Mercedes, 1 de diciembre de 2009.-
AUTOS Y VISTOS: Llegan las presentes actuaciones a efectos de tratar el recurso de apelación deducido en subsidio por la parte actora a fs. 57/60, concedido a fs. 61, contra la resolución de fs. 56 y vta.-
CONSIDERANDO:
I. Que a fs. 56 el a quo ha resuelto no hacer lugar por el momento a la medida cautelar peticionada en el escrito de demanda. De ello es precisamente de lo que se agravia la recurrente. Dice que el rechazo de la cautelar se funda por un lado en el ofrecimiento que la demandada le hiciera a la actora por carta documento, cuando él mismo es un ofrecimiento vago e insuficiente por cuanto con meras excusas dilatorias la hoy demandada pretende forzar a la aceptación de una prótesis que no es la recomendada por su medico y que no le garantiza la recuperación de su afectada salud, poniendo en riesgo el éxito del tratamiento quirúrgico al que debe someterse con urgencia. Asimismo, considera que en la resolución atacada no se ha efectuado un adecuado e integro análisis del dictamen medico presentado en autos por el Dr. Rudoni, Perito Medico Oficial, apartándose del mismo, tornando así arbitraria e incongruente la resolución puesta en crisis. Manifiesta que se encuentra en juego el derecho a la salud y a la integridad física, ambos de rango constitucional que han relativizado el alcance de aquella resolución ministerial en la que el juez de la instancia anterior fundamenta su decisión.-
II. Que la actora en el libelo de inicio (fs. 50/53 y vta.) en acápite V ha solicitado medida cautelar urgente consistente en ordenar a la accionada, en forma inmediata, la entrega de un espaciador “Spacer –GXL no convencional de la marca TECRES (prótesis importada).-
Que frente a ello, a fs. 54, y a titulo de medida para un mejor proveer, se dispuso el pase a la Oficina Pericial Dptal. a fin de que el perito medico se expida sobre los puntos 5 y 6 de pericia ofrecida en la demanda con alguna otra aclaración.-
Que a fs. 55 y vta. obra informe medico pericial presentado por el Dr. Oscar I. Rudoni.-
III. Entrando al análisis de la cuestión es dable comenzar diciendo que la actora ha introducido un planteo a la jurisdicción que sin mayor esfuerzo, por los elementos acompañados y colectados a esta altura del proceso, se vislumbra que se trata de una pretensión que merece un tratamiento especial y urgente, al margen del carril procesal por el cual la misma parte accionante haya optado. Es decir, parece que el trámite del proceso sumario (se demanda por cumplimiento de contrato), no se condice con aquella urgencia que marcáramos.-
Por otro lado, es de advertirse que lo solicitado en la medida cautelar es precisamente el objeto del presente proceso, es decir la protección cautelar coincide justamente con el único objeto de esta acción, el cual conseguir o compeler a la accionante a la entrega de la prótesis indicada.-
Ahora bien, de los elementos acompañados por la actora al iniciar el presente, por un lado podemos decir que existe un alto grado de verosimilitud del derecho en lo que hace a la relación contractual que une a las partes. Es decir, un alto grado de verosimilitud en lo que hace a la afiliación de la actora al sistema de medicina prepaga que brinda la demandada (SAMI 25 de Mayo de Circulo Medico 25 de Mayo). Para ello basta con revisar lo obrante a fs. 12/13 (cartas documentos), fs. 18 (factura) y fs. 35/49 (recibos de pago).-
Por otro lado, en lo que hace a la necesidad de intervención quirúrgica con colocación del elemento aquí reclamado, la actora ha acompañado los certificados médicos que obran a fs. 14/17, que si bien corresponden a un único medico, de los mismos se desprende con claridad la necesidad y urgencia de contar con la prótesis indicadas, con los motivos detallados. Allí se explican los antecedentes quirúrgicos de la actora, y la necesidad de colocación del Spacer Original Tecres a fin de curar una infección producida por la colocación de una prótesis anterior (cadera). Que en cuanto a ello, necesidad del elemento reclamado, refiere el perito medico Dr. Rudoni en el informe de fs. 55 y vta.. Allí se expone que de la historia clínica surge que a la actora -Sra. Maria Carolina Aime- se le produjo, con posterioridad a la colocación de una prótesis de cadera (por artrosis) un cuadro que se diagnostica como “aflojamiento septico”, es decir la presencia de un proceso infeccioso en la cadera que terminó por desestabilizar la prótesis colocada, de manera que su medico traumatólogo decidió una nueva intervención quirúrgica para rescatar la prótesis infectada y colocar un dispositivo, que es precisamente lo aquí reclamado. El perito dictamina que sí es necesaria la colocación de dicho espaciador, que sí existen espaciadores de fabricación nacional de menor costo al peticionado, pero que si su medico ha optado por la colocación del importado sugiere que sea ese el elemento ha utilizar.-
Se ha subrayado esta última parte de la conclusión del perito medico oficial, pues allí define, a su criterio, la necesidad de la colocación de la prótesis recetada. Criterio o dictamen pericial del que, a esta altura, no hay motivos para apartarse (conf. doct. art. 474 del ritual).-
Con ello, corresponde concluir que ahora, en este estado procesal, al menos existe verosimilitud del derecho, o como dicen algunos procesalistas “humo de buen derecho” respecto a la urgencia y necesidad que tiene la actora de obtener la prótesis indicada.-
Que el hecho de tratarse la cautelar de la misma prestación demandada en definitiva, por la naturaleza del asunto en juego, no puede ser óbice para otorgarla. Estamos en presencia de lo que en doctrina se ha denominado como “tutela anticipada”, o lo que la Corte de la nación denominara medida cautelar innovativa en el caso “Camacho Acosta” (fallo del 7/8/97, Fallos 320:1633. Pub. en: La Ley 1997-E, 653).-
Podemos sostener, que ella se da cuando la jurisdicción adopta una decisión, que si bien se superpone con el objeto de la pretensión principal en un litigio, la demora en adoptarla podría causar un agravio de imposible o muy dificultosa reparación ulterior, adelantando de ese modo -por lo menos una parte- de su decisión final.-
Esto implica la admisión de una pretensión tras un proceso hasta aquí de carácter monitorio, porque la fuerza de los hechos lleva a la jurisdicción, por su evidencia, y atento el carácter manifiesto de la arbitrariedad, a su protección inmediata, para luego debatir, si fuera el caso, a través de un proceso algún tipo de defensa que seriamente pueda plantear el demandado, quien tendría así a su merced la posibilidad de habilitar el contradictorio, discutiendo así la procedencia de la pretensión . Que con dicha discusión posterior sobre la certeza del derecho invocado, frente a la eventual oposición de la demandada, queda resguardado el derecho de defensa en juicio y debido proceso legal. Claro que el algunos casos, como este, de asistirle razón o suerte favorable a la demandada, las cosas no podrán volver a la situación anterior al otorgamiento de la cautelar, pero sí podrá aquella demandar por los daños ocasionados por la medida cautelar solicitada. Se altera así el esquema tradicional del proceso, en donde la relación conocimiento-ejecución, pasa a ser la inversa que implica protección-conocimiento, de modo tal de concebir un verdadero proceso, que no quede desvirtuado por la obtención de una medida (sea cautelar, o importe un claro anticipo jurisdiccional) (ver al respecto: “Una Cautela Atipica” Jorge A. Rojas. Publicado en la Revista de Derecho Procesal (Ed. Rubinzal-Culzoni), nro. 1, Santa Fé, julio de 1998 y “Un nuevo molde para el amparo”. Publicado en la Revista de Derecho Procesal nro. 5, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, septiembre de 2000).-
Así se ha decidido que: "El hecho de que el objeto de una medida cautelar coincida -total o parcialmente- con el objeto de la pretensión principal, no invalida la cautela” (PALACIO, Lino E., La Pretensión de Amparo en la Reforma Constitucional de 1994, L.L. 1.995-13-1237).-
Señala Rivas que, junto con la cosa juzgada material y formal, podemos hablar ahora de la provisional (haciendo referencia con posterioridad al fallo “Camacho Acosta”); en la primera, el conocimiento del juez no tiene limitación alguna. En la segunda, la tiene respecto de los temas que pueden ser tratados; así, en el juicio ejecutivo no es posible discutir la causa de la obligación. En la tercera, la limitación del conocimiento no es objetiva sino subjetiva: el juez no adquiere un grado de certeza suficiente como para permitirle resolver definitivamente la cuestión, pero la urgencia de la situación lo autoriza a resolverla con los elementos de juicio existentes, en forma provisional; si la situación no puede revertirse, el objeto del litigio podrá transformarse en obtener una indemnización a favor del demandado, en caso de que la medida haya sido obtenida sin derecho. (Rivas, La Jurisdicción anticipatorio, ponencia presentada en el XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, 1995. Cita efectuada en el punto 122 de página 40/41 de: Roland Arazi en: “Medidas Cautelares” 3ª edición actualizada y ampliada. Ed.. Astrea).-
Dejando asentado así la posibilidad de otorgarse una cautelar de la extensión como la que se peticiona, corresponde entonces acceder a la peticionada en el sub lite, partiendo de la base, como ya se dijera supra, que en autos se encuentra acreditada la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora (urgencia del caso) (art. 232 del C.P.C.).-
Con respecto al ofrecimiento que hiciera la demandada, del cual se tiene conocimiento en autos por las cartas documentos de fs. 12/13, es decir el ofrecimiento de la prótesis de origen local, lo que seria de conformidad con la resoluc. 201/2002 del Ministerio de Salud, como así también la extensión del contrato que rige entre las partes al respecto, y sí con ello resultara que la obtención de la prótesis aquí reclamada, de acuerdo a las particularidades del caso, venia a ser innecesaria o al menos no exigible a la accionada será tema de debate en el proceso y objeto de resolución en definitiva, con los efectos antes marcados.-
Pero la falta de dilucidación de las cuestiones antes referidas no puede impedir el acogimiento de la cautelar, cuando se cumplen sus requisitos, y ello siempre en consideración que en autos se encuentra en juego el derecho la salud e integridad física. Ello así cuando “el derecho a la vida -que incluye a la salud- es el primer derecho de la persona garantizado por la Constitución Nacional y por Tratados Internacionales, y constituye un valor fundamental respecto del cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental” (CC0003 LZ 642 RSD-79-9 S 26-5-2009).-
Por todo ello, deberá revocarse la resolución atacada acogiéndose la medida cautelar peticionada en el escrito inicial, previo caución juratoria que deberá prestar la actora en la instancia de origen. El presente lo será sin imposición de costas de Alzada por no haber parte vencida (art. 68, 69 del ritual).-
Por ello este Tribunal, RESUELVE: Revocar la resolución de fs. 56 y vta., en cuanto ha sido objeto de apelación y agravio y en consecuencia ordenar la medida cautelar peticionada en el acápite V de la demanda (ver fs. 52) debiendo la accionada entregar a la aquí actora la prótesis indicada en el plazo de 24 horas, contadas a partir de la notificación de la presente, bajo apercibimiento de la aplicación de astreintes por la suma de $ 500,00 diarios por cada día de atraso, ello previa caución juratoria que deberá prestar la actora por ante el Actuario en la Instancia de origen; sin costas de Alzada.- REGÍSTRESE.- NOTIFÍQUESE, con habilitación de días y horas inhábiles. Fecho, DEVUÉLVASE.-
Fdo. Luis Maria Nolfi. Carlos Alberto Violini.
AUTOS Y VISTOS: Llegan las presentes actuaciones a efectos de tratar el recurso de apelación deducido en subsidio por la parte actora a fs. 57/60, concedido a fs. 61, contra la resolución de fs. 56 y vta.-
CONSIDERANDO:
I. Que a fs. 56 el a quo ha resuelto no hacer lugar por el momento a la medida cautelar peticionada en el escrito de demanda. De ello es precisamente de lo que se agravia la recurrente. Dice que el rechazo de la cautelar se funda por un lado en el ofrecimiento que la demandada le hiciera a la actora por carta documento, cuando él mismo es un ofrecimiento vago e insuficiente por cuanto con meras excusas dilatorias la hoy demandada pretende forzar a la aceptación de una prótesis que no es la recomendada por su medico y que no le garantiza la recuperación de su afectada salud, poniendo en riesgo el éxito del tratamiento quirúrgico al que debe someterse con urgencia. Asimismo, considera que en la resolución atacada no se ha efectuado un adecuado e integro análisis del dictamen medico presentado en autos por el Dr. Rudoni, Perito Medico Oficial, apartándose del mismo, tornando así arbitraria e incongruente la resolución puesta en crisis. Manifiesta que se encuentra en juego el derecho a la salud y a la integridad física, ambos de rango constitucional que han relativizado el alcance de aquella resolución ministerial en la que el juez de la instancia anterior fundamenta su decisión.-
II. Que la actora en el libelo de inicio (fs. 50/53 y vta.) en acápite V ha solicitado medida cautelar urgente consistente en ordenar a la accionada, en forma inmediata, la entrega de un espaciador “Spacer –GXL no convencional de la marca TECRES (prótesis importada).-
Que frente a ello, a fs. 54, y a titulo de medida para un mejor proveer, se dispuso el pase a la Oficina Pericial Dptal. a fin de que el perito medico se expida sobre los puntos 5 y 6 de pericia ofrecida en la demanda con alguna otra aclaración.-
Que a fs. 55 y vta. obra informe medico pericial presentado por el Dr. Oscar I. Rudoni.-
III. Entrando al análisis de la cuestión es dable comenzar diciendo que la actora ha introducido un planteo a la jurisdicción que sin mayor esfuerzo, por los elementos acompañados y colectados a esta altura del proceso, se vislumbra que se trata de una pretensión que merece un tratamiento especial y urgente, al margen del carril procesal por el cual la misma parte accionante haya optado. Es decir, parece que el trámite del proceso sumario (se demanda por cumplimiento de contrato), no se condice con aquella urgencia que marcáramos.-
Por otro lado, es de advertirse que lo solicitado en la medida cautelar es precisamente el objeto del presente proceso, es decir la protección cautelar coincide justamente con el único objeto de esta acción, el cual conseguir o compeler a la accionante a la entrega de la prótesis indicada.-
Ahora bien, de los elementos acompañados por la actora al iniciar el presente, por un lado podemos decir que existe un alto grado de verosimilitud del derecho en lo que hace a la relación contractual que une a las partes. Es decir, un alto grado de verosimilitud en lo que hace a la afiliación de la actora al sistema de medicina prepaga que brinda la demandada (SAMI 25 de Mayo de Circulo Medico 25 de Mayo). Para ello basta con revisar lo obrante a fs. 12/13 (cartas documentos), fs. 18 (factura) y fs. 35/49 (recibos de pago).-
Por otro lado, en lo que hace a la necesidad de intervención quirúrgica con colocación del elemento aquí reclamado, la actora ha acompañado los certificados médicos que obran a fs. 14/17, que si bien corresponden a un único medico, de los mismos se desprende con claridad la necesidad y urgencia de contar con la prótesis indicadas, con los motivos detallados. Allí se explican los antecedentes quirúrgicos de la actora, y la necesidad de colocación del Spacer Original Tecres a fin de curar una infección producida por la colocación de una prótesis anterior (cadera). Que en cuanto a ello, necesidad del elemento reclamado, refiere el perito medico Dr. Rudoni en el informe de fs. 55 y vta.. Allí se expone que de la historia clínica surge que a la actora -Sra. Maria Carolina Aime- se le produjo, con posterioridad a la colocación de una prótesis de cadera (por artrosis) un cuadro que se diagnostica como “aflojamiento septico”, es decir la presencia de un proceso infeccioso en la cadera que terminó por desestabilizar la prótesis colocada, de manera que su medico traumatólogo decidió una nueva intervención quirúrgica para rescatar la prótesis infectada y colocar un dispositivo, que es precisamente lo aquí reclamado. El perito dictamina que sí es necesaria la colocación de dicho espaciador, que sí existen espaciadores de fabricación nacional de menor costo al peticionado, pero que si su medico ha optado por la colocación del importado sugiere que sea ese el elemento ha utilizar.-
Se ha subrayado esta última parte de la conclusión del perito medico oficial, pues allí define, a su criterio, la necesidad de la colocación de la prótesis recetada. Criterio o dictamen pericial del que, a esta altura, no hay motivos para apartarse (conf. doct. art. 474 del ritual).-
Con ello, corresponde concluir que ahora, en este estado procesal, al menos existe verosimilitud del derecho, o como dicen algunos procesalistas “humo de buen derecho” respecto a la urgencia y necesidad que tiene la actora de obtener la prótesis indicada.-
Que el hecho de tratarse la cautelar de la misma prestación demandada en definitiva, por la naturaleza del asunto en juego, no puede ser óbice para otorgarla. Estamos en presencia de lo que en doctrina se ha denominado como “tutela anticipada”, o lo que la Corte de la nación denominara medida cautelar innovativa en el caso “Camacho Acosta” (fallo del 7/8/97, Fallos 320:1633. Pub. en: La Ley 1997-E, 653).-
Podemos sostener, que ella se da cuando la jurisdicción adopta una decisión, que si bien se superpone con el objeto de la pretensión principal en un litigio, la demora en adoptarla podría causar un agravio de imposible o muy dificultosa reparación ulterior, adelantando de ese modo -por lo menos una parte- de su decisión final.-
Esto implica la admisión de una pretensión tras un proceso hasta aquí de carácter monitorio, porque la fuerza de los hechos lleva a la jurisdicción, por su evidencia, y atento el carácter manifiesto de la arbitrariedad, a su protección inmediata, para luego debatir, si fuera el caso, a través de un proceso algún tipo de defensa que seriamente pueda plantear el demandado, quien tendría así a su merced la posibilidad de habilitar el contradictorio, discutiendo así la procedencia de la pretensión . Que con dicha discusión posterior sobre la certeza del derecho invocado, frente a la eventual oposición de la demandada, queda resguardado el derecho de defensa en juicio y debido proceso legal. Claro que el algunos casos, como este, de asistirle razón o suerte favorable a la demandada, las cosas no podrán volver a la situación anterior al otorgamiento de la cautelar, pero sí podrá aquella demandar por los daños ocasionados por la medida cautelar solicitada. Se altera así el esquema tradicional del proceso, en donde la relación conocimiento-ejecución, pasa a ser la inversa que implica protección-conocimiento, de modo tal de concebir un verdadero proceso, que no quede desvirtuado por la obtención de una medida (sea cautelar, o importe un claro anticipo jurisdiccional) (ver al respecto: “Una Cautela Atipica” Jorge A. Rojas. Publicado en la Revista de Derecho Procesal (Ed. Rubinzal-Culzoni), nro. 1, Santa Fé, julio de 1998 y “Un nuevo molde para el amparo”. Publicado en la Revista de Derecho Procesal nro. 5, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, septiembre de 2000).-
Así se ha decidido que: "El hecho de que el objeto de una medida cautelar coincida -total o parcialmente- con el objeto de la pretensión principal, no invalida la cautela” (PALACIO, Lino E., La Pretensión de Amparo en la Reforma Constitucional de 1994, L.L. 1.995-13-1237).-
Señala Rivas que, junto con la cosa juzgada material y formal, podemos hablar ahora de la provisional (haciendo referencia con posterioridad al fallo “Camacho Acosta”); en la primera, el conocimiento del juez no tiene limitación alguna. En la segunda, la tiene respecto de los temas que pueden ser tratados; así, en el juicio ejecutivo no es posible discutir la causa de la obligación. En la tercera, la limitación del conocimiento no es objetiva sino subjetiva: el juez no adquiere un grado de certeza suficiente como para permitirle resolver definitivamente la cuestión, pero la urgencia de la situación lo autoriza a resolverla con los elementos de juicio existentes, en forma provisional; si la situación no puede revertirse, el objeto del litigio podrá transformarse en obtener una indemnización a favor del demandado, en caso de que la medida haya sido obtenida sin derecho. (Rivas, La Jurisdicción anticipatorio, ponencia presentada en el XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, 1995. Cita efectuada en el punto 122 de página 40/41 de: Roland Arazi en: “Medidas Cautelares” 3ª edición actualizada y ampliada. Ed.. Astrea).-
Dejando asentado así la posibilidad de otorgarse una cautelar de la extensión como la que se peticiona, corresponde entonces acceder a la peticionada en el sub lite, partiendo de la base, como ya se dijera supra, que en autos se encuentra acreditada la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora (urgencia del caso) (art. 232 del C.P.C.).-
Con respecto al ofrecimiento que hiciera la demandada, del cual se tiene conocimiento en autos por las cartas documentos de fs. 12/13, es decir el ofrecimiento de la prótesis de origen local, lo que seria de conformidad con la resoluc. 201/2002 del Ministerio de Salud, como así también la extensión del contrato que rige entre las partes al respecto, y sí con ello resultara que la obtención de la prótesis aquí reclamada, de acuerdo a las particularidades del caso, venia a ser innecesaria o al menos no exigible a la accionada será tema de debate en el proceso y objeto de resolución en definitiva, con los efectos antes marcados.-
Pero la falta de dilucidación de las cuestiones antes referidas no puede impedir el acogimiento de la cautelar, cuando se cumplen sus requisitos, y ello siempre en consideración que en autos se encuentra en juego el derecho la salud e integridad física. Ello así cuando “el derecho a la vida -que incluye a la salud- es el primer derecho de la persona garantizado por la Constitución Nacional y por Tratados Internacionales, y constituye un valor fundamental respecto del cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental” (CC0003 LZ 642 RSD-79-9 S 26-5-2009).-
Por todo ello, deberá revocarse la resolución atacada acogiéndose la medida cautelar peticionada en el escrito inicial, previo caución juratoria que deberá prestar la actora en la instancia de origen. El presente lo será sin imposición de costas de Alzada por no haber parte vencida (art. 68, 69 del ritual).-
Por ello este Tribunal, RESUELVE: Revocar la resolución de fs. 56 y vta., en cuanto ha sido objeto de apelación y agravio y en consecuencia ordenar la medida cautelar peticionada en el acápite V de la demanda (ver fs. 52) debiendo la accionada entregar a la aquí actora la prótesis indicada en el plazo de 24 horas, contadas a partir de la notificación de la presente, bajo apercibimiento de la aplicación de astreintes por la suma de $ 500,00 diarios por cada día de atraso, ello previa caución juratoria que deberá prestar la actora por ante el Actuario en la Instancia de origen; sin costas de Alzada.- REGÍSTRESE.- NOTIFÍQUESE, con habilitación de días y horas inhábiles. Fecho, DEVUÉLVASE.-
Fdo. Luis Maria Nolfi. Carlos Alberto Violini.
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