Holis, va un fallo que resulta necesario, útil, leer, suficiente, y bastante:
Tema: Prisión Preventiva y demás:
ACUERDO
En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala III del Tribunal de Casación, a los catorce días del mes de agosto de dos mil siete, se reúnen en Acuerdo los señores jueces doctores Víctor Horacio Violini y Ricardo Borinsky (artículos 47 y 48 ley 5827) , con la presidencia del primero de los nombrados, a fin de resolver la causa N° 7491 (Registro de Presidencia N° 25638), caratulada “O., M. R. s/ recurso de queja interpuesto por Fiscal General”, conforme el siguiente orden de votación: BORINSKY-VIOLINI.
ANTECEDENTES
En lo que interesa destacar, la Sala III de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Isidro denegó el recurso de casación interpuesto contra la decisión que confirmara la excarcelación de M. R. O., en los términos del artículo 169 inciso 11 del Código Procesal Penal, bajo caución real de un mil pesos y obligaciones especiales previstas en el artículo 180 del mismo Código.
Contra dicho pronunciamiento, el Fiscal de Cámaras, vino en queja entendiendo que el “a quo” sobrepasó las facultades conferidas por el artículo 433 del Código Procesal Penal, al efectuar consideraciones relacionadas con el fondo de la cuestión para las que no está habilitado.
Expresó en el particular de la queja, que si bien la resolución recurrida no es de aquellas que revisten el carácter de definitivas, se da el supuesto de gravedad habilitante para equipararla a definitiva , pues a su ver no existe posibilidad de interponer otro remedio procesal ante una resolución dictada en flagrante contradicción con la normativa legal.
Radicada la queja en la Presidencia del Tribunal el veinte de noviembre de 2.006 (fs. 24), hubo que aguardar hasta el veintiocho del mes siguiente para el sorteo de esta Sala, que de inmediato se manda comunicar al defensor a fin que constituya domicilio en esta ciudad, conforme el oficio copiado a fs. 28, mientras que el Fiscal se notifica el cinco de febrero de 2.007, ocasión en la que colecta el escrito recibido dos días después y obrante a fs. 29/ 29 vta., mediante el que se pronunció por la admisibilidad.
El seis del corriente se advierte la falta de respuesta a la notificación ordenada a fs. 28 y dirigida al defensor, por lo que se insiste con la misma (fs. 31) que en definitiva se realiza dos días más tarde (fs. 38) ; habiendo ingresado la queja a la Sala (fs. 33/vta) casi ocho meses después de haber sido radicada (el siete de agosto pasado, conforme al cargo de mentas).
Dispuesta la elevación del incidente, con copia del veredicto y sentencia, junto a un informe sobre el estado de los principales que se protocoliza a fs. 34; el defensor constituye domicilio (fs.82) conforme fuera ordenado, lo que deja a la Sala en condiciones de resolver en los términos de los artículos 47 y 48 de la ley 5827, en virtud de la aceptada renuncia al cargo que presentara el doctor Juan Carlos Ursi, planteándose y votándose las siguientes
C U E S T I O N E S
Primera: ¿ Subsiste el interés recursivo?.
Segunda: En caso afirmativo, ¿ es admisible la queja?.
Tercera: En caso afirmativo a la anterior ¿es procedente el recurso de casación interpuesto?.
Cuarta: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?.
V O T A C I O N
A la primera cuestión el señor juez doctor Borinsky expresó:
Sin perder de vista una vez más la ostensible demora en la tramitación de la presente incidencia, la reciente impugnación por parte del Ministerio Público Fiscal –cualquiera sea el acierto o desacierto de los remedios excogitados en dicha ocasión- al mantenimiento de la excarcelación dispuesta en el veredicto, muestra sin dificultad la subsistencia del interés recursivo (doctrina del artículo 421 del Código Procesal Penal), habilitando nuestra competencia.
Por otras palabras, las sentencias, como las resoluciones que se les asimilan por sus efectos, deben atender a las circunstancias reinantes al momento de decidir, aunque sean sobrevinientes a la interposición del recurso en tratamiento (es la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos: 310:670; 311:1810, 2131; 318:625; 321:1393 entre muchos más).
ASI LO VOTO.
A la misma primera cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
Adhiero al voto del doctor Borinsky, por sus fundamentos y a esta primera cuestión también VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
Interpuesta la queja en tiempo por quien contaba con derecho para hacerlo, tengo prisa en destacar que el recurso de casación debió concederse, o lo que es igual, la primera es admisible (artículo 433 del Código Procesal Penal) y voy a las razones.
Aún cuando la resolución de soltura que se viene impugnando no es de aquellas que revisten el carácter de sentencia definitiva, de acuerdo con lo normado por el artículo 450 del ceremonial no lo es menos que existen situaciones, como la que abordaré en el tratamiento de la siguiente cuestión y a la que envío en obsequio a la brevedad, que por su excepcionalidad permiten sortear –con verdadero sustento institucional– la valla mencionada.
El último acuerdo de todos los jueces sobre el tema terminó admitiendo la doctrina pretoriana por la que se autorizara a superar en ciertos casos recaudos de admisibilidad por ejemplo, en supuestos de sentencias no definitivas (ver, entre varios, S.C.J.B.A en causa “Incidente art. 371, último párrafo, C.P.P. ley 12.405”, del 17-VIII-2002, aplicando lo resuelto por el Más Alto Tribunal de la Nación, en Fallos, 167:423; 176:20; 182:293; 185:188; 188:286; 194:284; 216:396; 284:664; 260:204 y 265:155, entre otros).
Por tanto, a un lado las facultades de contralor asumidas por la Cámara, al denegar el recurso, y desechando, en el caso, toda interpretación que, con base al estricto apego a la formalidad procedimental, termine produciendo la impotencia del propio órgano jurisdiccional, a cuya mejor y más justa labor aquéllas deben servir (ver las citas Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente de nuestra Corte antes invocado); por los fundamentos que anteceden, a esta cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la misma segunda cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
Conocida mi postura adversa, al control asumido por la Cámara a desmedro de las facultades establecidas en el Código Procesal Penal, por las que debía limitarse al análisis de los recaudos formales, adhiero a lo expresado por el doctor Borinsky, y a esta segunda cuestión también VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la tercera cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
La libertad provisoria del imputado que se hace descansar en las previsiones del artículo 169 inciso 11 del Código Procesal Penal, atraviesa dos momentos distintos, pero inseparables al momento de resolver, que van desde su soltura provisoria por falta de iniciación del juicio, hasta el mantenimiento de la misma con el veredicto y sentencia por los que fuera condenado a la pena de dieciséis años de prisión como autor responsable de los llamados delitos de abuso sexual calificados, por configurar sometimientos gravemente ultrajantes por su duración y resultar encargado de la guarda en perjuicio de siete víctimas, mediando respecto de una de ellas acceso carnal, y que acontecieran entre 1999 y 2002.
Pero sigue tratándose de lo mismo: razonabilidad, o no, de la prisión preventiva, y en este tema lo que resuelve el Tribunal antes del juicio (fs. 4/ 4 vta., del respectivo incidente) requerido y a la vista , confirma la Cámara (fs. 27/29 vta.) y motiva el recurso, no guarda correspondencia, a mi ver, con el derecho aplicable a las circunstancias del caso, y lo que con inicio en tal decisorio prosigue en su última sentencia la mayoría del Tribunal de juicio (cfr. copias que corren a fs. 41/ 81 del legajo casatorio), es con fundamentación aparente que hace ver la inobservancia entre otros, de los artículos 18 de la Constitución Nacional y 171 de la Constitución de la Provincia, en cuanto mantiene la impugnada excarcelación, sin que medien razones de hecho que la justifiquen a través de una motivación completa, concordante, verdadera y lógica; en vicio esencial que, de no existir recurso contra la primera, haría operativa la manda del artículo 203 del Código Procesal Penal (argumento de los artículos y citas y 106, 201, 204 y concordantes del ceremonial).
En efecto. Aún cuando no se había dispuesto la fecha de iniciación del juicio, la gravedad de los delitos , la evidente complejidad del proceso y la pena en expectativa eran motivos suficientes para mantener, entre otros fundamentos, la medida cautelar, cuyo cese se confirmara por agotamiento del plazo “razonable de duración del encarcelamiento preventivo del encartado” al haber estado en dicha situación más de tres años sin sentencia ni fecha dispuesta para la realización del juicio oral que ya tuvo lugar.
Contrariamente a lo sostenido en las instancias anteriores, considero que las tres circunstancias que vengo de mencionar abastecían la prisión preventiva que se hiciera cesar, luego de poner énfasis sobre algunos de los tantos aspectos que hacían a la complejidad de la causa, que la propia resolución impugnada admite (argumento del 148.2 y 3 en relación al 169 inciso 11 “a contrario” del Código Procesal Penal aplicado en la resolución).
En el plenario sobre la posibilidad de establecer en abstracto el plazo razonable de duración de la prisión preventiva dije para la respuesta negativa de la encuesta, entre otras consideraciones, que son de aplicación al caso, sin que existan razones para que me aparte de las mismas que: ha de estarse, en primer lugar a la doctrina establecida por la Corte Interamericana, quien en el caso Tibi vs. Ecuador, sentencia de 07 septiembre de 2.004, como en tantos otros, dice que:
El artículo 7 de la Convención Americana dispone que:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueron ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.
En consonancia, el segundo Principio para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión de Naciones Unidas señala que:
el arresto, la detención o la prisión sólo se llevarán a cabo en estricto cumplimiento de la ley y por funcionarios competentes o personas autorizadas para ese fin .
Por su parte, el Principio cuarto del mismo instrumento internacional declara que:
toda forma de detención o prisión y todas las medidas que afectan a los derechos humanos de las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión deberán ser ordenadas por un juez u otra autoridad, o quedar sujetas a la fiscalización efectiva de un juez u otra autoridad .
La Corte Interamericana ha señalado que la protección de la libertad salvaguarda “tanto la libertad física de los individuos como la seguridad personal, en un contexto en el que la ausencia de garantías puede resultar en la subversión de la regla de derecho y en la privación a los detenidos de las formas mínimas de protección legal” .
Asimismo, ha manifestado, en relación con los incisos 2 y 3 del artículo 7 de la Convención, sobre la prohibición de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, que:
Según el primero de tales supuestos normativos artículo 7.2 de la Convención nadie puede verse privado de la libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal).
En el segundo supuesto artículo 7.3 de la Convención], se está en presencia de una condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que -aun calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad .
La Corte Interamericana ha considerado indispensable destacar que la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática.
Que el artículo 8.1 de la Convención Americana dispone que:
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
Para la Corte Interamericana, la razonabilidad del plazo al que se refiere ese precepto se debe apreciar en relación con la duración total del proceso, desde el primer acto procesal hasta que se dicte sentencia definitiva.
La Corte se pronuncia en el sentido de que, en materia penal, el plazo comienza en la fecha de la aprehensión del individuo .
Para examinar la razonabilidad del proceso según los términos del artículo 8.1 de la Convención, la Corte toma en cuenta tres elementos: a) complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado y c) conducta de las autoridades judiciales .
Recuerda igualmente en “Tibi”, como en los demás referenciados, que el artículo 8.2 de la Convención dispone que:
Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Agrega asimismo, el Principio trigésimo sexto para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, en cuanto establece que:
1. Se presumirá la inocencia de toda persona sospechosa o acusada de un delito y se la tratará como tal mientras no haya sido probada su culpabilidad conforme al derecho en un juicio público en el que haya gozado de todas las garantías necesarias para su defensa .
Señala igualmente que el principio de presunción de inocencia constituye un fundamento de las garantías judiciales.
Que de lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquél no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia.
En este sentido, la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Este concepto figura en múltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que la prisión preventiva de los procesados no debe constituir la reglageneral (artículo 9.3):
Se incurriría en una violación a la Convención al privar de libertad, por un plazo desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida.
Equivaldría a anticipar la pena, lo cual contraviene los principios generales del derecho universalmente reconocidos.
No obstante, explica igualmente la Corte Interamericana (ver Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2.006), la pertinencia de aplicar esos tres criterios para determinar la razonabilidad del plazo de un proceso, ya que depende de las circunstancias de cada caso.
Por tanto, dadas las particularidades de uno y otro caso es que la Corte, como cualquier otro tribunal analizará la razonabilidad de la duración de cada uno de los procedimientos, cuando ello resulte posible y pertinente.
Abocado a dicha tarea, considero en un sentido diametralmente opuesto al establecido en la resolución impugnada, por las razones ya explicadas precedentemente, que la prisión preventiva, cuyo vencimiento se dispusiera, encontraba y encuentra fundamento en la necesidad de eliminar los riesgos procesales que la libertad del imputado representaba y representa.
Dicho de otro modo, la complejidad del proceso, la gravedad de los delitos atribuidos y la eventual severidad de la pena eran tres factores que debían tenerse en cuenta en su totalidad, y no se tuvieron, para considerar que el imputado podía eludir la acción de la justicia (ver en lo pertinente Informe de Fondo 2/ 1997 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos).
En se mérito, existiendo razones para suponer que el imputado eludirá la acción de la Justicia, frustrando el juicio al que se refiere el artículo 18 de la Constitución Nacional y 15 de la Constitución de la Provincia, considero que el recurso es procedente.
Pero hay más. Llamados a resolver, como anticipáramos en el tratamiento de la primera cuestión, en función de las circunstancias obrantes al tiempo de la presente, no puedo menos que expresar que las mismas potencian el juicio de probabilidad mencionado en el párrafo anterior, dada la grave pena impuesta en la sentencia no firme.
Frente a este panorama, la mayoría del Tribunal de juicio resuelve negativamente el pedido de detención formulado por la Fiscalía, en atención a que el mantenimiento de la soltura es el criterio imperante en la Sala de la Cámara que tuviera prevención.
Al pronunciarse de esta manera, muestra una afirmación dogmática, consistente en hacer primar, sin dar razón suficiente la doctrina del Órgano que no es el superior de la causa respecto a la cuestión ventilada, dejando de lado nada más y nada menos que las propias circunstancias del caso, que se soslayan sin dar razón plausible, pese a la manda del artículo 168 de la Constitución de la Provincia.
Dicho de otro modo, el fundamento es aparente, al acampar en una opinión que no es propia de quienes suscriben la resolución, y que carece de sustentación objetiva.
En consecuencia, la situación del procesado M. R. O. viene resuelta y mantenida, en lo que al agravio respecta, no como derivación razonada del derecho vigente, en función de las plurales circunstancias comprobadas de la causa que debían estimarse y no lo fueron con el alcance antes dicho. Después, la mayoría del Tribunal de juicio dice apoyarse en la futura e hipotética decisión de la Cámara de grado, en función de la inteligencia que acordaría el artículo 371 del Código Procesal Penal.
Nuestra Constitución dispone que las sentencias que pronuncien los jueces y tribunales letrados serán fundadas en el texto expreso de la ley (art. 171 citado).
Resulta constante la doctrina del Más Alto Tribunal de esta Provincia, en el sentido que la ausencia de fundamentación del fallo importa el incumplimiento de una exigencia de raigambre constitucional, cuyo fin es el de evitar que los pronunciamientos judiciales aparezcan sin otro fundamento visible que el mero arbitrio de los jueces.
La motivación garantiza la naturaleza cognoscitiva y no potestativa del juicio, vinculándolo a la estricta legalidad, y es por ella que las decisiones judiciales resultan avaladas, y por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables (cfr. Luigi Ferrajoli “Derecho y Razón”. Trotta. Madrid. 1998 pag 623), cosa que no acontece en el caso.
La resolución que en definitiva termina manteniendo la impugnada libertad de O. no tiene otra base que la afirmación dogmática de quienes lo suscriben, y es principio constitucional que los fallos de los jueces sean aplicación razonada del derecho vigente, en razón de la naturaleza que les es propia de órganos de aplicación de la ley, excluyendo la solución de las causas sobre la base de un acto de voluntad (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación 240:299).
En síntesis, estimo que debe atenderse el recurso, casando la resolución que confirmara la de origen en cuanto dispusiera la excarcelación bajo caución real -que en copia se glosa a fs. 1/7– de M. R. O., declarando su nulidad y la de los actos que de ella dependan; asumir competencia positiva y revocar, al hacer lugar al recurso de apelación oportunamente deducido por la fiscal, la excarcelación originariamente concedida por el tribunal de juicio, ordenando en consecuencia la inmediata detención del nombrado, quien habido deberá ser puesto a disposición del tribunal de grado, el que se encargará de practicar las notificaciones correspondientes (artículos 18 de la Constitución Nacional; 8.2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 9.3. del Pacto Internacional Sobre Derechos Civiles y Políticos; 168 y 171 de la Constitución de la Provincia; 148, 169 inciso 11 “a contrario, 157, 171, 203, 207, 371 “in fine” , 433, 451, 450, 464, 465, 530 y 532 del Código Procesal Penal). ASI TAMBIEN LO VOTO.
A la tercera cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
Que adhiere al voto del doctor Borinsky, por sus fundamentos.
A la cuarta cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
Que de conformidad al resultado que arroja el tratamiento de las cuestiones precedentes corresponde declarar admisible la queja traída y procedente el recurso interpuesto, sin costas en esta Sede, casar la resolución de la Sala III de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Isidro que confirmara la de origen en cuanto dispusiera la excarcelación de M. R. O., declarando su nulidad y la de los actos que de ella dependan; revocar, al hacer lugar al recurso de apelación oportunamente deducido por el fiscal, la excarcelación originariamente concedida por el tribunal de juicio, ordenando en consecuencia la inmediata detención del nombrado, quien habido deberá ser puesto a disposición del tribunal de grado, el que se encargará de practicar las notificaciones correspondientes (artículos 18 de la Constitución Nacional; 8.2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 9.3. del Pacto Internacional Sobre Derechos Civiles y Políticos; 168 y 171 de la Constitución de la Provincia; 148, 169 inciso 11 “a contrario, 157, 171, 203, 207, 371 “in fine” , 433, 451, 450, 464, 465, 530 y 532 del Código Procesal Penal).
ASI LO VOTO.
A la cuarta cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
Que adhiere al voto del doctor Borinsky, por sus fundamentos.
Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente
S E N T E N C I A
I.- DECLARAR ADMISIBLE la queja traída y PROCEDENTE el recurso interpuesto, sin costas en esta Sede.
II.- CASAR la resolución de la Sala III de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Isidro que confirmó la de origen en cuanto dispusiera la excarcelación de M. R. O., declarando su nulidad y la de los actos que de ella dependan.
III.- REVOCAR, la excarcelación originariamente concedida por el tribunal de juicio.
IV.- DISPONER la inmediata detención de M. R. O., quien habido deberá ser puesto a disposición del Tribunal en lo Criminal n° 2 de San Isidro en la causa n° 11.509 de su registro, el que se encargará de practicar las notificaciones correspondientes.
Rigen los artículos 18 de la Constitución Nacional; 8.2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 9.3. del Pacto Internacional Sobre Derechos Civiles y Políticos; 168 y 171 de la Constitución de la Provincia; 148, 169 inciso 11 “a contrario”, 157, 171, 203, 207, 371 “in fine”, 433, 451, 450, 464, 465, 530 y 532 del Código Procesal Penal.
Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.
RICARDO BORINSKY – VÍCTOR HORACIO VIOLINI
Tema: Prisión Preventiva y demás:
ACUERDO
En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala III del Tribunal de Casación, a los catorce días del mes de agosto de dos mil siete, se reúnen en Acuerdo los señores jueces doctores Víctor Horacio Violini y Ricardo Borinsky (artículos 47 y 48 ley 5827) , con la presidencia del primero de los nombrados, a fin de resolver la causa N° 7491 (Registro de Presidencia N° 25638), caratulada “O., M. R. s/ recurso de queja interpuesto por Fiscal General”, conforme el siguiente orden de votación: BORINSKY-VIOLINI.
ANTECEDENTES
En lo que interesa destacar, la Sala III de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Isidro denegó el recurso de casación interpuesto contra la decisión que confirmara la excarcelación de M. R. O., en los términos del artículo 169 inciso 11 del Código Procesal Penal, bajo caución real de un mil pesos y obligaciones especiales previstas en el artículo 180 del mismo Código.
Contra dicho pronunciamiento, el Fiscal de Cámaras, vino en queja entendiendo que el “a quo” sobrepasó las facultades conferidas por el artículo 433 del Código Procesal Penal, al efectuar consideraciones relacionadas con el fondo de la cuestión para las que no está habilitado.
Expresó en el particular de la queja, que si bien la resolución recurrida no es de aquellas que revisten el carácter de definitivas, se da el supuesto de gravedad habilitante para equipararla a definitiva , pues a su ver no existe posibilidad de interponer otro remedio procesal ante una resolución dictada en flagrante contradicción con la normativa legal.
Radicada la queja en la Presidencia del Tribunal el veinte de noviembre de 2.006 (fs. 24), hubo que aguardar hasta el veintiocho del mes siguiente para el sorteo de esta Sala, que de inmediato se manda comunicar al defensor a fin que constituya domicilio en esta ciudad, conforme el oficio copiado a fs. 28, mientras que el Fiscal se notifica el cinco de febrero de 2.007, ocasión en la que colecta el escrito recibido dos días después y obrante a fs. 29/ 29 vta., mediante el que se pronunció por la admisibilidad.
El seis del corriente se advierte la falta de respuesta a la notificación ordenada a fs. 28 y dirigida al defensor, por lo que se insiste con la misma (fs. 31) que en definitiva se realiza dos días más tarde (fs. 38) ; habiendo ingresado la queja a la Sala (fs. 33/vta) casi ocho meses después de haber sido radicada (el siete de agosto pasado, conforme al cargo de mentas).
Dispuesta la elevación del incidente, con copia del veredicto y sentencia, junto a un informe sobre el estado de los principales que se protocoliza a fs. 34; el defensor constituye domicilio (fs.82) conforme fuera ordenado, lo que deja a la Sala en condiciones de resolver en los términos de los artículos 47 y 48 de la ley 5827, en virtud de la aceptada renuncia al cargo que presentara el doctor Juan Carlos Ursi, planteándose y votándose las siguientes
C U E S T I O N E S
Primera: ¿ Subsiste el interés recursivo?.
Segunda: En caso afirmativo, ¿ es admisible la queja?.
Tercera: En caso afirmativo a la anterior ¿es procedente el recurso de casación interpuesto?.
Cuarta: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?.
V O T A C I O N
A la primera cuestión el señor juez doctor Borinsky expresó:
Sin perder de vista una vez más la ostensible demora en la tramitación de la presente incidencia, la reciente impugnación por parte del Ministerio Público Fiscal –cualquiera sea el acierto o desacierto de los remedios excogitados en dicha ocasión- al mantenimiento de la excarcelación dispuesta en el veredicto, muestra sin dificultad la subsistencia del interés recursivo (doctrina del artículo 421 del Código Procesal Penal), habilitando nuestra competencia.
Por otras palabras, las sentencias, como las resoluciones que se les asimilan por sus efectos, deben atender a las circunstancias reinantes al momento de decidir, aunque sean sobrevinientes a la interposición del recurso en tratamiento (es la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos: 310:670; 311:1810, 2131; 318:625; 321:1393 entre muchos más).
ASI LO VOTO.
A la misma primera cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
Adhiero al voto del doctor Borinsky, por sus fundamentos y a esta primera cuestión también VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
Interpuesta la queja en tiempo por quien contaba con derecho para hacerlo, tengo prisa en destacar que el recurso de casación debió concederse, o lo que es igual, la primera es admisible (artículo 433 del Código Procesal Penal) y voy a las razones.
Aún cuando la resolución de soltura que se viene impugnando no es de aquellas que revisten el carácter de sentencia definitiva, de acuerdo con lo normado por el artículo 450 del ceremonial no lo es menos que existen situaciones, como la que abordaré en el tratamiento de la siguiente cuestión y a la que envío en obsequio a la brevedad, que por su excepcionalidad permiten sortear –con verdadero sustento institucional– la valla mencionada.
El último acuerdo de todos los jueces sobre el tema terminó admitiendo la doctrina pretoriana por la que se autorizara a superar en ciertos casos recaudos de admisibilidad por ejemplo, en supuestos de sentencias no definitivas (ver, entre varios, S.C.J.B.A en causa “Incidente art. 371, último párrafo, C.P.P. ley 12.405”, del 17-VIII-2002, aplicando lo resuelto por el Más Alto Tribunal de la Nación, en Fallos, 167:423; 176:20; 182:293; 185:188; 188:286; 194:284; 216:396; 284:664; 260:204 y 265:155, entre otros).
Por tanto, a un lado las facultades de contralor asumidas por la Cámara, al denegar el recurso, y desechando, en el caso, toda interpretación que, con base al estricto apego a la formalidad procedimental, termine produciendo la impotencia del propio órgano jurisdiccional, a cuya mejor y más justa labor aquéllas deben servir (ver las citas Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente de nuestra Corte antes invocado); por los fundamentos que anteceden, a esta cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la misma segunda cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
Conocida mi postura adversa, al control asumido por la Cámara a desmedro de las facultades establecidas en el Código Procesal Penal, por las que debía limitarse al análisis de los recaudos formales, adhiero a lo expresado por el doctor Borinsky, y a esta segunda cuestión también VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la tercera cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
La libertad provisoria del imputado que se hace descansar en las previsiones del artículo 169 inciso 11 del Código Procesal Penal, atraviesa dos momentos distintos, pero inseparables al momento de resolver, que van desde su soltura provisoria por falta de iniciación del juicio, hasta el mantenimiento de la misma con el veredicto y sentencia por los que fuera condenado a la pena de dieciséis años de prisión como autor responsable de los llamados delitos de abuso sexual calificados, por configurar sometimientos gravemente ultrajantes por su duración y resultar encargado de la guarda en perjuicio de siete víctimas, mediando respecto de una de ellas acceso carnal, y que acontecieran entre 1999 y 2002.
Pero sigue tratándose de lo mismo: razonabilidad, o no, de la prisión preventiva, y en este tema lo que resuelve el Tribunal antes del juicio (fs. 4/ 4 vta., del respectivo incidente) requerido y a la vista , confirma la Cámara (fs. 27/29 vta.) y motiva el recurso, no guarda correspondencia, a mi ver, con el derecho aplicable a las circunstancias del caso, y lo que con inicio en tal decisorio prosigue en su última sentencia la mayoría del Tribunal de juicio (cfr. copias que corren a fs. 41/ 81 del legajo casatorio), es con fundamentación aparente que hace ver la inobservancia entre otros, de los artículos 18 de la Constitución Nacional y 171 de la Constitución de la Provincia, en cuanto mantiene la impugnada excarcelación, sin que medien razones de hecho que la justifiquen a través de una motivación completa, concordante, verdadera y lógica; en vicio esencial que, de no existir recurso contra la primera, haría operativa la manda del artículo 203 del Código Procesal Penal (argumento de los artículos y citas y 106, 201, 204 y concordantes del ceremonial).
En efecto. Aún cuando no se había dispuesto la fecha de iniciación del juicio, la gravedad de los delitos , la evidente complejidad del proceso y la pena en expectativa eran motivos suficientes para mantener, entre otros fundamentos, la medida cautelar, cuyo cese se confirmara por agotamiento del plazo “razonable de duración del encarcelamiento preventivo del encartado” al haber estado en dicha situación más de tres años sin sentencia ni fecha dispuesta para la realización del juicio oral que ya tuvo lugar.
Contrariamente a lo sostenido en las instancias anteriores, considero que las tres circunstancias que vengo de mencionar abastecían la prisión preventiva que se hiciera cesar, luego de poner énfasis sobre algunos de los tantos aspectos que hacían a la complejidad de la causa, que la propia resolución impugnada admite (argumento del 148.2 y 3 en relación al 169 inciso 11 “a contrario” del Código Procesal Penal aplicado en la resolución).
En el plenario sobre la posibilidad de establecer en abstracto el plazo razonable de duración de la prisión preventiva dije para la respuesta negativa de la encuesta, entre otras consideraciones, que son de aplicación al caso, sin que existan razones para que me aparte de las mismas que: ha de estarse, en primer lugar a la doctrina establecida por la Corte Interamericana, quien en el caso Tibi vs. Ecuador, sentencia de 07 septiembre de 2.004, como en tantos otros, dice que:
El artículo 7 de la Convención Americana dispone que:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueron ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.
En consonancia, el segundo Principio para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión de Naciones Unidas señala que:
el arresto, la detención o la prisión sólo se llevarán a cabo en estricto cumplimiento de la ley y por funcionarios competentes o personas autorizadas para ese fin .
Por su parte, el Principio cuarto del mismo instrumento internacional declara que:
toda forma de detención o prisión y todas las medidas que afectan a los derechos humanos de las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión deberán ser ordenadas por un juez u otra autoridad, o quedar sujetas a la fiscalización efectiva de un juez u otra autoridad .
La Corte Interamericana ha señalado que la protección de la libertad salvaguarda “tanto la libertad física de los individuos como la seguridad personal, en un contexto en el que la ausencia de garantías puede resultar en la subversión de la regla de derecho y en la privación a los detenidos de las formas mínimas de protección legal” .
Asimismo, ha manifestado, en relación con los incisos 2 y 3 del artículo 7 de la Convención, sobre la prohibición de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, que:
Según el primero de tales supuestos normativos artículo 7.2 de la Convención nadie puede verse privado de la libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal).
En el segundo supuesto artículo 7.3 de la Convención], se está en presencia de una condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que -aun calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad .
La Corte Interamericana ha considerado indispensable destacar que la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática.
Que el artículo 8.1 de la Convención Americana dispone que:
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
Para la Corte Interamericana, la razonabilidad del plazo al que se refiere ese precepto se debe apreciar en relación con la duración total del proceso, desde el primer acto procesal hasta que se dicte sentencia definitiva.
La Corte se pronuncia en el sentido de que, en materia penal, el plazo comienza en la fecha de la aprehensión del individuo .
Para examinar la razonabilidad del proceso según los términos del artículo 8.1 de la Convención, la Corte toma en cuenta tres elementos: a) complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado y c) conducta de las autoridades judiciales .
Recuerda igualmente en “Tibi”, como en los demás referenciados, que el artículo 8.2 de la Convención dispone que:
Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Agrega asimismo, el Principio trigésimo sexto para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, en cuanto establece que:
1. Se presumirá la inocencia de toda persona sospechosa o acusada de un delito y se la tratará como tal mientras no haya sido probada su culpabilidad conforme al derecho en un juicio público en el que haya gozado de todas las garantías necesarias para su defensa .
Señala igualmente que el principio de presunción de inocencia constituye un fundamento de las garantías judiciales.
Que de lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquél no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia.
En este sentido, la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Este concepto figura en múltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que la prisión preventiva de los procesados no debe constituir la reglageneral (artículo 9.3):
Se incurriría en una violación a la Convención al privar de libertad, por un plazo desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida.
Equivaldría a anticipar la pena, lo cual contraviene los principios generales del derecho universalmente reconocidos.
No obstante, explica igualmente la Corte Interamericana (ver Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2.006), la pertinencia de aplicar esos tres criterios para determinar la razonabilidad del plazo de un proceso, ya que depende de las circunstancias de cada caso.
Por tanto, dadas las particularidades de uno y otro caso es que la Corte, como cualquier otro tribunal analizará la razonabilidad de la duración de cada uno de los procedimientos, cuando ello resulte posible y pertinente.
Abocado a dicha tarea, considero en un sentido diametralmente opuesto al establecido en la resolución impugnada, por las razones ya explicadas precedentemente, que la prisión preventiva, cuyo vencimiento se dispusiera, encontraba y encuentra fundamento en la necesidad de eliminar los riesgos procesales que la libertad del imputado representaba y representa.
Dicho de otro modo, la complejidad del proceso, la gravedad de los delitos atribuidos y la eventual severidad de la pena eran tres factores que debían tenerse en cuenta en su totalidad, y no se tuvieron, para considerar que el imputado podía eludir la acción de la justicia (ver en lo pertinente Informe de Fondo 2/ 1997 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos).
En se mérito, existiendo razones para suponer que el imputado eludirá la acción de la Justicia, frustrando el juicio al que se refiere el artículo 18 de la Constitución Nacional y 15 de la Constitución de la Provincia, considero que el recurso es procedente.
Pero hay más. Llamados a resolver, como anticipáramos en el tratamiento de la primera cuestión, en función de las circunstancias obrantes al tiempo de la presente, no puedo menos que expresar que las mismas potencian el juicio de probabilidad mencionado en el párrafo anterior, dada la grave pena impuesta en la sentencia no firme.
Frente a este panorama, la mayoría del Tribunal de juicio resuelve negativamente el pedido de detención formulado por la Fiscalía, en atención a que el mantenimiento de la soltura es el criterio imperante en la Sala de la Cámara que tuviera prevención.
Al pronunciarse de esta manera, muestra una afirmación dogmática, consistente en hacer primar, sin dar razón suficiente la doctrina del Órgano que no es el superior de la causa respecto a la cuestión ventilada, dejando de lado nada más y nada menos que las propias circunstancias del caso, que se soslayan sin dar razón plausible, pese a la manda del artículo 168 de la Constitución de la Provincia.
Dicho de otro modo, el fundamento es aparente, al acampar en una opinión que no es propia de quienes suscriben la resolución, y que carece de sustentación objetiva.
En consecuencia, la situación del procesado M. R. O. viene resuelta y mantenida, en lo que al agravio respecta, no como derivación razonada del derecho vigente, en función de las plurales circunstancias comprobadas de la causa que debían estimarse y no lo fueron con el alcance antes dicho. Después, la mayoría del Tribunal de juicio dice apoyarse en la futura e hipotética decisión de la Cámara de grado, en función de la inteligencia que acordaría el artículo 371 del Código Procesal Penal.
Nuestra Constitución dispone que las sentencias que pronuncien los jueces y tribunales letrados serán fundadas en el texto expreso de la ley (art. 171 citado).
Resulta constante la doctrina del Más Alto Tribunal de esta Provincia, en el sentido que la ausencia de fundamentación del fallo importa el incumplimiento de una exigencia de raigambre constitucional, cuyo fin es el de evitar que los pronunciamientos judiciales aparezcan sin otro fundamento visible que el mero arbitrio de los jueces.
La motivación garantiza la naturaleza cognoscitiva y no potestativa del juicio, vinculándolo a la estricta legalidad, y es por ella que las decisiones judiciales resultan avaladas, y por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables (cfr. Luigi Ferrajoli “Derecho y Razón”. Trotta. Madrid. 1998 pag 623), cosa que no acontece en el caso.
La resolución que en definitiva termina manteniendo la impugnada libertad de O. no tiene otra base que la afirmación dogmática de quienes lo suscriben, y es principio constitucional que los fallos de los jueces sean aplicación razonada del derecho vigente, en razón de la naturaleza que les es propia de órganos de aplicación de la ley, excluyendo la solución de las causas sobre la base de un acto de voluntad (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación 240:299).
En síntesis, estimo que debe atenderse el recurso, casando la resolución que confirmara la de origen en cuanto dispusiera la excarcelación bajo caución real -que en copia se glosa a fs. 1/7– de M. R. O., declarando su nulidad y la de los actos que de ella dependan; asumir competencia positiva y revocar, al hacer lugar al recurso de apelación oportunamente deducido por la fiscal, la excarcelación originariamente concedida por el tribunal de juicio, ordenando en consecuencia la inmediata detención del nombrado, quien habido deberá ser puesto a disposición del tribunal de grado, el que se encargará de practicar las notificaciones correspondientes (artículos 18 de la Constitución Nacional; 8.2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 9.3. del Pacto Internacional Sobre Derechos Civiles y Políticos; 168 y 171 de la Constitución de la Provincia; 148, 169 inciso 11 “a contrario, 157, 171, 203, 207, 371 “in fine” , 433, 451, 450, 464, 465, 530 y 532 del Código Procesal Penal). ASI TAMBIEN LO VOTO.
A la tercera cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
Que adhiere al voto del doctor Borinsky, por sus fundamentos.
A la cuarta cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
Que de conformidad al resultado que arroja el tratamiento de las cuestiones precedentes corresponde declarar admisible la queja traída y procedente el recurso interpuesto, sin costas en esta Sede, casar la resolución de la Sala III de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Isidro que confirmara la de origen en cuanto dispusiera la excarcelación de M. R. O., declarando su nulidad y la de los actos que de ella dependan; revocar, al hacer lugar al recurso de apelación oportunamente deducido por el fiscal, la excarcelación originariamente concedida por el tribunal de juicio, ordenando en consecuencia la inmediata detención del nombrado, quien habido deberá ser puesto a disposición del tribunal de grado, el que se encargará de practicar las notificaciones correspondientes (artículos 18 de la Constitución Nacional; 8.2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 9.3. del Pacto Internacional Sobre Derechos Civiles y Políticos; 168 y 171 de la Constitución de la Provincia; 148, 169 inciso 11 “a contrario, 157, 171, 203, 207, 371 “in fine” , 433, 451, 450, 464, 465, 530 y 532 del Código Procesal Penal).
ASI LO VOTO.
A la cuarta cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
Que adhiere al voto del doctor Borinsky, por sus fundamentos.
Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente
S E N T E N C I A
I.- DECLARAR ADMISIBLE la queja traída y PROCEDENTE el recurso interpuesto, sin costas en esta Sede.
II.- CASAR la resolución de la Sala III de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Isidro que confirmó la de origen en cuanto dispusiera la excarcelación de M. R. O., declarando su nulidad y la de los actos que de ella dependan.
III.- REVOCAR, la excarcelación originariamente concedida por el tribunal de juicio.
IV.- DISPONER la inmediata detención de M. R. O., quien habido deberá ser puesto a disposición del Tribunal en lo Criminal n° 2 de San Isidro en la causa n° 11.509 de su registro, el que se encargará de practicar las notificaciones correspondientes.
Rigen los artículos 18 de la Constitución Nacional; 8.2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 9.3. del Pacto Internacional Sobre Derechos Civiles y Políticos; 168 y 171 de la Constitución de la Provincia; 148, 169 inciso 11 “a contrario”, 157, 171, 203, 207, 371 “in fine”, 433, 451, 450, 464, 465, 530 y 532 del Código Procesal Penal.
Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.
RICARDO BORINSKY – VÍCTOR HORACIO VIOLINI
"2017, te espero - UNITE".
