FALLO CAPA-CAUTELAR50%AUMENTO

[valabi]

hola gente del foro. Mi pregunta es. para solicitar la medida cautelar del reciente fallo, es necesario recurrir previamente a la instancia administrativa del anses, pedido de reajuste que obvio sale denegado? agradeceria la respuesta, gracias.

hola me punta es la misma que se puede hacer?? si aun no se inicio reajuste?? silvana

[dralopez]

Estimados colegas, introduzco otra duda a esta discusión. Cómo van a resolver el tema honorarios, porque estamos hablando de otra medida distinta a la del juicio principal ordinario, que es por el cuál pactamos un porcentaje de honorarios, por esta medida habra que realizar un trabajo distinto, ya que implica otra fundamentación y otro trámite, me explico??? como lo piensan manejar el tema. Muchas gracias por compartir sus ideas.....

[mgabriela]

hola a todos , tambien adhiero a esta duda...Gracias por compartir experiencias y conocimientos

[valabi]

El texto completo (perdon lo pegue como pude)

Poder Judicial de la Nación
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 72714
CAUSA N° 45666/2008
SALA II
En la ciudad de Buenos Aires, a los 16/10/2009 reunida la Sala Segunda de la Cámara Federal de la Seguridad Social para dictar sentencia en estos autos: "CAPA, NESTOR FERNANDO C/ ANSES Y OTRO S/ REAJUSTES VARIOS"; se procede a votar en el siguiente orden:
EL DOCTOR LUIS RENÉ HERRERO DIJO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de
apelación deducido por el actor a fs. 39/42 contra la resolución de fs. 33/34.
El recurrente –de 74 años de edad- peticionó en la demanda una medida cautelar
innovativa que dispusiera el goce inmediato, efectivo, íntegro y provisorio –es decir, hasta que
se dicte sentencia definitiva en la demanda por reajuste de haberes que promovió contra la
resolución conculcatoria de la ANSeS de fecha 15 de abril de 2008- de la garantía de movilidad
de su prestación jubilatoria.
El magistrado actuante consideró que la medida cautelar solicitada: “… coincide en parte
con la pretensión de fondo … lo cual desvirtúa la naturaleza meramente instrumental del
instituto al convertirse en un medio para arribar precozmente a un resultado al que sólo podría
accederse mediante el correspondiente dictado de una sentencia de mérito, por lo que adquiriría
así un carácter autónomo, impropio de su naturaleza” (v. fs. 33 vta.).
Agrega el sentenciante que: “… corresponde el rechazo de la medida cautelar interpuesta
atento a que por la ´complejidad´ de la causa (sic), corresponde debatir la cuestión planteada
mediante las etapas normales del proceso que a esta causa corresponde imprimir…” (v. fs. 34).
El actor en su memorial de expresión de agravios cuestiona el razonamiento del a-quo;
expresa que no pretende un reajuste de haberes a través de la medida cautelar que impetra,
sino el simple aseguramiento de su derecho alimentario mediante el restablecimiento de la
cuantía real del beneficio oportunamente otorgado. Hay ciertas cuestiones- agrega- que por
elementales y graves deberían ser subsanadas aún de oficio, sin necesidad de que medie
petición de parte, más aún cuando el peligro en la demora afecta un derecho impostergable de
naturaleza alimentaria, poniendo en riesgo cierto la subsistencia de una persona indefensa por
sus condiciones físicas disminuidas como consecuencia de la edad que acusa, y que por esta
única razón carece de aptitudes para ingresar en el mercado laboral y superar el nivel de
pobreza que lo aflige (v. fs. 40 vta.). Para corroborar la veracidad de este relato el señor Néstor
Fernando Capa agrega un recibo de haberes por la suma de $ 1143,50 correspondiente al mes
de mayo de 2008 (v. fs. 4).
Luego de denunciar la falta de actualización de su haber previsional con relación al
incremento de los precios de los productos básicos desde que obtuvo su jubilación, su avanzada
edad (nació el 7 de mayo de 1935: v. fs. 2), y la posibilidad de no hallarse con vida cuando la
justicia le reconozca la integridad de su preciado derecho alimentario, destaca el peligro cierto
que el transcurso del tiempo que demandará la resolución definitiva de esta litis traerá
aparejado que sus derechos constitucionales resultarán burlados de manera irreversible; tales
como los derechos humanos a la subsistencia, a la salud, a la alimentación, a la satisfacción de
sus necesidades básicas, en definitiva, a su calidad de vida digna.
En procura de demostrar el “periculum in mora” que describe de tal guisa, cita un
ajustado párrafo del voto de mi colega de Sala Emilio Lisandro Fernández en la causa “Bachrach,
Marcos c/ANSeS s/Reajustes varios” (expte. N° 511.198/1996, Sentencia de fecha 26 de abril de
2002), el cual avalaría su fundada petición cautelar, a saber: “…No desconozco el masivo y ya
casi incontrolable aumento del grado de litigiosidad que se observa en la actualidad, fomentado
por la actitud de los poderes políticos de utilizar, con manifiesto abuso del derecho a la
jurisdicción, la vía que ella contempla para judicializar y dilatar el pago de las obligaciones que
la Constitución Nacional impone observar (…) Por incomprensible transmutación de las cosas,
paradojalmente quienes ayer fueron artífices de buena parte del producto nacional hoy son los
causantes del déficit público (…) En este sentido –concluye el doctor Fernández- la discusión se
centra no ya prioritariamente en el reconocimiento de un haber jubilatorio acorde con la
situación previsional de cada beneficiario, sino en la preservación del derecho mismo
alimentario.”
Ahora bien, en un precedente análogo al de autos (otorgamiento “provisorio” del “goce
del derecho” alimentario por vía cautelar, mientras continúa el proceso principal), esta Sala
señaló con relación al falaz argumento desestimatorio de la confusión de objetos entre la
demanda y la petición cautelar, lo siguiente: “De consuno con esta línea argumental –y fiel al
axioma que predica que el procedimiento debe operar en función del derecho y no el derecho en
función del procedimiento- va de suyo que no constituye un argumento serio para rechazar la
medida cautelar, que su despacho importa ´entrar de lleno en la cuestión de fondo´, no sólo
porque –como es sabido- en las medidas cautelares sólo se requiere para su procedencia la
´verosimilitud´ y no la ´certeza´ del derecho, sino porque los argumentos que esgrimen los
actores al respecto son tan convincentes, la ley es tan clara y la jurisprudencia tan pacífica, que
se convierte en un ineludible imperativo de justicia restituirle –bien que en forma precaria dada
la etapa temprana en que se halla el proceso- el goce y ejercicio provisorio del derecho
disputado, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva sobre la cuestión de fondo (cf. C.P.C.C.N.
art. 230), trasladando de este modo sobre el Estado incumplidor los efectos perjudiciales de la
demora del proceso –normalmente a cargo del actor- dada la fuerte verosimilitud del obrar
arbitrario de aquel, y, básicamente, la naturaleza alimentaria que revisten las pretensiones
esgrimidas por los accionantes” -cf. C.N. art. 14 bis, 75 inc. 23; idem, “Camacho Acosta Máximo
v. Grafi Graf S.R.L. y otro”, La Ley 1995-E-652, E.D. 176-72, con nota de Augusto Mario
Morello: “La tutela anticipada en la Corte Suprema”- (v. C.F.S.S., Sala II: “Anchorena, Tomás
Joaquín y otros c/ANSeS s/recomposición de haber –Medida cautelar-“, resolución de fecha 19
de abril de 1999; “Lound Angélica Raquel c/Instituto de Servicios Sociales Para Jubilados y
Pensionados s/Amparos y sumarísimos”, Sentencia del 03/12/2007; “Lodato María Rosa
c/ANSeS s/incidente”, Sentencia del 09/04/2008; “Peter, Adolfo c/A.N.S.e.S. s/Medidas
Cautelares, Sentencia del 08/02/2001; “Fernández, José Leónidas c/A.N.S.e.S. s/Incidente”,
Sentencia del 06/12/2001; “De La Cruz, Antonio Ramón c/A.N.S.e.S. s/Jub. y Ret. por
Invalidez”, Sentencia del 24/09/2003); Sala I: “Rodríguez, Raúl Enrique c/A.N.S.e.S. s/Inc. de
Medida Cautelar”, Sentencia del 11/02/1998, entre otros).
En el leading case “Anchorena” los actores habían impugnado mediante una acción de
amparo la arbitraria conducta estatal consistente en omitir el restablecimiento íntegro del
porcentaje de movilidad contemplado en el régimen especial que los cobijaba, pese a que el
plazo de cinco años previsto en el art. 2 de la ley 24.019 que lo redujo transitoriamente y “por
excepción”, había vencido con creces.
El objeto de la pretensión de amparo en la citada causa, por lo mismo, consistía en
desbaratar la abusiva “vía de hecho” de la administración con miras a restablecer el pleno goce
y ejercicio de la garantía constitucional conculcada. Como se puntualizó más arriba, no había
dudas que el plazo legal se hallaba vencido, por lo que la restricción “sine die” de los derechos
alimentarios de los actores devenía a todas luces ilegal y arbitraria, entrañando, por lo mismo,
tal conducta: “… una flagrante y grosera violación al orden jurídico establecido.” (v. Miguel
Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, Ed. Abeledo-Perrot, 3ra. ed. actualizada, T. II,
pág. 213).
La medida cautelar peticionada en “Anchorena”, en cambio, sólo procuraba “asegurar” el
goce y ejercicio efectivo y “provisorio” del derecho alimentario de los accionantes hasta el
dictado del pronunciamiento definitivo, no una declaración fondal de certeza sobre el mismo
(cometido exclusivo y excluyente de la sentencia que pone fin al proceso), por lo que sin riesgo
de incurrir en una evidente falacia y en un grave error jurídico, jamás podría predicarse que
existiera identidad de objetos entre una petición cautelar “asegurativa” y una pretensión
sustancial “declarativa” de derechos (C.P.C.C.N. art. 163 apartado 6°).
En idéntico sentido ha puntualizado Jorge A. Kielmanovich lo siguiente: “Para nosotros, la
pretensión cautelar es también autónoma en el sentido de que ésta no se confunde con la que
constituye la pretensión objeto del proceso contencioso o con la petición que constituye el objeto
del proceso extracontencioso, tal como lo demuestra, precisamente, su procedencia en o para
causas extracontenciosas, en las que, como en el proceso sucesorio, no media un conflicto
intersubjetivo, sino que dichas medidas se adoptan para individualizar y asegurar la
conservación […] de todos los bienes que componen el patrimonio del causante…” […] “… no
concebimos a la pretensión o acción cautelar como la misma acción o pretensión de fondo
deducida en el proceso …” […] “…desde que, una y otra pretensión no son jurídicamente
idénticas, ya que difieren en la causa y, cuanto menos, en la extensión de su objeto mediato…”
[…] “…En resumidas cuentas – concluye este jurista- para nosotros la pretensión cautelar es
distinta de la pretensión o petición que se actúa en el proceso.” (Jorge L.Kielmanovich, J. A.
1999-IV-1033 y sigs.).
En virtud de lo hasta aquí expuesto, no encuentro óbice alguno para acoger, al menos en
lo que al ajuste mensual inmediato de su haber se refiere por el período pretendido, la petición
cautelar formulada por el actor, en tanto en cuanto la misma satisface con holgura los
presupuestos procesales exigidos para su procedencia.
Poder Judicial de la Nación
En efecto, con relación al presupuesto del “peligro en la demora” (“periculum in mora”),
es público y notorio el irrazonable tiempo que insume el proceso previsional y el grave daño que
esta demora le propina al derecho de naturaleza alimentario del actor que por mandato
constitucional debería preservar durante todo su transcurso. El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos – en idéntico sentido - ha dictado una serie de pronunciamientos sancionando a varios
países signatarios del Convenio de Roma por no emitir sus sentencias en un plazo razonable (p.
ej., caso “Milasi”, del 25/06/1987; B.J.C., Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 1988-90 p.
1361; Boletín de Jurisprudencia Constitucional).
También la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado que: “La defensa en
juicio incluye el derecho a obtener un pronunciamiento rápido, dentro de un plazo razonable,
pues la dilación injustificada podría implicar que los derechos pudiesen quedar indefinidamente
sin su debida aplicación en grave perjuicio de quienes lo invocan” (C.S.J.N., “Enderle, José C.
c/ANSeS”, sentencia del 14 de junio de 2001, publ. en J.A. 2002-II-4).
Ahora bien, si la irrazonable demora en el dictado de la sentencia definitiva representa
un agravio irreparable al derecho de defensa en juicio en general, no existe duda que dicho
menoscabo se magnifica y alcanza su máxima expresión, cuando afecta pretensiones de
naturaleza alimentaria, el actor es valetudinario, de edad avanzada, integra un sector
socialmente vulnerable, se halla incapacitado, etc. en cuyos supuestos el “periculum in mora” se
presume en virtud del principio “venter non patitur dilationem” que autoriza al juez a despachar
sin más trámite la providencia cautelar asegurativa del derecho sustancial alimentario en riesgo
de sufrir un daño irreparable (C.P.C.C.N. art. 195, 2do. Párrafo; cf. Piero Calamandrei,
Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, Prólogo de Eduardo J.
Couture, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pág. 45).
Piero Calamandrei –indiscutido pionero y artífice de la tutela anticipatoria por vía
cautelar- ha vaticinado hace más de sesenta años lo que de hogaño representa una tangible
realidad a través de las providencias anticipatorias y autosatisfactivas, a saber: “Se puede, ante
todo, imaginar que, mientras pende o está por iniciarse el juicio ordinario de cognición sobre
una acción de condena dirigida al pago de una suma de dinero todavía no liquidada, el estado
de necesidad urgente en que se encuentra el acreedor (porque se trata, supongamos de un
crédito de naturaleza alimentaria, frente al cual tiene aplicación el principio “venter non patitur
dilationem”), aconseje al juez a reservar de decidir definitivamente, mediante cognición a fondo,
la existencia y el monto del crédito (“an debeatur” y “quantum debeatur”), ordenar mientras
tanto al demandado, para evitar el peligro de que el actor sucumba en la demora del juicio, el
pago inmediato y provisorio de un anticipo, establecido en la medida que, mediante el cálculo de
verosimilitud, se pueda prever inferior a la mayor suma que probablemente resultará debida en
el juicio definitivo. En tal caso –continúa el eminente jurista florentino- la “provisional” asume
indudablemente todos los caracteres de una verdadera providencia cautelar: se pronuncia en vía
de urgencia, para evitar los daños que derivarían del retardo de la providencia principal, y en la
hipótesis, basada sobre cognición sumaria, de que esta providencia se pronunciará en sentido
favorable al actor.” (cf. Piero Calamandrei, ob. cit. pág. 105).
La impecable lógica que exhibe el siguiente razonamiento del célebre procesalista
peninsular, por lo demás, disipa cualquier halo de duda que pudiera empañar la procedencia de
la decisión jurisdiccional anticipatoria en estos supuestos de excepción, y echa suficiente luz
sobre sus irrebatibles fundamentos jurídicos, a saber: “Indudablemente puede haber casos en
los cuales, entre el daño que podría sufrir el titulado acreedor constreñido a no obtener la
satisfacción del crédito hasta el pronunciamiento de la providencia definitiva, y el que podría
sufrir el pretendido deudor constreñido a pagar antes de que exista contra él la declaración de
certeza de la subsistencia del crédito, el primero se presente a priori como de mayor
consideración que el segundo, hasta el extremo de aconsejar una medida cautelar que dé
inmediata satisfacción a una parte de la demanda del actor, cuando todavía pende la cognición
ordinaria sobre la totalidad de la demanda, y, por lo tanto, sobre la parte de la misma que
provisoriamente acoge la medida provisional.” (op. cit. pág. 106).
En total sintonía con lo arriba expresado, el ministro Ricardo L. Lorenzetti señaló en la
sentencia “Itzcovich, Mabel c/ANSeS” (Sentencia del 29 de marzo de 2005), lo siguiente: “La
calificación constitucional de los ancianos como un grupo particularmente vulnerable, incorpora
una regla hermenéutica que no se compadece con la introducción de diferencias que, lejos de
protegerlos, desmejoran su posición jurídica.” (Considerando 11°) […] “Que en particular, el
procedimiento previsional se vincula con personas que, por lo general, han concluido su vida
laboral y, en la mayoría de los casos han supeditado su sustento a la efectiva percepción de los
haberes que les corresponden por mandato constitucional. En consecuencia, el fin protector de
las prestaciones debe ser coherente con una tutela procesal adecuada encaminada a la
protección efectiva que todo derecho merece, atenuada en este supuesto en razón de las
particularidades de la edad avanzada.” (Considerando 12°) […] “Estos principios son recibidos
en la Constitución Nacional, al establecer la regla de la igualdad (art. 16) y justificar la
distribución diferenciada a través de medidas de acción positiva destinadas a garantizar la
igualdad real de oportunidades y el pleno goce de los derechos reconocidos por la Carta Magna y
los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los
niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art. 75 inc. 23, párrafo 1)”
(Considerando 11°).
Con relación al segundo presupuesto que es menester acreditar para la procedencia de la
medida cautelar impetrada por el actor –“verosimilitud del derecho” o “fumu boni iuris”- no
existe duda que el mismo se halla plenamente satisfecho en autos a través de las sentencias
pronunciadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Badaro, Adolfo Valentín
c/ANSeS”, con fecha 8 de agosto de 2006 y 26 de noviembre de 2007, respectivamente, en las
que funda la demanda el accionante.
En la primer sentencia referida, el Alto Tribunal señaló lo siguiente: “… la ausencia de
aumentos en los haberes del demandante no aparece como el fruto de un sistema válido de
movilidad, pues la finalidad de la garantía constitucional en juego es acompañar a las
prestaciones en el transcurso del tiempo para reforzarlas a medida que decaiga su valor con
relación a los salarios de actividad (Fallos: 307:2366). Se sigue de ello que la falta de corrección
en una medida que guarde relación con el deterioro sufrido, como acontece en autos, configura
un apartamiento del mandato del art. 14 bis de la Constitución Nacional.” (Considerando 13º).
Y seguidamente aclaró que: “… la movilidad no es un reajuste por inflación, como
pretende el actor, sino que es una previsión con profundo contenido social referente a la índole
sustitutiva de la prestación jubilatoria, para la cual es menester que su cuantía, que puede ser
establecida de modo diferente según las épocas, mantenga una proporción razonable con los
ingresos de los trabajadores (Fallos: 293:551; 295:674; 297:146; 300:616; 304:180; 305:611,
770, 953; 308:1848 y 310:2212).” (Considerando 14º). A tales efectos exhortó al Poder
Ejecutivo Nacional y al Congreso de la Nación a que en un “plazo razonable” adopten las
medidas a las que se alude en los considerandos precedentes.
Como las respuestas de los poderes exhortados no satisficieron al Alto Tribunal de la
Nación (Decreto 1346/07 y Ley 26.198, art. 45) [La Corte señaló al respecto que: “…aunque los
aumentos fijados evidencian una favorable relación con las correcciones salariales producidas
durante el corriente año, no pueden ser interpretados como que responden al cumplimiento del
deber impuesto por la sentencia del Tribunal, que puso el acento en el deterioro de las
prestaciones jubilatorias durante los años 2002 a 2006…”: v. Considerando 22º], declaró sin
más la inconstitucionalidad del art. 7 inc. 2 de la ley 24.463, dispuso que la prestación del actor
se ajuste, a partir del 1º de enero de 2002 y hasta el 31 de diciembre de 2006, según las
variaciones anuales del índice de salarios, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de
Estadísticas y Censos y ordenó a la ANSeS que abone el nuevo haber y las retroactividades que
surjan de la liquidación, en el plazo previsto por el art. 2 de la ley 26.153, con más los intereses
a la tasa pasiva según el precedente Fallos: 327:3721 (“Spitale”).
Esta concluyente doctrina del Tribunal Cimero sobrepuja con holgura la exigua exigencia
de “verosimilitud” para el despacho favorable de la medida cautelar solicitada, si, como bien
señala Lino E. Palacio, sólo resulta suficiente para ello: “… la comprobación de la apariencia o
verosimilitud del derecho invocado por el actor, en forma tal que, de conformidad con un cálculo
de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarará la certeza de ese
derecho.” (v. Derecho Procesal, Ed. Abeledo Perrot, T. VIII pág. 32).
Qué duda puede caber sobre el resultado probable del juicio por reajuste de haberes
iniciado por el demandante –a estar al aludido “cálculo de probabilidades” del que hablan Lino
E. Palacio y Piero Calamandrei- cuando la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
puntualizado lo siguiente en torno a los efectos jurídicos e institucionales de sus
sentencias:“Este Tribunal ha señalado reiteradamente el deber que tienen las instancias
ordinarias de conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte dictadas en casos similares
(Fallos: 307:1094; 312:2007; 316:221; 318:2060; 319:699; 321:2294), que se sustenta tanto
en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su
consecuencia, como en razones de economía procesal que hacen conveniente evitar todo
dispendio de actividad jurisdiccional (Fallos: 25:364; 212:51 y 160; 256:208; 303:1769;
311:1644 y 2004; 318: 2103; 320: 1660; 321:3201 y sus citas)”. Y también que : “La
interpretación de la Constitución Nacional por parte de la Corte Suprema, tiene autoridad
definitiva para toda la República. Ello impone el reconocimiento de la superior autoridad de que
está institucionalmente investida.” (Fallos 212:51; 245:28)
Poder Judicial de la Nación
El despacho favorable de la medida cautelar solicitada por el actor, por lo demás, no sólo
se funda –como quedó dicho recién- en el estricto cumplimiento de los presupuestos procesales
aludidos, sino que también entraña una respuesta lógica y honesta de la justicia comprometida
con la “ética de los vulnerables” –según la significativa expresión del ministro Ricardo L.
Lorenzetti- a la grave situación de colapso que aflige al fuero federal de la seguridad social en
todas sus instancias, como derivación del pertinaz incumplimiento por parte de la
Administración Nacional de la Seguridad Social (A.N.S.E.S.), de la actualización de los haberes
de los jubilados por el período 2002 a 2006, ordenada por el Alto Tribunal de la Nación en la
causa “Badaro, Adolfo Valentín c/A.N.S.E.S. (sentencia del 26 de noviembre de 2007; v. C.N.
art. 75 inc. 23), que este organismo no puede desconocer –sin incurrir en las graves
inconductas que reprocha el art. 45 del C.P.C.C.N.- en su calidad de única parte demandada en
todos los juicios previsionales (v. gr. desde el 2 de febrero de 2009 hasta el 31 de agosto de
2009, se sortearon y asignaron a los juzgados de primera instancia 63.065 demandas y se
extendieron 30.804 poderes para el inicio de nuevos juicios).
Ello es así, pues la aludida saturación del fuero de la seguridad social sería fácilmente
contrarrestable o revertible a través de la “medida de acción positiva” que se impetra en autos
(C.N. art. 75 inc. 23), pues todo conduce a presumir que el goce efectivo y provisorio de la
garantía constitucional que obtendría el actor por vía cautelar tornaría probablemente
innecesaria la prosecución del proceso principal –o lo reduciría sustancialmente- frente a la
categórica doctrina “Badaro” que presagia con razonable certeza el resultado final de esta causa.
La gravedad institucional que encierra este colapso (que ha ocupado la primera plana de
diversos medios de circulación masiva del país: v. diario La Nación del 17/10/2008, 08/12/2008
02/01/2009, 06/06/09, 26/07/09, entre otros ; “idem”: Diario Clarín del 24/10/2008,
10/11/2008 , 10/02/09, entre otros; editoriales del diario La Nación del 18/08/09 titulada “Un
país sin justicia” y del 15/09/2009 titulada: “Jubilados cada vez más indefensos” , etc.), ha
obligado a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a disponer tres feriados judiciales para que
la Mesa General de Entradas de la Cámara pudiera ponerse al día en el sorteo y asignación de
alrededor de 15.000 demandas que se habían acumulado por este motivo (v. C.S.J.N.
Resoluciones N° 2170/08 del 29 de septiembre de 2008, N° 3566/08 del 30 de diciembre de
2008, y N° 938/09 del 30 de abril de 2009). Sin embargo, este loable propósito no pudo
lograrse pese al esfuerzo del personal afectado a esa tarea, pues en la actualidad alrededor de
10.000 demandas todavía aguardan el sorteo correspondiente para el inicio del proceso (demora
que data del mes de abril del corriente año).
Sentado lo anterior, el último extremo que resta analizar es el vinculado al presupuesto
de la contracautela, también requerido por la ley ritual para la procedencia de la medida
solicitada.
El actor peticiona en la demanda ser eximido de este recaudo en virtud de carecer de
medios económicos para afrontar los costos del presente juicio. No obstante lo cual, ofrece
caución juratoria en los términos del art. 199 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Si bien el Alto Tribunal de la Nación ha expresado que la contracautela “debe ser, en
principio, y salvo supuestos excepcionales, de carácter real o personal y no simplemente
juratoria, con la finalidad de garantizar debidamente los eventuales derechos de aquél contra
quien se traba la medida” (cfr. C.S.J.N., “Distribuidora Química S.A. c/Subsecretaría de Puertos
y Vías Navegables, sentencia del 19 de mayo de 1997), lo cierto es que en el sub examine no
encuentro óbice para admitir la procedencia de la caución ofrecida por la actora, en función de la
fuerte verosimilitud del derecho invocado en la demanda (cf. Lino E. Palacio, Derecho Procesal
Civil, T. VIII, Procesos cautelares y voluntarios, Ed. Abeledo Perrot, imp. 1985, pág. 39 y
abundante jurisprudencia citada en la nota nº 56).
Por otra parte, esta Sala ha señalado en un precedente análogo al de autos lo siguiente:
“La naturaleza alimentaria de la pretensión objeto del proceso constituye el ápice sobre el cual
confluyen los componentes de la reflexión jurídica en el presente caso, como también el criterio
hermenéutico que debe aplicarse, en orden al cual –y a partir de la señalada prosapia
alimentaria de la materia en disputa- deviene razonable y oportuno sustentar la solución en el
principio tutelar contenido en el art. 376 del Código Civil sobre el crédito por alimentos
(exención de contracautela, fianza o caución y efecto devolutivo del recurso de apelación
interpuesto contra la resolución que ordenara el pago de los alimentos provisorios), con sujeción
al cual la doctrina ha coincidido en que las sumas efectivamente percibidas en concepto de
alimentos provisorios serán irrepetibles, salvo en supuestos de dolo comprobado.” (v. Jorge
Joaquín Llambías, Código Civil Anotado, Doctrina-Jurisprudencia, Ed. Abeledo Perrot, T. I, pág.
1.112, parágrafo 3º) (v. C.F.S.S., Sala II, “Peter Adolfo c/ANSeS s/medidas cautelares”,
resolución interlocutoria del 8 de febrero de 2001, entre otras).
Por las razones expuestas, propongo: I) Revocar la resolución interlocutoria de fs.
33/34 vta. en todo cuanto fue materia de agravios; II) Acoger la medida cautelar innovativa
peticionada por el actor en cuanto pretende el ajuste de su haber mensual y rechazarla respecto
del pago anticipado del importe retroactivo que eventualmente le correspondiera; III) Ordenar a
la Administración Nacional de la Seguridad Social que –dentro del mes siguiente a la recepción
de los presentes actuados por parte del juez de grado y bajo apercibimiento de aplicar astreintes
en caso de incumplimiento– adecue el haber jubilatorio del actor hasta alcanzar el incremento
establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Badaro, Adolfo Valentín
c/ANSeS s/reajustes varios”, (Sentencia del 26 de noviembre de 2007), hasta tanto la sentencia
definitiva que oportunamente se dictará, pase en autoridad de cosa juzgada; IV) Previo a la
efectivización de la medida, el actor deberá prestar caución juratoria ante la instancia de origen
dentro de los quince días de ser devueltas las actuaciones al juzgado de origen, y V) Sin costas
de alzada.
LA DOCTORA NORA CARMEN DORADO DIJO:
Disiento con la propuesta formulada por el vocal preopinante.
En autos la parte actora cuestiona el rechazo de la medida cautelar decidida por el Sr.
Juez “a quo” a tenor del escrito obrante a fs. 39/42
Los agravios vertidos se centran en que lo peticionado en autos como medida cautelar
no es un reajuste de haberes sino únicamente se peticiona que se mantenga el poder adquisitivo
(valor real) de la prestación otorgada por el órgano administrativo. Expresa el apelante que
existe una situación de hecho (inflación) que está modificando los alcances de un derecho
adquirido, por ello solicita a partir de la cautelar impetrada que se respete la cuantía real del
beneficio oportunamente otorgado a través de la aplicación de índices publicados en el boletín
oficial. Argumenta asimismo que su parte invocó ilustrativamente “Badaro” y “Cirillo”, como
para establecer el criterio del Superior, no como equivocadamente se considera que se le quiere
dar efecto erga omnes. Diezmar mes a mes, por efecto de la inflación los ingresos del actor de
forma tal que resulte afectada la calidad de vida, de manera irreparable convierten en ilusoria
toda pretensión sujeta al final de la causa. También refiere el apelante que la edad del titular y
el carácter alimentario de los derechos en juego tornan imperiosa la concesión de la cautelar
solicitada. Por último y haciendo referencia a la arbitrariedad de ANSES cuestiona que el
referido organismo denegara el reajuste de su haber previsional con un mero formulario sin
siquiera tener el expediente en esa dependencia al momento de resolver, configurándose una
clara, manifiesta y llana arbitrariedad (ver fs. 41 vta)
Ahora bien, en nuestro derecho positivo, las medidas cautelares no son otra cosa que
una garantía jurisdiccional de la persona o los bienes para tornar eficaces los pronunciamientos
de los Magistrados, lo que explica que sean tres los presupuestos básicos requeridos para su
procedencia: a)verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión
perseguida, o sea la probabilidad de que el derecho exista como cierto, lo que ha dado pie al
brocárdico latino “fumus boni iuris” (humo de buen derecho). Al decir del Dr. Falcón, la
verosimilitud importa que, prima facie, en forma manifiesta aparezca esa probabilidad de
vencer, o que la misma se demuestre mediante un procedimiento probatorio meramente
informativo. Se comprobará analizando los hechos referidos y la documentación acompañada, b)
que exista peligro en la demora, es decir, que el derecho que se va a reclamar se pierda, se
deteriore, o sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso –perículum in mora- y c)
que el sujeto activo de la medida otorgue contracautela, a fin de responder por los daños
patrimoniales que una medida de tal importancia pueda causar (conf. crit. Falcón Enrique M.
“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” T° II p. 234 y cc; Fenochietto, Carlos Eduardo y
Arazi, Roland “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación T° I p.664 y cc; Palacio, Lino E.
“Manual del Derecho Procesal Civil” p. 772 y sgtes; Couture, Eduardo J. “Fundamentos del
Derecho Procesal Civil” p. 320)
En el caso de autos no encuentro configurada la verosimilitud del derecho que se invoca.
Ello es así pues el único elemento probatorio incorporado a la causa lo constituye una
fotocopia simple de constancia de pago, a través del Banco Piano SA, del haber previsional
correspondiente a mayo de 2.009 por un total de $ 1.143,50. Coincido con lo expresado con el
titular de autos en cuanto a lo exiguo del haber de pasividad que se le abona pero no encuentro
elemento probatorio, ni ofrecimiento del mismo que conduzca a la aplicación de algún índice a
efectos de mejorar su haber. Más aun si se tienen presentes los términos de la expresión de
agravios donde en forma expresa cuestiona al Magistrado anterior en grado argumentando que
su parte solo invocó ilustrativamente los fallos Badaro y Cirillo, como para establecer el criterio
Poder Judicial de la Nación
del Superior.
Con respecto al segundo de los requisitos exigidos por la doctrina para la adopción de
una medida cautelar, entiendo que tampoco habría peligro en la demora por cuanto el
peticionante goza de un beneficio previsional, es decir, no se encuentra marginado del sistema y
lo que se discute en verdad es el “quantum” ó magnitud económica de su derecho, extremo que
requerirá también de elementos probatorios, que no obran en la causa. Entiendo prudente
destacar que el propio apelante cuestiona el accionar de Anses precisamente porque resolvió la
causa sin siquiera requerir las actuaciones administrativas (ver fs. 41 vta.).
Debe señalarse que la viabilidad de las medidas cautelares se halla supeditada a que se
demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora y que, dentro de
aquéllas, la innovativa –como la solicitada en autos- es una decisión de carácter excepcional
toda vez que altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado , habida
cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto de la decisión final que
recaiga en la causa, lo cual justifica una mayor prudencia y exigencia en la apreciación de los
recaudos que hacen a su admisión (Confr. Fallos: 316:1833; 319:1069).-
Considero pues, que de acuerdo a lo resuelto por la Corte Suprema en Fallos 324:291,
no se satisface el primer requisito de las cautelares, es decir, el “fomus bonis iuris”, dentro de
reducido marco cognoscitivo de dichas medidas.-
Por lo demás , enmarcar una solicitud de reajuste dentro de este peculiar esquema,
vulneraría – a mi juicio y salvo la existencia de prueba concluyente, lo cual no encuentro aquí
acreditado- elementales reglas del debido proceso adjetivo, que tienen jerarquía constitucional.-
Cabe recordar que dichas reglas benefician no sólo al actor dentro del proceso judicial,
sino también al demandado, y constituyen garantías que fluyen – para ambas partes
contendientes (arg. art. 15, ley 24.463)- del art. 18 de la Constitución Nacional.-
Es apropiado recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación al pronunciarse en
la causa “Itzcovich c/ANSES” sent. del 29/03/05 dejó sin sustento constitucional el recurso
ordinario de apelación ante el Superior, en materia previsional, simplificando los trámites
referentes a este tipo de causa e intentando conciliar los principios de seguridad y celeridad sin
que resulte, a mi juicio, conveniente innovar en la materia mediante medidas precautorias,
como la peticionada en autos.
En el caso que nos ocupa el titular persigue la implementación de un mecanismo que
permita mantener el poder adquisitivo de su haber de pasividad que, precisamente, no es un
ajuste por inflación sino, al decir del Supremo Tribunal, una previsión con profundo contenido
social referente a la índole sustitutiva de la prestación jubilatoria, para la cual es menester que
su cuantía que puede ser establecida de modo diferente según las épocas, mantenga una
proporción razonable con los ingresos de los trabajadores (Fallos 293:551; 295:674; 297:146;
304:616; 304:180; 305:611, 770, 953; 308:1848 y 310:2212), conforme argumentos
expresados por el Superior in re “Badaro, Adolfo Valentín c/Anses s/Reajustes Varios” sent. del
08/08/06 , pero ello no implica que resulte apropiado que el Tribunal fije sin más la movilidad
que cabe reconocer en la causa, pues la trascendencia de esa resolución y las actuales
condiciones económicas requieren de una evaluación cuidadosa y medidas de alcance general y
armónica debido a la complejidad de la gestión del gasto público y las múltiples necesidades
que está destinado a satisfacer.
En idéntica línea de pensamiento la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dictado
la Acordada N° 36 del 9 de septiembre del corriente año en virtud de la cual se dispone la
creación, en el ámbito de la Secretaría General de Administración, de una “Unidad de Análisis
Económico” . A lo largo de su articulado refiere que establecerá en los casos concretos los
alcances jurídicos de normas que aludan a “….jubilaciones y pensiones….” (art. 2) .
Comentando dicha disposición , el Prof. Dr. Walter Carnota expresó: “…Las decisiones que
adopta el Tribunal en estas materias tienen influencia en el desenvolvimiento económico del
país, que debe ser adecuadamente ponderado, como también lo debe ser el estudio de los
indicadores a la hora de medir la trascendencia de una sentencia….Cuanta más información –
económica, consecuencialista, comparativa- dispongan los jueces de la Corte, estarán mejor
posicionados para poder realizar el derecho sobre bases firmes y no sobre quimeras…” (ver
citado autor “El Dial.com.ar-DC11C3).-
Correspondiéndose con esta temática el Prof. Dr. Juan Vicente Sola sostiene : “… la
Acordada 36/09 constituye una de las reformas más importantes en la decisión judicial.- La
unidad de análisis económico deberá realizar estudios positivos y normativos, tanto micro como
macro económicos, y también una adecuada valoración de las consecuencias, como de los
medios elegidos para cumplirlas. A través del análisis de costo beneficio otorgará a los jueces la
información necesaria para dar contenido al control de razonabilidad. Interpreta el mandato
constitucional de manera que las sentencias futuras se dicten en un marco de información
adecuado. El análisis económico del derecho supone el estudio de las consecuencias de las
normas jurídicas ya sean leyes, reglamentos o sentencias. … Podría definirse en términos muy
generales el análisis económico del derecho como ”tomarse las consecuencias seriamente”,
según la expresión elocuente de Robert Cooter. Esta idea coincide con la “ética de la
responsabilidad” de Max Weber. La importancia del análisis de las consecuencias de los actos
jurídicos es claramente reconocida en los considerandos de la Acordada “…no debe prescindirse
de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los
índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el
sistema en que está engarzada la norma” (Fallos: 302:1284). La Corte menciona el “juicio de
ponderación que debe realizarse entre el objetivo buscado y los medios elegidos para
cumplirlo…” (LL, publicación del 25-9-09, pág. 1 a 4 inclusive).- (Lo destacado me pertenece).-
El Juez debe ser cauto y prudente en esta materia más que en ninguna otra, tratando de
no estimular la aventura por la presión que ejerce la traba de la medida(Confr. Roland Arazi,
Derecho Procesal Civil y Comercial, Parte General y Especial Segunda Edición Ampliada, Ed.
Astrea,pág. 557, pto.429)
Es conveniente recordar que en numerosas ocasiones ha expresado el Supremo Tribunal
que los cambios en las circunstancias pueden hacer que la solución legal, correcta en un
comienzo, se torne irrazonable y cuando ello sucede el cumplimiento de la garantía en juego
atañe también a los restantes poderes públicos que deberán hacer prevalecer el espíritu
protector que anima a dicho precepto, dentro del marco que exigen las diversas formas de
justicia (Fallos 301:319; 310:2212 y causa “Vizzotti, Carlos Alberto c/Amsa SA s/Despido” sent.
del 14/09/04) .-
Corresponde agregar que el legislador dispuso un molde procesal específico, normado por
el citado art. 15 de la ley 24.463 y normas subsiguientes, del que no cabe prescindir por parte
de los jueces salvo que medie expresa declaración de inconstitucionalidad. Sucede que el
sistema de garantías constitucionales está orientado a proteger los derechos y no a
perjudicarlos; de ahí que lo esencial es que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo
que se logra con la justicia según la ley, respetando las limitaciones formales- sin hacer
prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar también que en las formas se
realizan las esencias.- ( Fallos 315:106).-
Ensanchar el obrar jurisdiccional por medio de cautelares en materia de adecuación de
haberes, implicaría “prima facie” extender la actividad de los magistrados judiciales más allá de
lo previsto por el legislador, creando una suerte de “jurisdicción de equidad” que vulneraría
elementales pautas de seguridad jurídica.-
En esta línea , la cautelar innovativa configura así la llamada “tutela anticipada”, cuya
finalidad estriba no en asegurar el objeto del proceso o la eficacia de la sentencia, función
típicamente cautelar, sino en adelantar total o parcialmente la pretensión contenida en la
demanda cuando de la satisfacción de tal pretensión urgente deriva un perjuicio irreparable .-
(Gozaíni Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado”, Buenos
Aires, LL, T I, pág. 564).-
En la medida en que el ordenamiento jurídico ofrezca mecanismos procesales para
resolver la contienda, estimo que no se puede argumentar la existencia de un daño sin
reparación ulterior, sino de pretensiones procesales que exigen su alegación y demostración en
juicio.-
Por último, y con referencia a la tercera exigencia legal que se impone para la
procedencia de una medida cautelar, salvo la juratoria , no podría exigírsele al peticionante
ningún tipo de contracautela de orden patrimonial (es más así lo manifiesta a fs.26 vta./27) lo
que torna inconveniente un anticipo de jurisdicción en causas como la sometida a estudio.
Por lo expuesto entiendo corresponde el rechazo de la medida cautelar peticionada.
Así lo voto.
EL DOCTOR EMILIO LISANDRO FERNANDEZ DIJO:
La viabilidad de las medidas precautorias se encuentra supeditada a que se demuestre
tanto la verosimilitud del derecho invocado como el peligro en la demora (art. 230 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación). Por consiguiente, aquellas que tengan en mira alterar el
estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, en la medida que configuran un
anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, ameritan máxima prudencia
al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad.
La cautelar pretendida se incluye en una demanda de reajuste que involucra diversos
Poder Judicial de la Nación
aspectos en torno del haber previsional del titular. La procedencia o no de todos los temas
sometidos a litigio, ha de ponderarse a lo largo del proceso, por lo que he de acotar mi decisión
a determinar si el reconocimiento de la aplicación del precedente Badaro, implica, en realidad,
un adelantamiento de la decisión final, por lo menos en parte, y de ser ello así, si se justifica tal
decisión.
Como es sabido, y lo manifiesta reiteradamente el Tribunal Cimero “La finalidad del
proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un
proceso y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un
conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de
un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que
permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas
circunstancias que rodean toda relación jurídica, pues si estuviese obligado a extenderse en
consideraciones al respecto, peligraría la carga que pesa sobre él de no prejuzgar” (CSJN,
“Municipalidad de San Luis c/San Luis, Provincia de s/acción declarativa de certeza”, sent. del
11/07/2007; Fallos 330:3126).
La pretensión, como se ha dicho, consiste en la aplicación de un precedente del Superior
Tribunal de la Nación, cuya imperatividad ha sido ampliamente receptada en las causas en que
se debaten reajustes previsionales, e incluso ANSES es consciente en la futilidad de su
resistencia, en no pocas ocasiones, dado que no apela o directamente desiste del recurso, en
causas en las que ese precedente es aplicado. Es importante destacar en este sentido, lo
dispuesto por la Resolución N° 955/2008, cuyo artículo 7° dispone expresamente: “Autorízase a
la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) a consentir las movilidades
dispuestas por las sentencias, con ajuste a la doctrina sentada por el Superior Tribunal en el
precedente B. 675 XLI” Badaro, Adolfo Valentín c/ Anses S/ reajustes varios”.
Es indiscutida, pues, la autoridad de este fallo, y la consistencia de los argumentos que lo
fundamentan en cuanto a la situación económica social y los beneficios previsionales.
No es ocioso reiterar lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
torno de la operatividad de dicho precedente: “La Constitución Nacional ha reconocido el
derecho a la movilidad no como un enunciado vacío que el legislador puede llenar de cualquier
modo, sino que debe obrar con el objeto de darle toda su plenitud, que no es otra que la de
asegurar a los beneficiarios el mantenimiento de un nivel de vida acorde con la posición que
tuvieron durante sus años de trabajo -Del precedente "Badaro", al que remitió la Corte
Suprema-” (CSJN XLIII; RHE “Rey, Juan c/Administración Nacional de la Seguridad Social” sent.
del 28/05/2008).
“Las objeciones respecto a la omisión del Congreso de dictar normas que fijen un método
de movilidad suscitan cuestión federal ya que el propio Tribunal, a la luz de los cambios
económicos que se fueron operando en el país desde el año 2002, revisó la doctrina elaborada
en al causa "Heit Rupp" y se pronunció sobre el fondo de asunto en la causa "Badaro”(CSJN C.
1318. XLIII; RHE “Carutti, Myriam Guadalupe s/Administración Nacional de la Seguridad Social”
19/02/2008).
Un argumento a contrario, que conlleve a la no aplicación del caso Badaro, como pauta
de reajuste en el acotado período de tiempo que involucra, no parece probable, a priori, sobre
todo si una visión general de las actuaciones pone en evidencia la existencia de los elementos
indispensable para su concesión, beneficio previsional y su devengamiento durante el lapso que
señala el precedente. Tanto más si, la propia Corte, ha destacado que el reconocimiento de este
ajuste, queda subordinado a los descuentos de los incrementos que pudieran haberse otorgado.
“Corresponde declarar admisible el recurso extraordinario y disponer que la movilidad por
el lapso indicado en el fallo "Badaro" se practique de conformidad con el índice allí fijado, salvo
que los incrementos dispuestos por los decretos del Poder Ejecutivo durante igual período
arrojasen una prestación superior, en cuyo caso deberá estarse a su resultado” ( CSJN R. 1179.
XXXIX; ROR “Rataus, Mario c/ANSeS s/reajustes varios”, sent. del 08/07/2008, Fallos:
331:1620; en igual sentido, V. 108. XLIII; RHE “Velázquez, José María c/Administración
Nacional de la Seguridad Social”, sent. del 22/07/2008, Fallos: 331:1672).
Ello así, no cabe duda, a mi ver, de la verosimilitud del derecho invocado.
Resta determinar si, para otorgar ese ajuste, es necesario aguardar el dictado de la
sentencia definitiva, o bien es factible su adelantamiento mediante la cautelar solicitada.
En concreto, cuál es el peligro en la demora, que habilitaría junto con aquel, a dicho
reconocimiento de la cautelar peticionada.
El peligro en la demora ha sido definido por nuestro Tribunal Cimero en numerosos
fallos: “El examen de la concurrencia del peligro irreparable en la demora exige una apreciación
atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que
pudieran llegar a producir los hechos que se pretende evitar pueden restar eficacia al ulterior
reconocimiento del derecho en juego, originado por la sentencia dictada como acto final y
extintivo del proceso” (CSJN N. 308. XLI; ORI “Neuquén, Provincia del c/Estado Nacional
(Ministerio del Interior) s/medida cautelar —incidente sobre medida cautelar— IN1”, sent. del
26/09/2006, Fallos: 329:4161).
Ahora bien, en materia previsional, esa realidad comprometida se encuentra definida por
la propia Constitucional Nacional, y los Tratados Internacionales que han sido a ella
incorporados.
“Los tratados internacionales vigentes, lejos de limitar o condicionar los principios básicos
de interpretación acerca de la naturaleza sustitutiva que tienen las prestaciones previsionales,
obligan a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el progreso y plena efectividad de
los derechos humanos, compromiso que debe ser inscripto, además, dentro de las amplias
facultades legislativas otorgadas por el art. 75, inc. 23, de la Ley Fundamental, reformada en
1994, con el fin de promover mediante acciones positivas el ejercicio y goce de los derechos
fundamentales reconocidos, en particular, a los ancianos” (L.L. 20-05-05, nro. 108.934, con
notas. L.L. 24-05-05, nro. 108.943, nota al fallo. L.L. 01-06-05, nro. 108.980, nota al fallo. E.D.
02-06-05, nro 53.383. S. 2758. XXXVIII. “Sánchez, María del Carmen c/ ANSeS s/ reajustes
varios”, sent. del 17/05/2005, Fallos: 328:1602).
La protección ineludible a la ancianidad, (C.N. art. 75 inc. 23) conlleva necesariamente a
que la misma sea oportuna. La exigencia de una justicia efectiva y rápida, principio elemental
de toda materia sometida a litigio, cobra especial relevancia en el caso de los pasivos, donde el
transcurso del tiempo es un factor trascendente y constituye un elemento esencial de la decisión
judicial. De nada sirve el ajuste de un haber previsional, cuando ya no exista quien habrá de
recibirlo.
No obstante la naturaleza alimentaria de los temas que se debaten, la magnitud de la
litigiosidad en esta materia, que por su notoriedad hace innecesaria su reiteración, la secuencia
necesaria que han de seguir los procesos incoados, sumado ello a la actitud no pocas veces
dilatoria del organismo previsional para cumplir con la manda judicial, en casos dirimidos de
larga data, llevan necesariamente a la conclusión de que, aguardar una sentencia definitiva y su
ejecución, no será trámite rápido ni fácil para el accionante.
Se ha sostenido que el peligro en la demora como aval para la concesión de la medida
cautelar debe existir en forma fehaciente, juzgado de acuerdo a un criterio objetivo o derivar de
hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros. En el específico marco de humanidad en
que se inserta la acción judicial de naturaleza alimentaria el peligro en la demora no es material,
sino vital, es la vida misma del actor que se apaga frente a la penuria que es sortear el laberinto
procesal a que lo somete el Estado. No tengo duda que ante la íntima evidencia de un derecho,
que se envilece en su poder de compra, el peligro en la demora, se deriva de la propia
naturaleza humana .Por lo tanto, aun cuando pudiera objetarse la cautelar, desde una
perspectiva procesal ortodoxa enraizada en los abstractos fines de la precaución, a mi ver,
existe un bien jurídico mayor a resguardar por sobre la mera formalidad, que no es otro que un
deber moral que legitima a un orden justo en cuanto rescata a la dignidad del hombre como
objeto del derecho y también existe un deber ético del ejercicio judicial que como magistrado no
puedo desconocer, frente un requerimiento de naturaleza alimentaria.
En consecuencia, no observo cuál puede ser el impedimento legal de autorizar el ajuste
que propicia el precedente Badaro al actor, por la vía cautelar, en tanto la aplicación de esta
doctrina judicial no hará más que permitir una adecuación del beneficio a parámetros
equitativos y pacíficamente aceptados. Máxime que, como se ha dicho, nada impide el
descuento de los incrementos dispuestos por los decretos del Poder Ejecutivo, durante el lapso
comprendido entre el 1 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2006, si arrojasen una
prestación superior, en cuyo caso deberá estarse a su resultado.
Lo dispuesto comprende únicamente el ajuste del haber para su cobro mensual futuro y
no genera el derecho a reclamar monto retroactivo alguno, quedando las sumas que se otorgan
en razón del presente, a cuenta de lo adeudado, según la decisión final de la causa. Esto sólo
desvanece el planteo que hacer lugar a la cautelar pedida, significaría un adelanto de la
jurisdicción sobre el fondo.
Para el supuesto de que por sentencia definitiva, en lo principal se resolviera a contrario
de lo señalado, ANSES queda autorizada a efectuar los descuentos de los importes que se hayan
otorgado en más a raíz de la aplicación del caso Badaro,
En razón de lo precedentemente señalado, y el carácter alimentario de la prestación,
considero que se debe imponer como contracautela, caución juratoria, la que deberá ser
prestada ante el magistrado interviniente una vez firme la decisión de la alzada, y dentro de los
Poder Judicial de la Nación
quince días de ser devueltas las actuaciones al juzgado de origen.
Por lo expuesto, adhiero a la solución propiciada en el voto que encabeza el
pronunciamiento.
A mérito de lo que resulta del voto de la mayoría, el tribunal RESUELVE: I) Revocar la
resolución interlocutoria de fs. 33/34 vta. en todo cuanto fue materia de agravios; II) Acoger la
medida cautelar innovativa peticionada por el actor en cuanto pretende el ajuste de su haber
mensual y rechazarla respecto del pago anticipado del importe retroactivo que eventualmente le
correspondiera; III) Ordenar a la Administración Nacional de la Seguridad Social que –dentro del
mes siguiente a la recepción de los presentes actuados por parte del juez de grado y bajo
apercibimiento de aplicar astreintes en caso de incumplimiento– adecue el haber jubilatorio del
actor hasta alcanzar el incremento establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
la causa “Badaro, Adolfo Valentín c/ANSeS s/reajustes varios”, (Sentencia del 26 de noviembre
de 2007), hasta tanto la sentencia definitiva que oportunamente se dictará, pase en autoridad
de cosa juzgada; IV) Previo a la efectivización de la medida, el actor deberá prestar caución
juratoria ante la instancia de origen dentro de los quince días de ser devueltas las actuaciones al
juzgado de origen, y V) Sin costas de alzada.
Regístrese. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
NORA CARMEN DORADO EMILIO LISANDRO FERNÁNDEZ LUIS RENÉ HERRERO
JUEZ DE CÁMARA JUEZ DE CÁMARA JUEZ DE CÁMARA
Ante mí:
AMANDA LUCIA PAWLOWSKI
SECRETARIA DE CAMARA

okkk

[valabi]

El texto completo (perdon lo pegue como pude)

Poder Judicial de la Nación
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 72714
CAUSA N° 45666/2008
SALA II
En la ciudad de Buenos Aires, a los 16/10/2009 reunida la Sala Segunda de la Cámara Federal de la Seguridad Social para dictar sentencia en estos autos: "CAPA, NESTOR FERNANDO C/ ANSES Y OTRO S/ REAJUSTES VARIOS"; se procede a votar en el siguiente orden:
EL DOCTOR LUIS RENÉ HERRERO DIJO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de
apelación deducido por el actor a fs. 39/42 contra la resolución de fs. 33/34.
El recurrente –de 74 años de edad- peticionó en la demanda una medida cautelar
innovativa que dispusiera el goce inmediato, efectivo, íntegro y provisorio –es decir, hasta que
se dicte sentencia definitiva en la demanda por reajuste de haberes que promovió contra la
resolución conculcatoria de la ANSeS de fecha 15 de abril de 2008- de la garantía de movilidad
de su prestación jubilatoria.
El magistrado actuante consideró que la medida cautelar solicitada: “… coincide en parte
con la pretensión de fondo … lo cual desvirtúa la naturaleza meramente instrumental del
instituto al convertirse en un medio para arribar precozmente a un resultado al que sólo podría
accederse mediante el correspondiente dictado de una sentencia de mérito, por lo que adquiriría
así un carácter autónomo, impropio de su naturaleza” (v. fs. 33 vta.).
Agrega el sentenciante que: “… corresponde el rechazo de la medida cautelar interpuesta
atento a que por la ´complejidad´ de la causa (sic), corresponde debatir la cuestión planteada
mediante las etapas normales del proceso que a esta causa corresponde imprimir…” (v. fs. 34).
El actor en su memorial de expresión de agravios cuestiona el razonamiento del a-quo;
expresa que no pretende un reajuste de haberes a través de la medida cautelar que impetra,
sino el simple aseguramiento de su derecho alimentario mediante el restablecimiento de la
cuantía real del beneficio oportunamente otorgado. Hay ciertas cuestiones- agrega- que por
elementales y graves deberían ser subsanadas aún de oficio, sin necesidad de que medie
petición de parte, más aún cuando el peligro en la demora afecta un derecho impostergable de
naturaleza alimentaria, poniendo en riesgo cierto la subsistencia de una persona indefensa por
sus condiciones físicas disminuidas como consecuencia de la edad que acusa, y que por esta
única razón carece de aptitudes para ingresar en el mercado laboral y superar el nivel de
pobreza que lo aflige (v. fs. 40 vta.). Para corroborar la veracidad de este relato el señor Néstor
Fernando Capa agrega un recibo de haberes por la suma de $ 1143,50 correspondiente al mes
de mayo de 2008 (v. fs. 4).
Luego de denunciar la falta de actualización de su haber previsional con relación al
incremento de los precios de los productos básicos desde que obtuvo su jubilación, su avanzada
edad (nació el 7 de mayo de 1935: v. fs. 2), y la posibilidad de no hallarse con vida cuando la
justicia le reconozca la integridad de su preciado derecho alimentario, destaca el peligro cierto
que el transcurso del tiempo que demandará la resolución definitiva de esta litis traerá
aparejado que sus derechos constitucionales resultarán burlados de manera irreversible; tales
como los derechos humanos a la subsistencia, a la salud, a la alimentación, a la satisfacción de
sus necesidades básicas, en definitiva, a su calidad de vida digna.
En procura de demostrar el “periculum in mora” que describe de tal guisa, cita un
ajustado párrafo del voto de mi colega de Sala Emilio Lisandro Fernández en la causa “Bachrach,
Marcos c/ANSeS s/Reajustes varios” (expte. N° 511.198/1996, Sentencia de fecha 26 de abril de
2002), el cual avalaría su fundada petición cautelar, a saber: “…No desconozco el masivo y ya
casi incontrolable aumento del grado de litigiosidad que se observa en la actualidad, fomentado
por la actitud de los poderes políticos de utilizar, con manifiesto abuso del derecho a la
jurisdicción, la vía que ella contempla para judicializar y dilatar el pago de las obligaciones que
la Constitución Nacional impone observar (…) Por incomprensible transmutación de las cosas,
paradojalmente quienes ayer fueron artífices de buena parte del producto nacional hoy son los
causantes del déficit público (…) En este sentido –concluye el doctor Fernández- la discusión se
centra no ya prioritariamente en el reconocimiento de un haber jubilatorio acorde con la
situación previsional de cada beneficiario, sino en la preservación del derecho mismo
alimentario.”
Ahora bien, en un precedente análogo al de autos (otorgamiento “provisorio” del “goce
del derecho” alimentario por vía cautelar, mientras continúa el proceso principal), esta Sala
señaló con relación al falaz argumento desestimatorio de la confusión de objetos entre la
demanda y la petición cautelar, lo siguiente: “De consuno con esta línea argumental –y fiel al
axioma que predica que el procedimiento debe operar en función del derecho y no el derecho en
función del procedimiento- va de suyo que no constituye un argumento serio para rechazar la
medida cautelar, que su despacho importa ´entrar de lleno en la cuestión de fondo´, no sólo
porque –como es sabido- en las medidas cautelares sólo se requiere para su procedencia la
´verosimilitud´ y no la ´certeza´ del derecho, sino porque los argumentos que esgrimen los
actores al respecto son tan convincentes, la ley es tan clara y la jurisprudencia tan pacífica, que
se convierte en un ineludible imperativo de justicia restituirle –bien que en forma precaria dada
la etapa temprana en que se halla el proceso- el goce y ejercicio provisorio del derecho
disputado, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva sobre la cuestión de fondo (cf. C.P.C.C.N.
art. 230), trasladando de este modo sobre el Estado incumplidor los efectos perjudiciales de la
demora del proceso –normalmente a cargo del actor- dada la fuerte verosimilitud del obrar
arbitrario de aquel, y, básicamente, la naturaleza alimentaria que revisten las pretensiones
esgrimidas por los accionantes” -cf. C.N. art. 14 bis, 75 inc. 23; idem, “Camacho Acosta Máximo
v. Grafi Graf S.R.L. y otro”, La Ley 1995-E-652, E.D. 176-72, con nota de Augusto Mario
Morello: “La tutela anticipada en la Corte Suprema”- (v. C.F.S.S., Sala II: “Anchorena, Tomás
Joaquín y otros c/ANSeS s/recomposición de haber –Medida cautelar-“, resolución de fecha 19
de abril de 1999; “Lound Angélica Raquel c/Instituto de Servicios Sociales Para Jubilados y
Pensionados s/Amparos y sumarísimos”, Sentencia del 03/12/2007; “Lodato María Rosa
c/ANSeS s/incidente”, Sentencia del 09/04/2008; “Peter, Adolfo c/A.N.S.e.S. s/Medidas
Cautelares, Sentencia del 08/02/2001; “Fernández, José Leónidas c/A.N.S.e.S. s/Incidente”,
Sentencia del 06/12/2001; “De La Cruz, Antonio Ramón c/A.N.S.e.S. s/Jub. y Ret. por
Invalidez”, Sentencia del 24/09/2003); Sala I: “Rodríguez, Raúl Enrique c/A.N.S.e.S. s/Inc. de
Medida Cautelar”, Sentencia del 11/02/1998, entre otros).
En el leading case “Anchorena” los actores habían impugnado mediante una acción de
amparo la arbitraria conducta estatal consistente en omitir el restablecimiento íntegro del
porcentaje de movilidad contemplado en el régimen especial que los cobijaba, pese a que el
plazo de cinco años previsto en el art. 2 de la ley 24.019 que lo redujo transitoriamente y “por
excepción”, había vencido con creces.
El objeto de la pretensión de amparo en la citada causa, por lo mismo, consistía en
desbaratar la abusiva “vía de hecho” de la administración con miras a restablecer el pleno goce
y ejercicio de la garantía constitucional conculcada. Como se puntualizó más arriba, no había
dudas que el plazo legal se hallaba vencido, por lo que la restricción “sine die” de los derechos
alimentarios de los actores devenía a todas luces ilegal y arbitraria, entrañando, por lo mismo,
tal conducta: “… una flagrante y grosera violación al orden jurídico establecido.” (v. Miguel
Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, Ed. Abeledo-Perrot, 3ra. ed. actualizada, T. II,
pág. 213).
La medida cautelar peticionada en “Anchorena”, en cambio, sólo procuraba “asegurar” el
goce y ejercicio efectivo y “provisorio” del derecho alimentario de los accionantes hasta el
dictado del pronunciamiento definitivo, no una declaración fondal de certeza sobre el mismo
(cometido exclusivo y excluyente de la sentencia que pone fin al proceso), por lo que sin riesgo
de incurrir en una evidente falacia y en un grave error jurídico, jamás podría predicarse que
existiera identidad de objetos entre una petición cautelar “asegurativa” y una pretensión
sustancial “declarativa” de derechos (C.P.C.C.N. art. 163 apartado 6°).
En idéntico sentido ha puntualizado Jorge A. Kielmanovich lo siguiente: “Para nosotros, la
pretensión cautelar es también autónoma en el sentido de que ésta no se confunde con la que
constituye la pretensión objeto del proceso contencioso o con la petición que constituye el objeto
del proceso extracontencioso, tal como lo demuestra, precisamente, su procedencia en o para
causas extracontenciosas, en las que, como en el proceso sucesorio, no media un conflicto
intersubjetivo, sino que dichas medidas se adoptan para individualizar y asegurar la
conservación […] de todos los bienes que componen el patrimonio del causante…” […] “… no
concebimos a la pretensión o acción cautelar como la misma acción o pretensión de fondo
deducida en el proceso …” […] “…desde que, una y otra pretensión no son jurídicamente
idénticas, ya que difieren en la causa y, cuanto menos, en la extensión de su objeto mediato…”
[…] “…En resumidas cuentas – concluye este jurista- para nosotros la pretensión cautelar es
distinta de la pretensión o petición que se actúa en el proceso.” (Jorge L.Kielmanovich, J. A.
1999-IV-1033 y sigs.).
En virtud de lo hasta aquí expuesto, no encuentro óbice alguno para acoger, al menos en
lo que al ajuste mensual inmediato de su haber se refiere por el período pretendido, la petición
cautelar formulada por el actor, en tanto en cuanto la misma satisface con holgura los
presupuestos procesales exigidos para su procedencia.
Poder Judicial de la Nación
En efecto, con relación al presupuesto del “peligro en la demora” (“periculum in mora”),
es público y notorio el irrazonable tiempo que insume el proceso previsional y el grave daño que
esta demora le propina al derecho de naturaleza alimentario del actor que por mandato
constitucional debería preservar durante todo su transcurso. El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos – en idéntico sentido - ha dictado una serie de pronunciamientos sancionando a varios
países signatarios del Convenio de Roma por no emitir sus sentencias en un plazo razonable (p.
ej., caso “Milasi”, del 25/06/1987; B.J.C., Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 1988-90 p.
1361; Boletín de Jurisprudencia Constitucional).
También la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado que: “La defensa en
juicio incluye el derecho a obtener un pronunciamiento rápido, dentro de un plazo razonable,
pues la dilación injustificada podría implicar que los derechos pudiesen quedar indefinidamente
sin su debida aplicación en grave perjuicio de quienes lo invocan” (C.S.J.N., “Enderle, José C.
c/ANSeS”, sentencia del 14 de junio de 2001, publ. en J.A. 2002-II-4).
Ahora bien, si la irrazonable demora en el dictado de la sentencia definitiva representa
un agravio irreparable al derecho de defensa en juicio en general, no existe duda que dicho
menoscabo se magnifica y alcanza su máxima expresión, cuando afecta pretensiones de
naturaleza alimentaria, el actor es valetudinario, de edad avanzada, integra un sector
socialmente vulnerable, se halla incapacitado, etc. en cuyos supuestos el “periculum in mora” se
presume en virtud del principio “venter non patitur dilationem” que autoriza al juez a despachar
sin más trámite la providencia cautelar asegurativa del derecho sustancial alimentario en riesgo
de sufrir un daño irreparable (C.P.C.C.N. art. 195, 2do. Párrafo; cf. Piero Calamandrei,
Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, Prólogo de Eduardo J.
Couture, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pág. 45).
Piero Calamandrei –indiscutido pionero y artífice de la tutela anticipatoria por vía
cautelar- ha vaticinado hace más de sesenta años lo que de hogaño representa una tangible
realidad a través de las providencias anticipatorias y autosatisfactivas, a saber: “Se puede, ante
todo, imaginar que, mientras pende o está por iniciarse el juicio ordinario de cognición sobre
una acción de condena dirigida al pago de una suma de dinero todavía no liquidada, el estado
de necesidad urgente en que se encuentra el acreedor (porque se trata, supongamos de un
crédito de naturaleza alimentaria, frente al cual tiene aplicación el principio “venter non patitur
dilationem”), aconseje al juez a reservar de decidir definitivamente, mediante cognición a fondo,
la existencia y el monto del crédito (“an debeatur” y “quantum debeatur”), ordenar mientras
tanto al demandado, para evitar el peligro de que el actor sucumba en la demora del juicio, el
pago inmediato y provisorio de un anticipo, establecido en la medida que, mediante el cálculo de
verosimilitud, se pueda prever inferior a la mayor suma que probablemente resultará debida en
el juicio definitivo. En tal caso –continúa el eminente jurista florentino- la “provisional” asume
indudablemente todos los caracteres de una verdadera providencia cautelar: se pronuncia en vía
de urgencia, para evitar los daños que derivarían del retardo de la providencia principal, y en la
hipótesis, basada sobre cognición sumaria, de que esta providencia se pronunciará en sentido
favorable al actor.” (cf. Piero Calamandrei, ob. cit. pág. 105).
La impecable lógica que exhibe el siguiente razonamiento del célebre procesalista
peninsular, por lo demás, disipa cualquier halo de duda que pudiera empañar la procedencia de
la decisión jurisdiccional anticipatoria en estos supuestos de excepción, y echa suficiente luz
sobre sus irrebatibles fundamentos jurídicos, a saber: “Indudablemente puede haber casos en
los cuales, entre el daño que podría sufrir el titulado acreedor constreñido a no obtener la
satisfacción del crédito hasta el pronunciamiento de la providencia definitiva, y el que podría
sufrir el pretendido deudor constreñido a pagar antes de que exista contra él la declaración de
certeza de la subsistencia del crédito, el primero se presente a priori como de mayor
consideración que el segundo, hasta el extremo de aconsejar una medida cautelar que dé
inmediata satisfacción a una parte de la demanda del actor, cuando todavía pende la cognición
ordinaria sobre la totalidad de la demanda, y, por lo tanto, sobre la parte de la misma que
provisoriamente acoge la medida provisional.” (op. cit. pág. 106).
En total sintonía con lo arriba expresado, el ministro Ricardo L. Lorenzetti señaló en la
sentencia “Itzcovich, Mabel c/ANSeS” (Sentencia del 29 de marzo de 2005), lo siguiente: “La
calificación constitucional de los ancianos como un grupo particularmente vulnerable, incorpora
una regla hermenéutica que no se compadece con la introducción de diferencias que, lejos de
protegerlos, desmejoran su posición jurídica.” (Considerando 11°) […] “Que en particular, el
procedimiento previsional se vincula con personas que, por lo general, han concluido su vida
laboral y, en la mayoría de los casos han supeditado su sustento a la efectiva percepción de los
haberes que les corresponden por mandato constitucional. En consecuencia, el fin protector de
las prestaciones debe ser coherente con una tutela procesal adecuada encaminada a la
protección efectiva que todo derecho merece, atenuada en este supuesto en razón de las
particularidades de la edad avanzada.” (Considerando 12°) […] “Estos principios son recibidos
en la Constitución Nacional, al establecer la regla de la igualdad (art. 16) y justificar la
distribución diferenciada a través de medidas de acción positiva destinadas a garantizar la
igualdad real de oportunidades y el pleno goce de los derechos reconocidos por la Carta Magna y
los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los
niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art. 75 inc. 23, párrafo 1)”
(Considerando 11°).
Con relación al segundo presupuesto que es menester acreditar para la procedencia de la
medida cautelar impetrada por el actor –“verosimilitud del derecho” o “fumu boni iuris”- no
existe duda que el mismo se halla plenamente satisfecho en autos a través de las sentencias
pronunciadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Badaro, Adolfo Valentín
c/ANSeS”, con fecha 8 de agosto de 2006 y 26 de noviembre de 2007, respectivamente, en las
que funda la demanda el accionante.
En la primer sentencia referida, el Alto Tribunal señaló lo siguiente: “… la ausencia de
aumentos en los haberes del demandante no aparece como el fruto de un sistema válido de
movilidad, pues la finalidad de la garantía constitucional en juego es acompañar a las
prestaciones en el transcurso del tiempo para reforzarlas a medida que decaiga su valor con
relación a los salarios de actividad (Fallos: 307:2366). Se sigue de ello que la falta de corrección
en una medida que guarde relación con el deterioro sufrido, como acontece en autos, configura
un apartamiento del mandato del art. 14 bis de la Constitución Nacional.” (Considerando 13º).
Y seguidamente aclaró que: “… la movilidad no es un reajuste por inflación, como
pretende el actor, sino que es una previsión con profundo contenido social referente a la índole
sustitutiva de la prestación jubilatoria, para la cual es menester que su cuantía, que puede ser
establecida de modo diferente según las épocas, mantenga una proporción razonable con los
ingresos de los trabajadores (Fallos: 293:551; 295:674; 297:146; 300:616; 304:180; 305:611,
770, 953; 308:1848 y 310:2212).” (Considerando 14º). A tales efectos exhortó al Poder
Ejecutivo Nacional y al Congreso de la Nación a que en un “plazo razonable” adopten las
medidas a las que se alude en los considerandos precedentes.
Como las respuestas de los poderes exhortados no satisficieron al Alto Tribunal de la
Nación (Decreto 1346/07 y Ley 26.198, art. 45) [La Corte señaló al respecto que: “…aunque los
aumentos fijados evidencian una favorable relación con las correcciones salariales producidas
durante el corriente año, no pueden ser interpretados como que responden al cumplimiento del
deber impuesto por la sentencia del Tribunal, que puso el acento en el deterioro de las
prestaciones jubilatorias durante los años 2002 a 2006…”: v. Considerando 22º], declaró sin
más la inconstitucionalidad del art. 7 inc. 2 de la ley 24.463, dispuso que la prestación del actor
se ajuste, a partir del 1º de enero de 2002 y hasta el 31 de diciembre de 2006, según las
variaciones anuales del índice de salarios, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de
Estadísticas y Censos y ordenó a la ANSeS que abone el nuevo haber y las retroactividades que
surjan de la liquidación, en el plazo previsto por el art. 2 de la ley 26.153, con más los intereses
a la tasa pasiva según el precedente Fallos: 327:3721 (“Spitale”).
Esta concluyente doctrina del Tribunal Cimero sobrepuja con holgura la exigua exigencia
de “verosimilitud” para el despacho favorable de la medida cautelar solicitada, si, como bien
señala Lino E. Palacio, sólo resulta suficiente para ello: “… la comprobación de la apariencia o
verosimilitud del derecho invocado por el actor, en forma tal que, de conformidad con un cálculo
de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarará la certeza de ese
derecho.” (v. Derecho Procesal, Ed. Abeledo Perrot, T. VIII pág. 32).
Qué duda puede caber sobre el resultado probable del juicio por reajuste de haberes
iniciado por el demandante –a estar al aludido “cálculo de probabilidades” del que hablan Lino
E. Palacio y Piero Calamandrei- cuando la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
puntualizado lo siguiente en torno a los efectos jurídicos e institucionales de sus
sentencias:“Este Tribunal ha señalado reiteradamente el deber que tienen las instancias
ordinarias de conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte dictadas en casos similares
(Fallos: 307:1094; 312:2007; 316:221; 318:2060; 319:699; 321:2294), que se sustenta tanto
en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su
consecuencia, como en razones de economía procesal que hacen conveniente evitar todo
dispendio de actividad jurisdiccional (Fallos: 25:364; 212:51 y 160; 256:208; 303:1769;
311:1644 y 2004; 318: 2103; 320: 1660; 321:3201 y sus citas)”. Y también que : “La
interpretación de la Constitución Nacional por parte de la Corte Suprema, tiene autoridad
definitiva para toda la República. Ello impone el reconocimiento de la superior autoridad de que
está institucionalmente investida.” (Fallos 212:51; 245:28)
Poder Judicial de la Nación
El despacho favorable de la medida cautelar solicitada por el actor, por lo demás, no sólo
se funda –como quedó dicho recién- en el estricto cumplimiento de los presupuestos procesales
aludidos, sino que también entraña una respuesta lógica y honesta de la justicia comprometida
con la “ética de los vulnerables” –según la significativa expresión del ministro Ricardo L.
Lorenzetti- a la grave situación de colapso que aflige al fuero federal de la seguridad social en
todas sus instancias, como derivación del pertinaz incumplimiento por parte de la
Administración Nacional de la Seguridad Social (A.N.S.E.S.), de la actualización de los haberes
de los jubilados por el período 2002 a 2006, ordenada por el Alto Tribunal de la Nación en la
causa “Badaro, Adolfo Valentín c/A.N.S.E.S. (sentencia del 26 de noviembre de 2007; v. C.N.
art. 75 inc. 23), que este organismo no puede desconocer –sin incurrir en las graves
inconductas que reprocha el art. 45 del C.P.C.C.N.- en su calidad de única parte demandada en
todos los juicios previsionales (v. gr. desde el 2 de febrero de 2009 hasta el 31 de agosto de
2009, se sortearon y asignaron a los juzgados de primera instancia 63.065 demandas y se
extendieron 30.804 poderes para el inicio de nuevos juicios).
Ello es así, pues la aludida saturación del fuero de la seguridad social sería fácilmente
contrarrestable o revertible a través de la “medida de acción positiva” que se impetra en autos
(C.N. art. 75 inc. 23), pues todo conduce a presumir que el goce efectivo y provisorio de la
garantía constitucional que obtendría el actor por vía cautelar tornaría probablemente
innecesaria la prosecución del proceso principal –o lo reduciría sustancialmente- frente a la
categórica doctrina “Badaro” que presagia con razonable certeza el resultado final de esta causa.
La gravedad institucional que encierra este colapso (que ha ocupado la primera plana de
diversos medios de circulación masiva del país: v. diario La Nación del 17/10/2008, 08/12/2008
02/01/2009, 06/06/09, 26/07/09, entre otros ; “idem”: Diario Clarín del 24/10/2008,
10/11/2008 , 10/02/09, entre otros; editoriales del diario La Nación del 18/08/09 titulada “Un
país sin justicia” y del 15/09/2009 titulada: “Jubilados cada vez más indefensos” , etc.), ha
obligado a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a disponer tres feriados judiciales para que
la Mesa General de Entradas de la Cámara pudiera ponerse al día en el sorteo y asignación de
alrededor de 15.000 demandas que se habían acumulado por este motivo (v. C.S.J.N.
Resoluciones N° 2170/08 del 29 de septiembre de 2008, N° 3566/08 del 30 de diciembre de
2008, y N° 938/09 del 30 de abril de 2009). Sin embargo, este loable propósito no pudo
lograrse pese al esfuerzo del personal afectado a esa tarea, pues en la actualidad alrededor de
10.000 demandas todavía aguardan el sorteo correspondiente para el inicio del proceso (demora
que data del mes de abril del corriente año).
Sentado lo anterior, el último extremo que resta analizar es el vinculado al presupuesto
de la contracautela, también requerido por la ley ritual para la procedencia de la medida
solicitada.
El actor peticiona en la demanda ser eximido de este recaudo en virtud de carecer de
medios económicos para afrontar los costos del presente juicio. No obstante lo cual, ofrece
caución juratoria en los términos del art. 199 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Si bien el Alto Tribunal de la Nación ha expresado que la contracautela “debe ser, en
principio, y salvo supuestos excepcionales, de carácter real o personal y no simplemente
juratoria, con la finalidad de garantizar debidamente los eventuales derechos de aquél contra
quien se traba la medida” (cfr. C.S.J.N., “Distribuidora Química S.A. c/Subsecretaría de Puertos
y Vías Navegables, sentencia del 19 de mayo de 1997), lo cierto es que en el sub examine no
encuentro óbice para admitir la procedencia de la caución ofrecida por la actora, en función de la
fuerte verosimilitud del derecho invocado en la demanda (cf. Lino E. Palacio, Derecho Procesal
Civil, T. VIII, Procesos cautelares y voluntarios, Ed. Abeledo Perrot, imp. 1985, pág. 39 y
abundante jurisprudencia citada en la nota nº 56).
Por otra parte, esta Sala ha señalado en un precedente análogo al de autos lo siguiente:
“La naturaleza alimentaria de la pretensión objeto del proceso constituye el ápice sobre el cual
confluyen los componentes de la reflexión jurídica en el presente caso, como también el criterio
hermenéutico que debe aplicarse, en orden al cual –y a partir de la señalada prosapia
alimentaria de la materia en disputa- deviene razonable y oportuno sustentar la solución en el
principio tutelar contenido en el art. 376 del Código Civil sobre el crédito por alimentos
(exención de contracautela, fianza o caución y efecto devolutivo del recurso de apelación
interpuesto contra la resolución que ordenara el pago de los alimentos provisorios), con sujeción
al cual la doctrina ha coincidido en que las sumas efectivamente percibidas en concepto de
alimentos provisorios serán irrepetibles, salvo en supuestos de dolo comprobado.” (v. Jorge
Joaquín Llambías, Código Civil Anotado, Doctrina-Jurisprudencia, Ed. Abeledo Perrot, T. I, pág.
1.112, parágrafo 3º) (v. C.F.S.S., Sala II, “Peter Adolfo c/ANSeS s/medidas cautelares”,
resolución interlocutoria del 8 de febrero de 2001, entre otras).
Por las razones expuestas, propongo: I) Revocar la resolución interlocutoria de fs.
33/34 vta. en todo cuanto fue materia de agravios; II) Acoger la medida cautelar innovativa
peticionada por el actor en cuanto pretende el ajuste de su haber mensual y rechazarla respecto
del pago anticipado del importe retroactivo que eventualmente le correspondiera; III) Ordenar a
la Administración Nacional de la Seguridad Social que –dentro del mes siguiente a la recepción
de los presentes actuados por parte del juez de grado y bajo apercibimiento de aplicar astreintes
en caso de incumplimiento– adecue el haber jubilatorio del actor hasta alcanzar el incremento
establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Badaro, Adolfo Valentín
c/ANSeS s/reajustes varios”, (Sentencia del 26 de noviembre de 2007), hasta tanto la sentencia
definitiva que oportunamente se dictará, pase en autoridad de cosa juzgada; IV) Previo a la
efectivización de la medida, el actor deberá prestar caución juratoria ante la instancia de origen
dentro de los quince días de ser devueltas las actuaciones al juzgado de origen, y V) Sin costas
de alzada.
LA DOCTORA NORA CARMEN DORADO DIJO:
Disiento con la propuesta formulada por el vocal preopinante.
En autos la parte actora cuestiona el rechazo de la medida cautelar decidida por el Sr.
Juez “a quo” a tenor del escrito obrante a fs. 39/42
Los agravios vertidos se centran en que lo peticionado en autos como medida cautelar
no es un reajuste de haberes sino únicamente se peticiona que se mantenga el poder adquisitivo
(valor real) de la prestación otorgada por el órgano administrativo. Expresa el apelante que
existe una situación de hecho (inflación) que está modificando los alcances de un derecho
adquirido, por ello solicita a partir de la cautelar impetrada que se respete la cuantía real del
beneficio oportunamente otorgado a través de la aplicación de índices publicados en el boletín
oficial. Argumenta asimismo que su parte invocó ilustrativamente “Badaro” y “Cirillo”, como
para establecer el criterio del Superior, no como equivocadamente se considera que se le quiere
dar efecto erga omnes. Diezmar mes a mes, por efecto de la inflación los ingresos del actor de
forma tal que resulte afectada la calidad de vida, de manera irreparable convierten en ilusoria
toda pretensión sujeta al final de la causa. También refiere el apelante que la edad del titular y
el carácter alimentario de los derechos en juego tornan imperiosa la concesión de la cautelar
solicitada. Por último y haciendo referencia a la arbitrariedad de ANSES cuestiona que el
referido organismo denegara el reajuste de su haber previsional con un mero formulario sin
siquiera tener el expediente en esa dependencia al momento de resolver, configurándose una
clara, manifiesta y llana arbitrariedad (ver fs. 41 vta)
Ahora bien, en nuestro derecho positivo, las medidas cautelares no son otra cosa que
una garantía jurisdiccional de la persona o los bienes para tornar eficaces los pronunciamientos
de los Magistrados, lo que explica que sean tres los presupuestos básicos requeridos para su
procedencia: a)verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión
perseguida, o sea la probabilidad de que el derecho exista como cierto, lo que ha dado pie al
brocárdico latino “fumus boni iuris” (humo de buen derecho). Al decir del Dr. Falcón, la
verosimilitud importa que, prima facie, en forma manifiesta aparezca esa probabilidad de
vencer, o que la misma se demuestre mediante un procedimiento probatorio meramente
informativo. Se comprobará analizando los hechos referidos y la documentación acompañada, b)
que exista peligro en la demora, es decir, que el derecho que se va a reclamar se pierda, se
deteriore, o sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso –perículum in mora- y c)
que el sujeto activo de la medida otorgue contracautela, a fin de responder por los daños
patrimoniales que una medida de tal importancia pueda causar (conf. crit. Falcón Enrique M.
“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” T° II p. 234 y cc; Fenochietto, Carlos Eduardo y
Arazi, Roland “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación T° I p.664 y cc; Palacio, Lino E.
“Manual del Derecho Procesal Civil” p. 772 y sgtes; Couture, Eduardo J. “Fundamentos del
Derecho Procesal Civil” p. 320)
En el caso de autos no encuentro configurada la verosimilitud del derecho que se invoca.
Ello es así pues el único elemento probatorio incorporado a la causa lo constituye una
fotocopia simple de constancia de pago, a través del Banco Piano SA, del haber previsional
correspondiente a mayo de 2.009 por un total de $ 1.143,50. Coincido con lo expresado con el
titular de autos en cuanto a lo exiguo del haber de pasividad que se le abona pero no encuentro
elemento probatorio, ni ofrecimiento del mismo que conduzca a la aplicación de algún índice a
efectos de mejorar su haber. Más aun si se tienen presentes los términos de la expresión de
agravios donde en forma expresa cuestiona al Magistrado anterior en grado argumentando que
su parte solo invocó ilustrativamente los fallos Badaro y Cirillo, como para establecer el criterio
Poder Judicial de la Nación
del Superior.
Con respecto al segundo de los requisitos exigidos por la doctrina para la adopción de
una medida cautelar, entiendo que tampoco habría peligro en la demora por cuanto el
peticionante goza de un beneficio previsional, es decir, no se encuentra marginado del sistema y
lo que se discute en verdad es el “quantum” ó magnitud económica de su derecho, extremo que
requerirá también de elementos probatorios, que no obran en la causa. Entiendo prudente
destacar que el propio apelante cuestiona el accionar de Anses precisamente porque resolvió la
causa sin siquiera requerir las actuaciones administrativas (ver fs. 41 vta.).
Debe señalarse que la viabilidad de las medidas cautelares se halla supeditada a que se
demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora y que, dentro de
aquéllas, la innovativa –como la solicitada en autos- es una decisión de carácter excepcional
toda vez que altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado , habida
cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto de la decisión final que
recaiga en la causa, lo cual justifica una mayor prudencia y exigencia en la apreciación de los
recaudos que hacen a su admisión (Confr. Fallos: 316:1833; 319:1069).-
Considero pues, que de acuerdo a lo resuelto por la Corte Suprema en Fallos 324:291,
no se satisface el primer requisito de las cautelares, es decir, el “fomus bonis iuris”, dentro de
reducido marco cognoscitivo de dichas medidas.-
Por lo demás , enmarcar una solicitud de reajuste dentro de este peculiar esquema,
vulneraría – a mi juicio y salvo la existencia de prueba concluyente, lo cual no encuentro aquí
acreditado- elementales reglas del debido proceso adjetivo, que tienen jerarquía constitucional.-
Cabe recordar que dichas reglas benefician no sólo al actor dentro del proceso judicial,
sino también al demandado, y constituyen garantías que fluyen – para ambas partes
contendientes (arg. art. 15, ley 24.463)- del art. 18 de la Constitución Nacional.-
Es apropiado recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación al pronunciarse en
la causa “Itzcovich c/ANSES” sent. del 29/03/05 dejó sin sustento constitucional el recurso
ordinario de apelación ante el Superior, en materia previsional, simplificando los trámites
referentes a este tipo de causa e intentando conciliar los principios de seguridad y celeridad sin
que resulte, a mi juicio, conveniente innovar en la materia mediante medidas precautorias,
como la peticionada en autos.
En el caso que nos ocupa el titular persigue la implementación de un mecanismo que
permita mantener el poder adquisitivo de su haber de pasividad que, precisamente, no es un
ajuste por inflación sino, al decir del Supremo Tribunal, una previsión con profundo contenido
social referente a la índole sustitutiva de la prestación jubilatoria, para la cual es menester que
su cuantía que puede ser establecida de modo diferente según las épocas, mantenga una
proporción razonable con los ingresos de los trabajadores (Fallos 293:551; 295:674; 297:146;
304:616; 304:180; 305:611, 770, 953; 308:1848 y 310:2212), conforme argumentos
expresados por el Superior in re “Badaro, Adolfo Valentín c/Anses s/Reajustes Varios” sent. del
08/08/06 , pero ello no implica que resulte apropiado que el Tribunal fije sin más la movilidad
que cabe reconocer en la causa, pues la trascendencia de esa resolución y las actuales
condiciones económicas requieren de una evaluación cuidadosa y medidas de alcance general y
armónica debido a la complejidad de la gestión del gasto público y las múltiples necesidades
que está destinado a satisfacer.
En idéntica línea de pensamiento la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dictado
la Acordada N° 36 del 9 de septiembre del corriente año en virtud de la cual se dispone la
creación, en el ámbito de la Secretaría General de Administración, de una “Unidad de Análisis
Económico” . A lo largo de su articulado refiere que establecerá en los casos concretos los
alcances jurídicos de normas que aludan a “….jubilaciones y pensiones….” (art. 2) .
Comentando dicha disposición , el Prof. Dr. Walter Carnota expresó: “…Las decisiones que
adopta el Tribunal en estas materias tienen influencia en el desenvolvimiento económico del
país, que debe ser adecuadamente ponderado, como también lo debe ser el estudio de los
indicadores a la hora de medir la trascendencia de una sentencia….Cuanta más información –
económica, consecuencialista, comparativa- dispongan los jueces de la Corte, estarán mejor
posicionados para poder realizar el derecho sobre bases firmes y no sobre quimeras…” (ver
citado autor “El Dial.com.ar-DC11C3).-
Correspondiéndose con esta temática el Prof. Dr. Juan Vicente Sola sostiene : “… la
Acordada 36/09 constituye una de las reformas más importantes en la decisión judicial.- La
unidad de análisis económico deberá realizar estudios positivos y normativos, tanto micro como
macro económicos, y también una adecuada valoración de las consecuencias, como de los
medios elegidos para cumplirlas. A través del análisis de costo beneficio otorgará a los jueces la
información necesaria para dar contenido al control de razonabilidad. Interpreta el mandato
constitucional de manera que las sentencias futuras se dicten en un marco de información
adecuado. El análisis económico del derecho supone el estudio de las consecuencias de las
normas jurídicas ya sean leyes, reglamentos o sentencias. … Podría definirse en términos muy
generales el análisis económico del derecho como ”tomarse las consecuencias seriamente”,
según la expresión elocuente de Robert Cooter. Esta idea coincide con la “ética de la
responsabilidad” de Max Weber. La importancia del análisis de las consecuencias de los actos
jurídicos es claramente reconocida en los considerandos de la Acordada “…no debe prescindirse
de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los
índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el
sistema en que está engarzada la norma” (Fallos: 302:1284). La Corte menciona el “juicio de
ponderación que debe realizarse entre el objetivo buscado y los medios elegidos para
cumplirlo…” (LL, publicación del 25-9-09, pág. 1 a 4 inclusive).- (Lo destacado me pertenece).-
El Juez debe ser cauto y prudente en esta materia más que en ninguna otra, tratando de
no estimular la aventura por la presión que ejerce la traba de la medida(Confr. Roland Arazi,
Derecho Procesal Civil y Comercial, Parte General y Especial Segunda Edición Ampliada, Ed.
Astrea,pág. 557, pto.429)
Es conveniente recordar que en numerosas ocasiones ha expresado el Supremo Tribunal
que los cambios en las circunstancias pueden hacer que la solución legal, correcta en un
comienzo, se torne irrazonable y cuando ello sucede el cumplimiento de la garantía en juego
atañe también a los restantes poderes públicos que deberán hacer prevalecer el espíritu
protector que anima a dicho precepto, dentro del marco que exigen las diversas formas de
justicia (Fallos 301:319; 310:2212 y causa “Vizzotti, Carlos Alberto c/Amsa SA s/Despido” sent.
del 14/09/04) .-
Corresponde agregar que el legislador dispuso un molde procesal específico, normado por
el citado art. 15 de la ley 24.463 y normas subsiguientes, del que no cabe prescindir por parte
de los jueces salvo que medie expresa declaración de inconstitucionalidad. Sucede que el
sistema de garantías constitucionales está orientado a proteger los derechos y no a
perjudicarlos; de ahí que lo esencial es que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo
que se logra con la justicia según la ley, respetando las limitaciones formales- sin hacer
prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar también que en las formas se
realizan las esencias.- ( Fallos 315:106).-
Ensanchar el obrar jurisdiccional por medio de cautelares en materia de adecuación de
haberes, implicaría “prima facie” extender la actividad de los magistrados judiciales más allá de
lo previsto por el legislador, creando una suerte de “jurisdicción de equidad” que vulneraría
elementales pautas de seguridad jurídica.-
En esta línea , la cautelar innovativa configura así la llamada “tutela anticipada”, cuya
finalidad estriba no en asegurar el objeto del proceso o la eficacia de la sentencia, función
típicamente cautelar, sino en adelantar total o parcialmente la pretensión contenida en la
demanda cuando de la satisfacción de tal pretensión urgente deriva un perjuicio irreparable .-
(Gozaíni Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado”, Buenos
Aires, LL, T I, pág. 564).-
En la medida en que el ordenamiento jurídico ofrezca mecanismos procesales para
resolver la contienda, estimo que no se puede argumentar la existencia de un daño sin
reparación ulterior, sino de pretensiones procesales que exigen su alegación y demostración en
juicio.-
Por último, y con referencia a la tercera exigencia legal que se impone para la
procedencia de una medida cautelar, salvo la juratoria , no podría exigírsele al peticionante
ningún tipo de contracautela de orden patrimonial (es más así lo manifiesta a fs.26 vta./27) lo
que torna inconveniente un anticipo de jurisdicción en causas como la sometida a estudio.
Por lo expuesto entiendo corresponde el rechazo de la medida cautelar peticionada.
Así lo voto.
EL DOCTOR EMILIO LISANDRO FERNANDEZ DIJO:
La viabilidad de las medidas precautorias se encuentra supeditada a que se demuestre
tanto la verosimilitud del derecho invocado como el peligro en la demora (art. 230 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación). Por consiguiente, aquellas que tengan en mira alterar el
estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, en la medida que configuran un
anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, ameritan máxima prudencia
al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad.
La cautelar pretendida se incluye en una demanda de reajuste que involucra diversos
Poder Judicial de la Nación
aspectos en torno del haber previsional del titular. La procedencia o no de todos los temas
sometidos a litigio, ha de ponderarse a lo largo del proceso, por lo que he de acotar mi decisión
a determinar si el reconocimiento de la aplicación del precedente Badaro, implica, en realidad,
un adelantamiento de la decisión final, por lo menos en parte, y de ser ello así, si se justifica tal
decisión.
Como es sabido, y lo manifiesta reiteradamente el Tribunal Cimero “La finalidad del
proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un
proceso y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un
conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de
un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que
permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas
circunstancias que rodean toda relación jurídica, pues si estuviese obligado a extenderse en
consideraciones al respecto, peligraría la carga que pesa sobre él de no prejuzgar” (CSJN,
“Municipalidad de San Luis c/San Luis, Provincia de s/acción declarativa de certeza”, sent. del
11/07/2007; Fallos 330:3126).
La pretensión, como se ha dicho, consiste en la aplicación de un precedente del Superior
Tribunal de la Nación, cuya imperatividad ha sido ampliamente receptada en las causas en que
se debaten reajustes previsionales, e incluso ANSES es consciente en la futilidad de su
resistencia, en no pocas ocasiones, dado que no apela o directamente desiste del recurso, en
causas en las que ese precedente es aplicado. Es importante destacar en este sentido, lo
dispuesto por la Resolución N° 955/2008, cuyo artículo 7° dispone expresamente: “Autorízase a
la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) a consentir las movilidades
dispuestas por las sentencias, con ajuste a la doctrina sentada por el Superior Tribunal en el
precedente B. 675 XLI” Badaro, Adolfo Valentín c/ Anses S/ reajustes varios”.
Es indiscutida, pues, la autoridad de este fallo, y la consistencia de los argumentos que lo
fundamentan en cuanto a la situación económica social y los beneficios previsionales.
No es ocioso reiterar lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
torno de la operatividad de dicho precedente: “La Constitución Nacional ha reconocido el
derecho a la movilidad no como un enunciado vacío que el legislador puede llenar de cualquier
modo, sino que debe obrar con el objeto de darle toda su plenitud, que no es otra que la de
asegurar a los beneficiarios el mantenimiento de un nivel de vida acorde con la posición que
tuvieron durante sus años de trabajo -Del precedente "Badaro", al que remitió la Corte
Suprema-” (CSJN XLIII; RHE “Rey, Juan c/Administración Nacional de la Seguridad Social” sent.
del 28/05/2008).
“Las objeciones respecto a la omisión del Congreso de dictar normas que fijen un método
de movilidad suscitan cuestión federal ya que el propio Tribunal, a la luz de los cambios
económicos que se fueron operando en el país desde el año 2002, revisó la doctrina elaborada
en al causa "Heit Rupp" y se pronunció sobre el fondo de asunto en la causa "Badaro”(CSJN C.
1318. XLIII; RHE “Carutti, Myriam Guadalupe s/Administración Nacional de la Seguridad Social”
19/02/2008).
Un argumento a contrario, que conlleve a la no aplicación del caso Badaro, como pauta
de reajuste en el acotado período de tiempo que involucra, no parece probable, a priori, sobre
todo si una visión general de las actuaciones pone en evidencia la existencia de los elementos
indispensable para su concesión, beneficio previsional y su devengamiento durante el lapso que
señala el precedente. Tanto más si, la propia Corte, ha destacado que el reconocimiento de este
ajuste, queda subordinado a los descuentos de los incrementos que pudieran haberse otorgado.
“Corresponde declarar admisible el recurso extraordinario y disponer que la movilidad por
el lapso indicado en el fallo "Badaro" se practique de conformidad con el índice allí fijado, salvo
que los incrementos dispuestos por los decretos del Poder Ejecutivo durante igual período
arrojasen una prestación superior, en cuyo caso deberá estarse a su resultado” ( CSJN R. 1179.
XXXIX; ROR “Rataus, Mario c/ANSeS s/reajustes varios”, sent. del 08/07/2008, Fallos:
331:1620; en igual sentido, V. 108. XLIII; RHE “Velázquez, José María c/Administración
Nacional de la Seguridad Social”, sent. del 22/07/2008, Fallos: 331:1672).
Ello así, no cabe duda, a mi ver, de la verosimilitud del derecho invocado.
Resta determinar si, para otorgar ese ajuste, es necesario aguardar el dictado de la
sentencia definitiva, o bien es factible su adelantamiento mediante la cautelar solicitada.
En concreto, cuál es el peligro en la demora, que habilitaría junto con aquel, a dicho
reconocimiento de la cautelar peticionada.
El peligro en la demora ha sido definido por nuestro Tribunal Cimero en numerosos
fallos: “El examen de la concurrencia del peligro irreparable en la demora exige una apreciación
atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que
pudieran llegar a producir los hechos que se pretende evitar pueden restar eficacia al ulterior
reconocimiento del derecho en juego, originado por la sentencia dictada como acto final y
extintivo del proceso” (CSJN N. 308. XLI; ORI “Neuquén, Provincia del c/Estado Nacional
(Ministerio del Interior) s/medida cautelar —incidente sobre medida cautelar— IN1”, sent. del
26/09/2006, Fallos: 329:4161).
Ahora bien, en materia previsional, esa realidad comprometida se encuentra definida por
la propia Constitucional Nacional, y los Tratados Internacionales que han sido a ella
incorporados.
“Los tratados internacionales vigentes, lejos de limitar o condicionar los principios básicos
de interpretación acerca de la naturaleza sustitutiva que tienen las prestaciones previsionales,
obligan a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el progreso y plena efectividad de
los derechos humanos, compromiso que debe ser inscripto, además, dentro de las amplias
facultades legislativas otorgadas por el art. 75, inc. 23, de la Ley Fundamental, reformada en
1994, con el fin de promover mediante acciones positivas el ejercicio y goce de los derechos
fundamentales reconocidos, en particular, a los ancianos” (L.L. 20-05-05, nro. 108.934, con
notas. L.L. 24-05-05, nro. 108.943, nota al fallo. L.L. 01-06-05, nro. 108.980, nota al fallo. E.D.
02-06-05, nro 53.383. S. 2758. XXXVIII. “Sánchez, María del Carmen c/ ANSeS s/ reajustes
varios”, sent. del 17/05/2005, Fallos: 328:1602).
La protección ineludible a la ancianidad, (C.N. art. 75 inc. 23) conlleva necesariamente a
que la misma sea oportuna. La exigencia de una justicia efectiva y rápida, principio elemental
de toda materia sometida a litigio, cobra especial relevancia en el caso de los pasivos, donde el
transcurso del tiempo es un factor trascendente y constituye un elemento esencial de la decisión
judicial. De nada sirve el ajuste de un haber previsional, cuando ya no exista quien habrá de
recibirlo.
No obstante la naturaleza alimentaria de los temas que se debaten, la magnitud de la
litigiosidad en esta materia, que por su notoriedad hace innecesaria su reiteración, la secuencia
necesaria que han de seguir los procesos incoados, sumado ello a la actitud no pocas veces
dilatoria del organismo previsional para cumplir con la manda judicial, en casos dirimidos de
larga data, llevan necesariamente a la conclusión de que, aguardar una sentencia definitiva y su
ejecución, no será trámite rápido ni fácil para el accionante.
Se ha sostenido que el peligro en la demora como aval para la concesión de la medida
cautelar debe existir en forma fehaciente, juzgado de acuerdo a un criterio objetivo o derivar de
hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros. En el específico marco de humanidad en
que se inserta la acción judicial de naturaleza alimentaria el peligro en la demora no es material,
sino vital, es la vida misma del actor que se apaga frente a la penuria que es sortear el laberinto
procesal a que lo somete el Estado. No tengo duda que ante la íntima evidencia de un derecho,
que se envilece en su poder de compra, el peligro en la demora, se deriva de la propia
naturaleza humana .Por lo tanto, aun cuando pudiera objetarse la cautelar, desde una
perspectiva procesal ortodoxa enraizada en los abstractos fines de la precaución, a mi ver,
existe un bien jurídico mayor a resguardar por sobre la mera formalidad, que no es otro que un
deber moral que legitima a un orden justo en cuanto rescata a la dignidad del hombre como
objeto del derecho y también existe un deber ético del ejercicio judicial que como magistrado no
puedo desconocer, frente un requerimiento de naturaleza alimentaria.
En consecuencia, no observo cuál puede ser el impedimento legal de autorizar el ajuste
que propicia el precedente Badaro al actor, por la vía cautelar, en tanto la aplicación de esta
doctrina judicial no hará más que permitir una adecuación del beneficio a parámetros
equitativos y pacíficamente aceptados. Máxime que, como se ha dicho, nada impide el
descuento de los incrementos dispuestos por los decretos del Poder Ejecutivo, durante el lapso
comprendido entre el 1 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2006, si arrojasen una
prestación superior, en cuyo caso deberá estarse a su resultado.
Lo dispuesto comprende únicamente el ajuste del haber para su cobro mensual futuro y
no genera el derecho a reclamar monto retroactivo alguno, quedando las sumas que se otorgan
en razón del presente, a cuenta de lo adeudado, según la decisión final de la causa. Esto sólo
desvanece el planteo que hacer lugar a la cautelar pedida, significaría un adelanto de la
jurisdicción sobre el fondo.
Para el supuesto de que por sentencia definitiva, en lo principal se resolviera a contrario
de lo señalado, ANSES queda autorizada a efectuar los descuentos de los importes que se hayan
otorgado en más a raíz de la aplicación del caso Badaro,
En razón de lo precedentemente señalado, y el carácter alimentario de la prestación,
considero que se debe imponer como contracautela, caución juratoria, la que deberá ser
prestada ante el magistrado interviniente una vez firme la decisión de la alzada, y dentro de los
Poder Judicial de la Nación
quince días de ser devueltas las actuaciones al juzgado de origen.
Por lo expuesto, adhiero a la solución propiciada en el voto que encabeza el
pronunciamiento.
A mérito de lo que resulta del voto de la mayoría, el tribunal RESUELVE: I) Revocar la
resolución interlocutoria de fs. 33/34 vta. en todo cuanto fue materia de agravios; II) Acoger la
medida cautelar innovativa peticionada por el actor en cuanto pretende el ajuste de su haber
mensual y rechazarla respecto del pago anticipado del importe retroactivo que eventualmente le
correspondiera; III) Ordenar a la Administración Nacional de la Seguridad Social que –dentro del
mes siguiente a la recepción de los presentes actuados por parte del juez de grado y bajo
apercibimiento de aplicar astreintes en caso de incumplimiento– adecue el haber jubilatorio del
actor hasta alcanzar el incremento establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
la causa “Badaro, Adolfo Valentín c/ANSeS s/reajustes varios”, (Sentencia del 26 de noviembre
de 2007), hasta tanto la sentencia definitiva que oportunamente se dictará, pase en autoridad
de cosa juzgada; IV) Previo a la efectivización de la medida, el actor deberá prestar caución
juratoria ante la instancia de origen dentro de los quince días de ser devueltas las actuaciones al
juzgado de origen, y V) Sin costas de alzada.
Regístrese. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
NORA CARMEN DORADO EMILIO LISANDRO FERNÁNDEZ LUIS RENÉ HERRERO
JUEZ DE CÁMARA JUEZ DE CÁMARA JUEZ DE CÁMARA
Ante mí:
AMANDA LUCIA PAWLOWSKI
SECRETARIA DE CAMARA

okkk

[valabi]

gracias por pegar la copia del fallo ... alguien ya presentó alguna medida cautelar? necesitaría un modelo para realizar un presentación ... muchas gracias

hola me suma al pedido, alguien tiene un modelo??? silvana

[Guille09]

He dado vueltas hace 3 dias por internet y no hay un solo modelo de la cautelar si alguien tuviese la gentileza de compartirlo se lo agradeceria

[GAVA]

Estimados colegas, introduzco otra duda a esta discusión. Cómo van a resolver el tema honorarios, porque estamos hablando de otra medida distinta a la del juicio principal ordinario, que es por el cuál pactamos un porcentaje de honorarios, por esta medida habra que realizar un trabajo distinto, ya que implica otra fundamentación y otro trámite, me explico??? como lo piensan manejar el tema. Muchas gracias por compartir sus ideas.....

La medida se puede plantear dentro del mismo juicio ordinario, a lo sumo podria ser por incidente el recurso de apelacion

[Dra. Marita]

Por lo que tengo entendido, dicho por gente de un Juzgado de Seg. Social, se forma el incidente de medida cautelar, que es el que va a pasear por la camara y corte . Lo de los honorarios es un tema, va a ser más trabajo para nosotros, pero el retroactivo que va a percibir el cliente al final del juicio principal va a ser mucho menor .-

[LOLIN]

hola chicos
tengo para presentar un reclamos este viernes, se tendria que hacer alguna manifestacion al respecto, o directamente cuando me lo deniegan, en la demanda,
gracias.

[markello]

Por fin algo sensato, MUY BIEN DOOL.
SEÑORES, esperemos no nos apresuremos.
Veamos que dice la CORTE, no nos tiremos a la pileta y estemos todos en contacto para ver si CAPA LLEGA A COBRAR EL REAJUSTE EN EL HABER.
Segun los plazos y la notificacion de la sentencia, debe cobrar con el haber de diciembre o a mas tardar en enero.
Si no cobra, es evidente que el Anses tendra que responder con Astreintes, salvo que la Corte falle en contra de la opinion de la Camara.
Y si CAPA llega a cobrar y la CORTE opina en contra de la Camara, ¿tendra que devolver lo recibido?
Estamos hace dias analizando el fallo de adelante para atras y de atras para adelante y según vemos han resuelto sobre un tema complejo y de indudable trascendencia.

Ahora bien, para los que han analizado el fallo:
1.-El parametro que se utilizo fue el 88,59 del badaro o sea, LA MOVILIDAD o LA PERDIDA DEL PODER ADQUISITIVO ENTRE EL 2002 Y 2006
2.-No se habla en ningun lado de LA ACTUALIZACION DE LAS REMUNERACIONES AL CESE. (ya sea Sanchez o Elliff)
3.-No se habla de la movilidad del Beron para el periodo 2007/2009 que también ha generado una pérdida en el poder adquisitivo.
4.-La Verosimilitud en el derecho es evidente que existe, pero me ha parecido mas coherente el voto de la disidencia.
5.-La peligrosidad en la demora invocando la edad del jubilado. Es evidente que este aspecto es fundamental para nuestro tipo de trabajo. PARA PODER REPRESENTAR A UN CLIENTE.....TIENE QUE SER JUBILADO, y es cierto que hay excepciones, pero la generalidad dice que todo jubilado tiene que tener 65 años y la jubilada 60, es decir que el derecho previsional, pasa a ser un derecho de fondo para transformarse en MEDIDAS CAUTELARES, ojo, NO DIGO QUE ESTE MAL PERO.

A.-QUE SUCEDE CON EL RETROACTIVO, solo vamos a poder lograr los 24 meses retroactivos al reclamo.
B.-PASAMOS A SER ABOGADOS DE EXIGIR UN REAJUSTE a defender en el fondo del asunto UNA MEDIDA CAUTELAR. ES decir, como he escuchado en los pasillos previsionales "VAMOS A LITIGAR DURANTE 5 AÑOS PARA COBRAR SOLO EL REROACTIVO ANTERIOR AL RECLAMO ADMINISTRATIVO, ADEMAS TRABAJAMOS DURANTE 5 AÑOS PARA QUE NO LE BAJEN EL HABER AL JUBILADO Y CUANDO LA SENTENCIA QUEDE FIRME, SOLO PODREMOS RECLAMAR SOBRE EL RETROACTIVO DEL RECLAMO ADMINISTRATIVO, PERO NO POR LO POSTERIOR YA QUE EL REAJUSTE SE PRODUJO EN LA MEDIDA CAUTELAR".
C.-ES EVIDENTE QUE EL INCREMENTO DEL HABER EXTINGUE TODO RETROACTIVO POSTERIOR (PARECE CONTRADICCION), por lo que todo fondo del asunto (mas de 5 años de trabajo) solo se transforma en defender una medida cautelar.
D.-lO QUE QUEDA ES SEGUIR CON LA ACTUALIZACION DEL HABER AL CESE que no se habla en la medida cautelar.
E.- Que sucede si por cualquier circunstancia, el reajuste en el haber (hablando del fondo) no prospera, ya sea por todas las causales que conocemos y tenemos a un cliente que desde la medida cautelar hasta la sentencia firme de Reajuste viene cobrando el incremento (mas de 4 años)....deberá devolverlo?
F.- Que sucede si el cliente fallece sin dejar pensionada, claro, podemos continuar con los herederos. Sabran los herederos que deben si o si presentarse en un JUICIO DE SU PADRE O MADRE aunque no haya u n RETROACTIVO QUE PERCIBIR YA QUE SEGUN ALGUNAS OPINIONES, ANTE EL FALLECIMIENTO DEL TITULAR Y ANTE LA CADUCIDAD O PRESCRIPCION DE LA ACCION, EL ANSES PUEDE PRESENTARSE COMO ACREEDOR EN EL SUCESORIO.
G.-YA NO TENDREMOS QUE DORMIRNOS porque la anses va a estar pendiente de todo mundo pidiendo caducidades por doquier.


Es muy bueno el fallo de la Camara pero, a que punto. Es Evidente que las causas iniciadas con varios años de antelación , tendran una buena respuesta para sus clientes, pero , que sucedera para el futuro, para los casos nuevos.
Ejemplo, viene un cliente mañana para un reajuste nuevo:

1.-inicio el administrativo, cuento los 24 meses para atras.
2.-voy a la justicia con la demanda de fondo y la medida cautelar.
3.-Entre los 6 meses y el año el cliente tiene su reajuste pero ¿el profesional SABE QUE TENDRA DURANTE CINCO AÑOS DE TRABAJO? PERO TAMBIEN TIENE QUE SABER QUE EL RETROACTIVO A PERCIBIR CORRERA DESDE LOS 24 MESES PARA ATRAS HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR.

Por utlimo, el tema de los minimos. segun he leido en el infobae (corrijanme si no es cierto) hubo un incremento en el haber del 10% para los menores del 1000 en setiembre del 2004, por lo que la doctrina badaro quedaria fuera. Pero resulta que para los que cobran mas de 1000 le corresponde un incremento del 88,6%, es decir uno que cobraba entre 800 y 950 $ quedan fuera del badaro pero quien haya cobrado 1100 $ podra reclamar un incremento del 88.6%, por supuesto, hay que descontar el 11% que se otorgo en tetiembre del 2006 , tendremos que reformular la petición porque esta gente no puede quedar fuera de la pretensión, quizas sea un porcentaje a ese 88.59%, no se, me estoy planteando como incluir a este tipo de beneficiario.

EN RESUMEN, se agradece la sentencia de camara y ojala siga asi pero, CAmbiaran los convenios de honorarios?..jajajaj...es un gran debate.

[gabriel_svr]

si hay que ir moderadamente , viendo el progreso , pero tampoco quedarse quieto. Pregunto existiria la posibilidad de aplicar una medida similar en un proceso ya iniciado...? antes de abrir etapa prueba....?

atte gabriel

[markello]

Si Gabriel, se puede. Segun a informado el Dr. Herrero en casi todos los medios de prensa, el jubilado puede solicitar la medida cautelar sin importar en que estado este el Reajuste.
Es evidente que la medida cautelar de CAPA fue rechazada oportunamente por el tribunal de primera instancia, asi que, no se asombren si rechazan la medida cautelar y sobretodo ver el fundamento del rechazo (ojala no empiecen con el extemporaneo). Hay que ir a la Camara y rezar que le toque la Sala II.
Por eso estamos diciendo que estemos preparados, andar con pie de plomo, ya que quizas los tribunales inferiores rechacen la petición y ver que sucede en Camara (y ver que Sala nos toca).
Seria interesante que la Corte se expida lo más pronto posible, para un lado o para el otro, asi tendremos claro el procediemiento a seguir ya que este fallo altero el trabajo de todos los colegas que litigamos en la justicia previsional.
Hay una ansiedad por parte de nuestros clientes que quizas nos lleve a apurar las cosas y luego la Corte rechace la opinion de la Camara.
Slds

[ARANZAZU]

si me sumo a la buena nueva, tengo una jubilación con una pensionada, su espeso era militar o de las fuerzas de seguridad, y actualmente esta cobrando 400 pesos, es terrible!!! spodré aplicar el caso??? ni bien vea un modelo así sea en el kiosquito de tribunales se los paso ..besos OJALA SE PUEDA HACER ALGO!!!!!!!!!

[kitty1234]

Hola colegas nunca hice un reajuste pero tengo el caso de mi mamá que cobra pension por mi padre que fue empleado bancario y que se jubilo como jefe de seccion presentamos el reclamo de ajuste en el Anses esta semana porque ellos mismo reconorieron que cobra la mínima y que le corresponde reajuste ( todo de palabra) , cuando por el cargo que tenia mi padre tendria que cobrar más , el tema es que yo creia que el caso Badaro y este caso Capa se aplicaba para todos los ajustes ahora me queda la duda si cobra menos de $1000 no puedo reclamar esta medida cautelar aun cuando por la jerarquia que tenia le correspondia cobrar más . Gracias
Hay un modelo de demanda que paso una colega que pide opiniones en este foro me fijo y lo paso