la igualdad de las partes en el proceso, del debido proceso, de un mejor servicio de justicia, y del deber de colaboración de las partes entre ellas mismas y con el juez en pos de obtener la verdad real de los hechos y en consecuencia una sentencia justa, que componga y satisfaga realmente los derechos de la parte que le asiste razón en tiempo y forma, y no una sentencia meramente formal que ponga fin al litigio. Y para quienes somos partidarios de la aplicación de este principio en el proceso, sabemos que no podemos tolerar la alongadera de los juicios, que a veces se da por la astucia de algunos y otras por veces por la desidia de otros.
Por lo que actualmente en el proceso, los litigantes son colaboradores y no los dueños absolutos del mismo, y el juez ya no es un mero espectador, sino que también tiene protagonismo y por lo tanto es un colaborador activo en búsqueda de la verdad y de una solución justa que ponga fin al conflicto. Por lo tanto en el Derecho Procesal moderno uno de los elementos más importantes para lograr la eficacia del proceso, prevenir los abusos o sancionar los mismos, es el aumento de los poderes-deberes de los jueces que de esta manera son de observancia obligatoria para éstos, que son los directores imparciales e impartiales del proceso, y todo esto revaloriza y rescata también, el principio de autoridad en el proceso. Y dar a los jueces mayores atribuciones como directores del proceso y como sujetos activos del mismo en pos de obtener la verdad de los hechos y de lograr una sentencia justa, no significa dejar de lado el proceso dispositivo.
Nuestro proceso civil sigue siendo predominantemente dispositivo, sólo que si se le otorgan mayores facultades y poderes-deberes a los jueces, se evitará que el proceso se desarrolle como una contienda libre de partes en el que todo vale y en el que todo queda librado a la habilidad profesional de los litigantes, sin importar los derechos de las partes involucradas y su real satisfacción.
Por lo que si los jueces corren traslados y más traslados de cada petición de parte, y no ejercen realmente sus poderes-deberes con toda la amplitud que la misma ley les otorga de manera genérica y en partes específicas de los Códigos Procesales, están incumpliendo sus funciones, y se transforman en cómplice a sabiendas y tal vez muchas veces sin quererlo de los actos abusivos que cometen las partes y sus letrados en el proceso, porque no los previenen, no los investigan y no los sancionan.
Sin lugar a dudas la sociedad hoy exige un juez con mayor protagonismo, preocupado por hallar la verdad, por hacer justicia, por buscar y dar soluciones adecuadas a sus necesidades, las que podrá buscar y dar a partir de su compromiso con su función y con la búsqueda de la verdad, y con la toma de conciencia de que detrás de ese montón de papeles que componen un expediente hay personas con problemas y que esperan que el juez ponga fin a los mismos con una solución justa, y que para ello haga todo lo posible para averiguar la verdad. Muchas veces sabemos que una parte tiene la razón, pero es difícil probarlo, o la contraparte obstruye el trámite, y si esto no es frenado por el juez a tiempo o corregido y sancionado por el mismo en el proceso, se habrá frustrado toda posibilidad de hacer justicia en el caso concreto.
Por lo que la reformulación de los principios procesales y la aplicación de los mismos, otorga a los jueces y a los litigantes la plataforma doctrinaria e interpretativa de las normas y del proceso, para obtener un proceso en el que prime el valor justicia y cuyo fin sea la justicia.
Y sin lugar a dudar, la correcta aplicación de este principio frente a un acto desviado de los fines que tuvo en cuenta el legislador para su concepción y consagración legislativa, y en consecuencia la declaración de dicho acto procesal como abusivo, contribuye a la simplificación, agilidad y eficiencia del proceso y del servicio de justicia en general.
Y como bien señala la doctora Mabel de los Santos: "En materia procesal encontramos que los valores que juegan permanentemente en la concepción de todo sistema de juzgamiento son básicamente la justicia, la seguridad, la igualdad y la eficacia"... "En suma: se pretende obtener primordialmente justicia, respetando la igualdad y a través de la eficacia del sistema judicial, como únicas vías para alcanzar la seguridad jurídica que se vincula estrechamente con la aceptabilidad del sistema de enjuiciamiento" (7). Y creo que todos los operadores del derecho, no debemos olvidar nunca que el derecho tiene por objetivo que la justicia impere en la sociedad y si no se cumple con ello, pues no será derecho, o éste habrá perdido su sentido y su razón de ser.
Y como bien señala el doctor Jorge Peyrano: "La aceptación de que el abuso del derecho opera en materia procesal involucra recibir un nuevo principio procesal"... el que "puede subsumirse en lo siguiente: se encuentra proscripto el abuso del derecho en el campo del proceso civil" (8).
II. Criterios para identificar un abuso procesal
Parece bastante dificultoso dar una definición completa de este principio, no obstante algunos autores lo han definido, y la Doctrina en general y la Jurisprudencia han dado una definición más bien descriptiva de este principio y han elaborado para ello distintos criterios, para determinar cuando un acto procesal previsto en una norma procesal es abusivo, cuándo se está ejerciendo de manera irregular un derecho legítimo, y en consecuencia se está obrando abusivamente dentro del proceso en desmedro de la justicia, del deber de lealtad y buena fe con que deben conducirse las partes en el proceso, y se rompe la igualdad de las partes en el proceso, perjudicando a una de ellas, y se viola el debido proceso, atentando en definitiva contra una justicia rápida y eficaz; y éstos criterios van desde los subjetivos como por ejemplo, los que identifican el abuso con la intención de dañar, o con el ejercicio del derecho con culpa del titular, y o con el ejercicio del derecho sin interés o utilidad; criterios objetivos, algunos consideran que el abuso consiste en el ejercicio contrario al fin económico y social del derecho; o que consiste en un ejercicio contrario al fin de su institución; y también se han elaborado criterios mixtos: que conjugan las diferentes ideas para definir el abuso, y que dejan librado a la apreciación que los jueces hagan en cada caso concreto para ver si se ha operado o no un abuso, y para ello éstos pueden combinar los criterios objetivos con los subjetivos, según las circunstancias particulares de cada caso.
Y si bien parece muy dificultoso dar una definición de este principio, sí puede realizarse una descripción del mismo, y al respecto comparto plenamente la realizada por el doctor Jorge Peyrano, quien expresa al describir este principio que: "... es un inadecuado ejercicio objetivo de poderes, deberes funcionales, atribuciones, derechos y facultades en que puede incurrir cualquiera de los sujetos -principales o eventuales- intervinientes en un proceso civil dado, y que genera consecuencias desfavorables para el autor del abuso" (9).
También expresa este destacado jurista que lo sustancial de este instituto radica en que cuando concurre se da siempre un proceder inadecuado, desviado, lo que puede ser el ejercicio desviado de un derecho de acción como también el ejercicio inadecuado de un derecho de contradicción, y también puede darse un inadecuado ejercicio de las potestades jurisdiccionales y también un inadecuado cumplimento de los deberes funcionales de los magistrados (10). Es decir que, ya sea por el obrar de las partes, de los terceros partícipes del proceso o del mismo juez, el proceso se ha desviado, se ha alejado de los fines técnicos que el ordenamiento jurídico le asignó y para el cual fue creado y regulado, o bien se ha producido un exceso de poder que es jurídicamente reprochable, que causa un daño procesalmente computable para la víctima del abuso, y que lo convierte en una accionar que atenta contra la moral, la buena fe, el deber de colaboración y de cooperación de las partes entre sí y con el juez, la igualdad de las partes, la economía procesal, la seguridad jurídica, el debido proceso, y la justicia en general.
Y de acuerdo a este concepto funcional, que es adoptado y muy bien explicado por el doctor Jorge Peyrano, dentro de los criterios objetivos de clasificación, y que comparto, un acto procesal es abusivo, cuando se desvía del fin que le asigna el ordenamiento, haya o no un proceder culposo o doloso de agente abusador, es decir que para que se de un Abuso de los Derechos Procesales o un abuso en el proceso o un abuso del proceso, no es necesaria la intención de dañar por parte del agente, ni el obrar con culpa del mismo, ya que de lo contrario se limitaría demasiado el campo de aplicación de este principio, porque puede ocurrir que se realicen actos procesales abusivos, conforme al criterio al que adhiero, en los que el abusador no tenga dolo o culpa, pero que sin embargo perjudiquen a la víctima o a la parte abusada. Es decir que cuando una parte utiliza una facultad procesal consagrada en el ordenamiento jurídico, aun irrestricta sin límites fijados por el mismo, pero lo hace de un modo indebido, abusivo, no funcional, no regular, desmedido produce un acto abusivo y reprochable, tal como es el caso ya tan conocido del fallo dictado por el Juzgado de Distrito en lo Civil y Comercial N° 5 de la ciudad de Rosario en fecha 06/10/92, en la causa "Albanese, Jorge J. c. Humberto N. Goglucci s/ disolución y/o liquidación de sociedad de hecho", sentencia firme, en el que el juez entendió que aún en el caso de facultades o derechos irrestrictos y para los cuales el Código Procesal no ha establecido límites, puede ocurrir que en el caso concreto se produzca un Abuso de Derecho en el ejercicio de las vías y derechos procesales que el legislador concede a las partes, y por lo tanto el juez no puede tolerar ni convalidar ese proceder, y sin juzgar si había dolo o culpa, consideró que se había configurado claramente en el caso concreto un abuso de un derecho procesal, ya que existía un accionar desmedido del solicitante de la prueba, lo que no podía ser convalidado por el mismo, como juez de la causa.
Y si bien para que haya configurado un acto abusivo en el proceso, no es necesario que el abusador haya actuado con dolo o culpa, si es necesario que ese acto abusivo, haya causado un "daño procesal" computable para la víctima del mismo.
Pero muchas veces no es fácil identificar "el daño procesal", pero de todos modos el acto procesal abusivo siempre causa un perjuicio ya que produce una dilación innecesaria e injustificada del proceso, un alongamiento en la duración de la tramitación del juicio que perjudica a la parte abusada, ya que verá demorado su debido proceso, su tutela efectiva, y por lo tanto la respuesta jurisdiccional que ponga fin al litigio, haga justicia, y que satisfaga su legítimo derecho. De manera tal que todo esto de por sí puede invocarse como perjuicio por la parte que fue víctima de un acto procesal abusivo, cualquiera sea el agente que lo haya realizado.
Los doctores Jorge Peyrano y Roland Arazi entre otros, sostienen que, para que se configure un acto procesal abusivo, no es necesario que al abusador haya actuado con dolo o culpa, y si bien no se descarta la incidencia del factor subjetivo dentro del abuso del derecho en la vía procesal, esto no es un elemento esencial de la figura del Abuso del Proceso. Y el doctor Jorge Peyrano sostiene que como el dolo o la culpa del agente abusador no es un elemento esencial de la figura del Abuso del Proceso, debe hacerse expresa abstracción del caso en el cual se reclama el resarcimiento de la responsabilidad aquiliana derivada de la consumación de un acto abusivo procesal (11). Aunque esto no es pacífico en la Doctrina, ya que algunos autores sostienen que debe haber un factor subjetivo de atribución, tal como lo afirma el doctor Alfredo Gozaíni, quien expresa que: "... el abuso de por sí significa elevarse a un propósito desmedido, exceso éste que puede ser culpable o doloso o simplemente actuado con imprudencia de manera que la actitud subjetiva del agente ha de constituir una de las notas más singulares para perfilar el instituto, adunada con la elección del medio para llevarlo a cabo" (12).
El doctor Alberto Maurino, distingue la temeridad de la malicia, y para este autor la temeridad es el actuar con conciencia de la sin razón, es decir que el abusador aún sabiendo claramente que no le asiste razón a su pedido o a su oposición, igualmente lo hace, quizás por ejemplo para dilatar injustificadamente el proceso, y la malicia, es cuando el abusador actúa con intención de dañar procesalmente, se acerca al concepto de dolo, es decir que hay una intención de perjudicar a la víctima del acto abusado, no obstante considera que en ambos casos se habrá cometido un abuso de un derecho procesal, o se habrá realizado un acto procesal abusivo, es decir que en definitiva se habrá abusado del proceso.
Para quienes adoptamos el criterio objetivo funcional para determinar cuando un acto procesal es abusivo, o cuando un derecho, una facultad, una potestad procesal ha sido ejercido abusivamente o cuando ha habido en exceso en el ejercicio de su función por parte del juez, o un inadecuado cumplimiento de los deberes procesales, que genera un abuso en el proceso o del proceso, consideramos que no son necesarios los factores de atribución subjetiva del agente abusador, como el dolo y la culpa para que se configure un abuso en el proceso o del proceso, lo cual muchas veces es difícil de probar y a veces hay supuestos en los que ni siquiera concurren, pero ello no obsta a que igualmente pueda realizarse un acto procesal abusivo que dañe procesalmente a la víctima del mismo y que genere desviaciones procesales perniciosas, y por lo tanto debemos distinguir muy bien dos cosas, una cosa es el acto procesal abusivo, y sus consecuencias y las sanciones a que puede dar lugar en el proceso, y otra es la cuestión de la eventual responsabilidad aquiliana que pueda derivar de dicho abuso, para lo cual será necesario exigir factores de atribución (culpa o dolo) según las normas sobre responsabilidad civil del derecho de fondo.
Por lo tanto cuando se traicionan los fines que el legislador le ha asignado a cada institución procesal, y se causa con ello un daño computable procesalmente a uno de los sujetos intervinientes en el proceso, se consuma esa "desviación procesal" reprochable, y sancionable, ya que ello no puede redundar en beneficio para el abusador y en un perjuicio o desequilibrio para el abusado. Y el juez como director del proceso no sólo deberá hacer cumplir las etapas legales de cada juicio, sino que también deberá velar porque el proceso cumpla su fin y por lo tanto no basta con que se llegue a una sentencia que ponga fin al litigio, sino que es necesario que la solución sea justa, y por lo tanto el Juez siempre debe cuidar que las partes estén en un pie de igualdad en el proceso, y evitar que se dilate el mismo con actos abusivos, y que se rompa el equilibro entre las partes, y que se cause a una de ellas una daño procesal computable como consecuencia de un obrar abusivo, que a su vez le reporte una ventaja al que cometió el acto procesal abusivo.
Y ese abuso se puede consumar tanto por el uso del proceso para obtener ilícitamente más de lo que la ley da, como por la utilización de las estructuras procesales para la satisfacción de intereses lícitos pero a través de un procedimiento que pudo evitarse por otro más simple, o menos oneroso, y en ambos casos existe lesión al imperativo de buena fe, al deber de colaboración entre las partes y al deber de cooperación de las partes con el órgano jurisdiccional en pos de obtener una solución justa en cada caso y desentrañar la verdad objetiva y real de los hechos; porque en un caso se habrá utilizado una estructura lícita regulada por el legislador con el fin de ejercer nuestros legítimos derechos y obtener la tutela judicial efectiva de los mismos, contrariando los fines para los cuales fue creada dicha institución y buscando obtener escudado en una estructura lícita un beneficio ilícito, y en el otro caso, si bien tendrá un interés lícito que proteger, se elegirá la vía menos idónea, la más costosa, la más compleja perjudicando a su contraparte y al servicio de justicia en general, ya que dicho accionar también atentará contra la garantía constitucional del debido proceso, y atentará contra el principio de economía procesal.
Es importante destacar que en cualquier campo del derecho procesal puede ejercerse abusivamente un derecho o una facultad o una prerrogativa procesal, o cometerse un acto procesal abusivo, y también puede configurarse en un exceso de poder o en un ejercicio inadecuado de sus facultades por parte del juez, o una desviación en el ejercicio de los mismos, o una falta de cumplimiento por parte del juez de sus deberes que cause un abuso del proceso o un abuso en el proceso, sólo que en algunos campos la Doctrina y la Jurisprudencia han notado que se da con más frecuencia que en otros, como por ejemplo en las recusaciones maliciosas y en recusaciones sistemáticas de los jueces; en las medidas cautelares con fines extorsivos; en la tacha de testigos; en la alongadera de los juicios mediante la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios y de "chicanas" sin razón; en materia de prueba; en la Declaratoria de Pobreza; en los concursos y las quiebras, en lo que la Doctrina llama las "aventuras judiciales"; etc.
Y muchos jueces aún sin normas expresas echan manos de sus atribuciones judiciales implícitas, que son poderes-deberes de los mismos y rechazan "ab initio", "in límine", sin imprimirle trámite alguno a aquellos planteos que son notoriamente improcedentes, y de esta manera se evita la articulación de incidencias carentes de contenido y fundamento, el abuso del ejercicio del derecho de defensa o de contradicción, que sólo apuntan a entorpecer la marcha del proceso y a alongarlo en el tiempo, dilatando así en el dictado de la sentencia. Y de esta manera los jueces no se harán cómplices involuntarios de estas alongaderas obviables en los juicios, ya que el rechazo "in límine" de aquellas articulaciones notoriamente improcedentes, no afectara las garantías constitucionales vinculadas al debido proceso, ya que el derecho de acción es un derecho a acudir a los Tribunales y a ser oído, pero no un derecho a la sustanciación íntegra de lo solicitado cuando el juez advierte "ab initio" que lo se plantea es notoriamente improcedente, y que su único fin es entorpecer la marcha del proceso, y dilatar el mismo en el tiempo.
III. Sujetos del abuso procesal
El proceso civil se desenvuelve con tres sujetos principales, las partes y el juez, por lo tanto pueden ser sujeto activo del abuso procesal de los derechos, facultades, etc., no sólo las partes y sus defensores, sino también el juez. Y todos ellos pueden abusar de los derechos procesales por comisión o por omisión. Así por ejemplo, si frente a la parte que en el proceso realiza un acto procesal abusivo grosero, evidente, el juez no lo sanciona, sino que nada dice como si fuera una suerte de cómplice, es decir que si el juez no cumple con su deber de sancionar a la parte abusadora, según las circunstancias del caso habrá habido una omisión por parte del juez que podrá ser pasible de una sanción, y eventualmente si dicho acto hubiera causado perjuicios podría llegar a ser demandado conjuntamente con la parte abusadora por responsabilidad civil.
Y también pueden ser víctimas del abuso del proceso o en el proceso, todos los sujetos intervinientes en un proceso, sean éstos principales o eventuales.
Además como bien han señalado la Doctrina y la Jurisprudencia, el hecho de que entre la solicitud de la parte de realizar determinado acto procesal abusivo, y la resolución del juez que lo despacha favorablemente, es decir cuando un acto abusivo se realiza luego de que el juez lo ha ordenado, no libera de responsabilidad a la parte que lo solicitó y lo realizó, sino que en todo caso y según las circunstancias particulares de cada caso podría agregar un responsable más del acto procesal abusivo, que sería el juez que hizo lugar a lo solicitado por la parte y toleró la realización de dicho acto procesal abusivo. Es decir que la circunstancia de que el juez haya convalidado el acto de la parte a través de su proveído que ordena la producción del mismo, no libera a la parte de su responsabilidad, sino que eventualmente podría sumar a la responsabilidad que le cabe a la parte abusadora, la que eventualmente le pueda caber al juez.
Pero también los terceros pueden cometer actos procesales abusivos, cabe tener en cuenta que los terceros como "sujetos eventuales en un proceso" según sea su tipo de participación también pueden tener conductas abusivas. Participo de este criterio porque entiendo que el acto procesal es un acto jurídico que emana de las partes, del juez y también de terceros vinculados al proceso, en la medida que está encaminado a crear, modificar, extinguir relaciones procesales, tal como ya lo definiera Eduardo Couture, en "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", p. 202, Ed. Depalma.
IV. La prueba del abuso procesal
Para probar el abuso procesal pueden utilizarse todos los medios de prueba, tanto los expresamente legislados como aquéllos, que por ser más modernos aún no lo están, pero que igualmente pueden ser introducidos válidamente en el proceso, y considero que la carga de la prueba debe imponerse a quien alega que ha sido víctima de un abuso procesal, es decir a quien alega haber sido víctima de un acto procesal abusivo, ya que todo acto procesal como tal goza de presunción de legitimidad, y habrá que destruir esa presunción, y ante la duda por imperio del subprincipio "favor processum" deberá estarse por la validez del acto atacado.
Si bien en principio para que el juez declare que un acto procesal es abusivo, debe ser a pedido del interesado, quien tiene la carga de probar que dicho acto es abusivo, también puede y debe ser declarado de oficio por los jueces, según las circunstancias del caso, lo que deberá ser apreciado por los mismos con suma prudencia y conforme a las reglas de la sana crítica. Ya que la declaración de que un acto procesal es abusivo es de carácter excepcional y ante la duda siempre debe estarse por la validez del acto que se cuestiona.
V. Consecuencias de un acto procesal abusivo
El doctor Jorge Peyrano expresa que por la realización de un acto procesal abusivo pueden darse cuatro órdenes de consecuencias, ya sea en forma acumulativa o alternada, las que analizaré a continuación:
1. La calificación de un Acto Procesal como Abusivo, puede determinar que la facultad correspondiente no pueda ejercitarse válidamente, o por lo menos que no pueda ejercitarse del modo y con los alcances pretendidos por el abusador; y si ese accionar abusivo ya se hubiera llevado a cabo no podrá luego suscitar una posterior situación procesal de desventaja para la víctima de aquél.
2. Otra consecuencia posible, cuando se realiza un acto procesal abusivo, es que se puede sancionar pecuniariamente a la parte abusadora, por ejemplo podría ser que se le impusieran las costas del proceso, aún siendo al vencedor, lo que expresamente prevé el art. 70 del Cód. Procesal Nacional; o que según las circunstancias del caso, se impusieran multas a la parte abusadora o a su letrado, conforme lo establece el art. 45 del citado Código; o que se apliquen multas al abusador y de sanciones administrativas, disciplinarias, como por ejemplo de los Colegios de profesionales a los letrados, tal como lo prevé el art. 24 del Cód. Procesal Civi y Comercial de la Provincia de Santa Fe.
3. Como el Abuso Procesal está prohibido y por lo tanto lo que está prohibido es en definitiva nulo, el acto abusivo, antifuncional podría llegar a ser declarado nulo, es decir que según las circunstancias del caso y de acuerdo a la interpretación prudente que realice el juez del acto abusivo en el proceso en que se ha dado el mismo, podría traer como consecuencia la declaración de nulidad de dicho acto. Para lo cual en el caso del Código Procesal santafesino sería de aplicación lo previsto por los arts. 124, 126 y 127.
4. Y como ya expresé anteriormente el acto abusivo siempre causa un daño procesal, pero también podría causar otros daños y perjuicios resarcibles, es decir que el damnificado podría solicitar la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por dicho acto al abusador, y para que se diera este supuesto, se entiende que debería mediar culpa o dolo por parte del agente que llevó a cabo el acto procesal abusivo. El Cód. Procesal Nacional expresamente prevé esta situación en su art. 208. Y el hecho de que el juez haya decretado el acto solicitado por el abusador, no lo libera de responsabilidad al solicitante del acto, más allá de que eventualmente el magistrado también pueda tener responsabilidad o no; porque el hecho de que el juez haya proveído el acto abusivo solicitado por una parte, eso no lo legaliza, ni le quita su carácter de abusivo, por lo tanto si la parte cometió el acto abusivo, luego de que fue proveído por el juez, esto no la libera de su responsabilidad, sino que según las circunstancias del caso, el juez podrá ser también responsable o podrá no tener responsabilidad alguna en el mismo (13).
Cierta Doctrina sostiene que en lugar de aplicársele multas a la parte abusadora, debería imponerse a la misma una pena de contenido económico que funcionaría como una indemnización tarifada que recibiría la víctima, sin perjuicio de que si el daño fue de mayor entidad solicite por la vía y acción que corresponda la reparación integral de los daños y perjuicios sufridos por la víctima y causados por el abusador.
Por supuesto que también podrían imponerse las costas a los letrados como coautores del acto procesal abusivo o como autores de dichas conductas procesales abusivas, además de penas pecuniarias, y de las sanciones, que les pudieran corresponder por parte de los Colegios Profesionales.
No obstante lo expresado, hoy la Doctrina del Abuso Procesal se encamina no sólo a la sanción de los actos procesales abusivos, sino también a prevenir la comisión de los mismos, y la vía posible para prevenirlos es la declaración de oficio por parte del juez de que un acto es o sería abusivo, y su no despacho, aunque esto deber ser manejado y apreciado con mucha prudencia, cautela y mesura, pero de todos modos es una buena alternativa, sobre todo en algunos campos como por ejemplo en el de las medidas cautelares, en el que se cometen numerosos actos abusivos casi extorsivos.
En principio para que el juez declare que un acto procesal es abusivo, debe ser a pedido del interesado, pero también entiendo que puede y debe ser declarado de oficio, porque el ordenamiento jurídico es un todo y por lo tanto una petición de parte que formalmente encuadra en la letra de ciertas disposiciones de la ley, no puede sin embargo conducir a que el juez la acepte, y la despache si advierte que ello importa una convalidación de un obrar abusivo o antifuncional, y porque es importante que los jueces no estén solo dotados de poderes para sancionar las conductas procesales abusivas, sino que también cuenten con herramientas para evitar su consumación, es decir que cuenten con atribuciones con poderes-deberes para prevenir la realización de estos actos, pero obviamente que todo esto deberá ser aplicado con prudencia, mesura y de manera excepcional, y ante la duda deberá estarse por la validez del acto cuestionado, o por decretar que el mismo se realice.
VI. Conclusiones
El Principio de Proscripción del Abuso del Proceso o en el Proceso, es un verdadero principio procesal con identidad y campo operativo propios, que encuentra su fundamento no sólo porque es una derivación del Principio de Moralidad el cual es aceptado unánimemente por la Doctrina y la Jurisprudencia, y el cual está consagrado normativamente en los Códigos Procesales, sino que también encuentra fundamento en los arts. 16 y 1071 del Cód. Civil, y en la referencia a los Principios Generales del Proceso que algunos Códigos Procesales formulan.
El Principio Procesal que proscribe al Abuso del Proceso o en el Proceso, es un principio que opera en el campo del proceso civil, aunque el legislador no lo haya consagrado expresamente como regla genérica en una norma particular; ya que el proceso es un instrumento para lograr el derecho material prometido por los Códigos y leyes de fondo se haga realidad, es decir para que en cada caso concreto se haga justicia; y este principio procesal reclama consagración legislativa expresa en los Códigos Procesales, y lo ideal sería consagrar el ideario de este principio, un concepto flexible, que pueda adaptarse a las particularidades de cada caso, ya que de lo contrario no permitiría su aplicación a todos aquellos casos en los que se configurara un caso de abuso, y podría limitarse su campo de acción con un grave desmedro para el servicio de justicia. Pero en aquellos campos en los que se dan el mayor número de casos de abusos, deberían incluirse en los Códigos Procesales artículos específicos que prevean sanciones expresas para esos supuestos, lo que facilitaría la tarea del juez y la aplicación en la práctica de este principio en pos de obtener un mejor servicio de justicia y mejores operadores de la misma.
El Principio de Moralidad y el Principio de Proscripción del Abuso del Proceso o en el Proceso son dos principios distintos, y si bien el segundo es una derivación del primero, no debe confundirse con éste, ya que ambos tienen identidad y campos operativos propios.
Debe regir el criterio objetivo funcional para identificar cuando se ha configurado un caso de abuso procesal, y conforme al mismo, éste podrá configurarse tanto por el ejercicio inadecuado, desviado de sus fines de una facultad procesal, de un derecho de acción como de contradicción, ya sea por comisión o por omisión, que pueden realizar las partes y sus letrados, y cualquier sujeto que intervenga en un proceso y también por un incumplimiento de los deberes funcionales de los jueces, y por un exceso o inadecuado ejercicio de las potestades jurisdiccionales de los magistrados, siempre que cause un daño procesalmente computable para la víctima del abuso y por lo tanto deberá generar sanciones para el autor del abuso.
El Acto Procesal Abusivo puede generar diversos tipos de consecuencias, y éstas pueden ser de diversos tipos y pueden darse en forma conjunta, acumulada o alternativamente según las circunstancias del caso, y las mismas pueden ser que: el derecho o la facultad correspondiente no pueda ejercitarse válidamente en el proceso, o que no pueda hacerse en el modo y con los alcances que pretende el abusador, y si el acto procesal abusivo ya se ha concretado, no podrá redundar nunca en una situación procesal posterior de ventaja para el abusador y de desventaja para la víctima de dicho acto; o bien el abusador puede ser sancionado con la imposición de las costas del proceso aunque resulte vencedor, con la imposición de multas o penas pecuniarias a favor de la parte abusada; o puede declararse la nulidad del acto abusivo y antifuncional, según las circunstancias del caso; y en al medida que el acto abusivo, que cause otros daños y perjuicios, además del daño procesal, según las circunstancias del caso, la víctima podrá reclamar al abusador la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por dicho acto, conforme a las normas de la responsabilidad civil, y para éste supuesto sí deberá haber habido dolo o culpa por parte del agente abusador. Y también pueden y deben ser sancionados los letrados de las partes, en la medida en que ellos hayan cometido el acto procesal abusivo, ya sea que lo hayan hecho como autores o como coautores de los mismos.
En principio para que el juez declare que un acto procesal es abusivo, debe ser a pedido del interesado, quien tiene la carga de probar que dicho acto es abusivo, pero también puede y debe ser declarado de oficio por los jueces, según las circunstancias del caso, ya que la Doctrina del Abuso Procesal se encamina no sólo a la sanción de los actos procesales abusivos, sino también a prevenir la comisión de los mismos, y la vía posible para prevenirlos es la declaración de oficio por parte del juez de que un acto sería abusivo, y su no despacho, aunque esto deber ser manejado y apreciado con mucha prudencia; y esto sería muy beneficioso en aquellos campos en los que se registran la mayor cantidad de abusos, y siempre en caso de duda debe estarse por que el acto es válido, regular, se ha sido ejercido funcionalmente y que no se ha configurado un abuso de los derechos procesales.
La construcción de una sociedad de derecho, debe hacerse a partir de valores y son los jueces como guardianes de la Constitución Nacional quienes con sus decisorios, deben marcar el camino a seguir, conciliando la legítima defensa de los intereses particulares con la legítima defensa de los intereses de la sociedad y con el orden y la paz social. Por lo tanto marcar, prevenir y sancionar aquellas conductas abusivas en un proceso, según si ya se han cometido o no actos abusivos en el proceso, es contribuir a lograr un mejor servicio de justicia, un estado de derecho, la paz social y en definitiva a cultivar y desarrollar los más altos valores en una sociedad.
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