Cuantificación del Daño Moral

[sol0409]

Hola a Todos! Feliz año! Espero que lo hayan pasado lindo y hayan empezado el año de 10! Sobre todo, con pocos familiares y amigos haciendo consultas jurídicas un 1° de enero a las 2 am con algunas copitas encima, jaja!

En esta oportunidad, no los molesto por un caso sino porque debo hacer una monografía para una materia del posgrado sobre daños en el derecho del trabajo. Si bien la materia se focalizó bastante en las reparaciones de la ley de riesgos y demás, mi intención es escribir sobre la cuantificación del daño moral en el derecho del trabajo. No quiero limitarme a accidentes (sobre todo porque no es mi área de expertise) sino que quiero ir un poquito más allá, por ejemplo, en casos de reparación por discriminación.

La pregunta es: Tienen algun libro, artículo, fallo, ALGO que sea de utilidad? Les agradeceré infinitamente su colaboración!

[GU]

Te copio algunos articulos cuya lectura tengo atrasada pero tratan sobre el tema. Fijate si te sirven, si estan buenos, avisame asi finalmente los leo!

Salutes!

Título: El daño moral y los ilícitos adicionales del empleador

Autor: Mansueti, Hugo Roberto - Ver más Artículos del autor

Fecha: 16-05-2009

Cita: MJ-DOC-4053-AR | TYSS, 2003- | MJD4053

Producto: Microjuris - Laborjuris



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Doctrina:

I. Introducción

En los últimos años han surgido figuras novedosas para el derecho del trabajo, como ser el acoso sexual, la discriminación y el acoso moral ("mobbing"), que han llamado la atención de los juristas, a punto tal de generar la reedición de antiguos temas de esta disciplina, particularmente su régimen de resarcimiento, estructurado sobre la base de rígidos cánones transaccionales, propios del constitucionalismo social y que ahora, frente a un claro progresismo en materia de derechos humanos, ha dado lugar a un prolífico replanteo.

El derecho del trabajo es un "derecho mínimo" y ello se advierte con claridad, integrando sus clásicos principios en el contexto más amplio de los derechos humanos. Admitir la reparación adicional del agravio moral que sufre el trabajador afectado en estos nuevos tópicos, oxigena y moderniza aquellos rígidos e impotentes argumentos que, en su momento, se vieron consagrados en el régimen de la tarifación del daño. Es que la "autonomía" de esta rama del ordenamiento jurídico siempre ha sido del tipo relativo, precisamente por la necesidad de integrar al derecho del trabajo en un ordenamiento más amplio y omnicomprensivo del género, como son los derechos humanos.

El planteo acerca de la procedencia del daño moral en las relaciones de empleo, es propio de la humanización del trabajo y la dignificación del ser humano como tal, inde

pendientemente de su condición laboral. Aquellas actividades del ser humano que lo vinculan a una organización productiva ajena, han generado relaciones de tipo social, en las que interviene el Estado con regulaciones mínimas en aras de la paz. Pero ocurre que estos aspectos son parciales en la vida del trabajador como persona.Su interacción, no se limita a la faz productiva del contrato de trabajo, sino que se inserta en un contexto social más amplio de relaciones humanas que también ha merecido la atención del Estado y la comunidad internacional en el reconocimiento de derechos propios de la condición humana, de la cual también participa el trabajador.

El daño moral pertenece al género de las relaciones humanas. En su esencia, no es patrimonio exclusivo de ninguna región del mundo jurídico, sino que, al contrario, pertenece a casi todas las que están destinadas a la protección del ser humano en su doble carácter de ente espiritual y físico, tanto en su existencia individual, como en sus relaciones con otras personas y con las instituciones.

II. La problemática del régimen

tarifado de resarcimiento en la

legislación laboral y la necesidad

de reparación a los agravios morales

adicionales

Una tradicional clasificación distingue entre dos categorías de daños resarcibles, el patrimonial y el moral. Por el primero, se ven afectados bienes patrimoniales, exteriores al sujeto, que se pueden valorar en dinero. Por la segunda categoría, se ven afectados bienes no patrimoniales que son inherentes a la persona, como su integridad física o moral; en este último componente hallamos su honor o reputación, su paz, tranquilidad, bienestar, considerándose comprendidos en la figura los daños a las afecciones legítimas de la persona, que le provoquen inquietud, vergüenza, miedo, dolor físico, aflicción, amargura, etc.

De un modo más ilustrativo, puede decirse que los daños patrimoniales se producen sobre aquello que una persona tiene, mientras que el daño moral afecta lo que la persona es.

En el ámbito de las contrataciones privadas sólo por excepción el incumplimiento de las respectivas obligaciones puede llegar a afectar derechos de tipo extrapatrimonial e inherentes a las personas, como ser la vida, integridad física, honor, intimidad, tranquilidad, paz, libertad, etc.

Es el criterio que recepta el Código Civil argentino, cuyo art.1078 establece el carácter obligatorio de la reparación del daño moral en materia de responsabilidad extracontractual, mientras que en el terreno de la responsabilidad contractual, el art. 522 del mismo Código no le asigna tal carácter pero deja librada su procedencia a la apreciación judicial, según las circunstancias de cada caso.

Sin embargo, en el contrato de trabajo se presenta una particularidad que no es común al resto de las contrataciones privadas, y es la circunstancia que una de las partes, el trabajador, que debe ser necesariamente una persona física, tiene el deber de cumplir en forma personal la principal prestación a su cargo y lo hace, por lo general, con carácter habitual y permanente, en un contexto de subordinación o dependencia con respecto al ejercicio de los poderes de dirección del empleador. De manera tal que en esta especie de contrato privado, el trabajador ve expuestos en forma permanente sus bienes personales más preciados, como ser su vida, honor, integridad física.

En este contexto, la ley laboral interviene en la voluntad de las partes, protegiendo el derecho del trabajador a la permanencia en su empleo. El empleador puede extinguir el contrato a su voluntad, pero dicho acto genera el deber de pagar una indemnización. Como no hay indemnización que siga de actos lícitos, forzoso es concluir que el despido arbitrario, aún siendo válido para extinguir el contrato, es un hecho ilícito.

La mayoría de las legislaciones ha adoptado un criterio transaccional para delimitar económicamente el daño infringido al trabajador despedido. Este carácter transaccional del resarcimiento legal, fue el que impulsó en la Argentina, las doctrinas negatorias a la procedencia de una reparación del tipo extra tarifada por daño moral.Por lo general, el resultado de esta indemnización tendrá que ver con el monto de su remuneración y la antigüedad adquirida en el empleo.

A diferencia con el modo de determinar económicamente los daños patrimoniales del derecho civil, las indemnizaciones fijadas en materia de extinción del contrato de trabajo y, aún, en casos de accidentes laborales, tendrá un monto al que se arribe con cálculos que la legislación indica y que tendrán las dos variables antes mencionadas, a las cuales puede agregarse la edad del trabajador, en los casos de accidentes del trabajo.

III. Discusión sobre la procedencia

del daño moral en el contrato

de trabajo

En la Argentina, el primer caso conocido sobre procedencia del agravio moral en el despido, tuvo lugar en el año 1938. La Cámara Civil 1° de la Ciudad de Buenos Aires, reconoció el derecho a este resarcimiento adicional, en el caso de un maître del City Hotel, que había sido despedido acusado de defraudación y que, por haber sido el hecho conocido en el gremio, no pudo obtener un nuevo empleo sino hasta después de doce meses. En el caso, se estimó que la existencia de una indemnización tarifada, no impide la que pueda reclamarse por los daños y perjuicios originados en la culpa o ligereza en que ha incurrido el empleador, al formular acusación criminal contra su dependiente, al que despidió del empleo. Concluye que la indemnización por daño moral es procedente en los cuasidelitos(1).

Poco tiempo después, el debate pasó a la doctrina. El primer artículo publicado sobre la necesidad de reconocer la reparación del agravio moral que pudiera sufrir el trabajador, es de Tissembaum del año 1942(2). La postura contraria fue sostenida por Deveali(3) y seguida durante muchos años por la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia.Es que para Deveali, el derecho del trabajo "adopta sin más una solución de carácter transaccional, renunciando de esta manera al ideal de la aplicación de un derecho abstracto, a favor de una realización fácil y segura, si bien imperfecta de sus principios"(4).

En abono de esta última postura, fue determinante una sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires del año 1969(5), que luego de un meduloso análisis, concluyó que la ruptura unilateral del contrato de trabajo da derecho sólo a las indemnizaciones previstas en el art. 157 del Código de Comercio. En el caso, se desestimó el reclamo de la trabajadora tendiente a la reparación del agravio moral sufrido con motivo de una denuncia criminal de su empleador y la misma suerte corrió su reclamo por el reintegro de los gastos por honorarios pagados en su defensa penal y salarios caídos durante el proceso. Sin embargo, la sentencia admite la posibilidad del resarcimiento por daño moral, en los casos donde existan hechos ilícitos cometidos por el empleador.

A partir de allí, los tribunales argentinos adoptaron criterios contradictorios.

En 1971, la Cámara del Trabajo de la Capital por el fallo plenario N° 168(6), entendió que procedía una reparación adicional por daño moral, en el caso excepcional de despido difamatorio, con publicación de sus causales en el boletín interno de la empresa.El mismo criterio se utilizó por la Sala I de dicha Cámara en 1976, cuando resuelve un caso de despido difamatorio, con inclusión del despedido en una lista de "indeseables" que circuló por el lugar de su actividad (Mercado de Hacienda de Liniers). Se resolvió reparar el agravio moral pero in natura, es decir, condenando adicionalmente al empleador a publicar en el mismo medio una contrapublicación en desagravio(7). Con fecha más cercana, la misma Cámara laboral, por su Sala VI, en un caso de despido difamatorio aplicó al demandado, además de la condena al resarcimiento del daño moral, la accesoria de exhibir copia de la sentencia en la puerta del establecimiento o transparencia de noticias, durante diez días hábiles(8). Al año siguiente, en otro caso de despido difamatorio por publicación de los datos del trabajador en una lista de "ñoquis" publicada en boletín interno que luego trascendió al periodismo, la misma Sala aplicó al demandado, además de la condena al resarcimiento del daño moral, la accesoria de publicar la sentencia en el mismo boletín(9).

En la línea restrictiva, una sentencia del 30/04/73, dictada por la Sala V de la Cámara del Trabajo de la Ciudad de Buenos Aires(10), desestimó el reclamo adicional por el daño moral que sufriera un trabajador, con motivo de u na denuncia criminal promovida por su empleador, de la cual se derivara que el dependiente estuviera privado de su libertad por cinco días e involucrado injustamente en un proceso criminal.La sentencia interpretó que la extinción del contrato por parte del empleador, no trae "otras consecuencias que las expresamente determinadas en la propia ley en forma taxativa y apriorísticamente tarifadas, con un criterio uniforme, excluyente de otra valoración que, ya objetiva o subjetivamente, pueda determinar resarcimientos u otros beneficios que superen las previsiones del legislador, en lo que resulta claro entre muchas otras cosas el régimen de los contratos laborales porque se aparta del que rige los de derecho común, donde los daños y perjuicios emergentes de incumplimientos deben ser integralmente reparados, comprendiendo incluso los provenientes del agravio moral, quedando la prueba de su existencia y cuantía a cargo del damnificado. Dicha última especie de daños no es indemnizable en materia de contratos laborales a raíz de su ruptura arbitraria por una de las partes, porque independientemente de que hechos tales son extraños a la normatividad legal a la que han sido sujetos, no cohonesta con el sistema indemnizatorio de aplicación, predominantemente tarifario, en cuyo caso la causa falsa del distracto o su inexistencia no modifica el monto resarcitorio por cuanto la ley sólo establece indemnización única, omnicomprensiva de todas las situaciones que pueda originar la ruptura, considerada por la norma en forma presuntiva con vistas a finalidades bien distintas". Aunque la sentencia también ponderó el hecho que el dependiente fuera desvinculado del proceso penal con motivo del beneficio de la duda, siendo razonable la denuncia que en su momento realizara el empleador.

También existieron sentencias admitiendo la reparación del agravio moral, en caso de despido imputando conductas delictivas del dependiente, seguidas de denuncia criminal desestimada, cuando surgió un proceder de mala fe por parte del empleador, quien ni siquiera requirió una explicación de su dependiente de más de siete años de antigüe

dad(11). Más recientemente, se habilitó la reparación del agravio moral en casos de despido abusivo, cuando la comunicación de despido contenía términos injuriosos o descalificantes(12).

Del mismo modo, se sucedieron sentencias que, aún sin admitir la procedencia de unareparación por daño moral, previeron su viabilidad en casos excepcionales en que, además de la indemnización tarifada por ley, correspondería adicionar otra para lograr la reparación integral del daño causado(13).

La doctrina restringida de Deveali tuvo como principal obstáculo su confrontación con la realidad. Su conclusión no podía ser menos que errónea, toda vez que partía de la premisa equivocada sobre un resarcimiento de realización "fácil y segura", como si su procedencia fuera automática y en todos los casos. Del mismo modo, con el criterio de la fórmula transaccional, de tipo mística, aplicable a todos los casos como si se tratara de la fuerza gravitacional o ley de Newton, no se admite la aplicación de una regla propia del derecho, flexible, como es la equidad: la posibilidad del juez de solucionar casos concretos y extremos, donde la aplicación lisa y llana de la fórmula transaccional, puede dar lugar a soluciones injustas y no queridas por el legislador.

Una corriente doctrinaria con gran aceptación, estuvo dada por interpretar que el pago de una indemnización tarifada, no empece el reclamo de otras que sean debidas por distinto título jurídico, el que no será contractual sino aquiliano, como, por ejemplo, el daño moral provocado por la falsa imputación de un delito(14).

Martorell, luego de manifestar su simpatía por esta postura, entiende que la misma no explica el caso del despido abusivo, donde entiende convergen, en esa misma causa o título jurídico, las indemnizaciones tarifada y por daño moral(15).

De allí que nos parezca más atinada la opinión expuesta años atrás por Aurelio Fanjul, al afirmar que "la lesión de alguno de los derechos inherentes a la personalidad, en cualquiera de sus manifestaciones, emergentes del contenido ético social del contrato de trabajo -como consecuencia, en el caso, del ejercicio abusivo de las expresiones de la facultad de dirección empresaria-, autorizaba al juzgador la aplicación subsidiaria del derecho común, en procura de la reparación de eventuales daños extrapatrimoniales -independientemente de las consecuencias jurídicas del acto de extinción contractual-, ocasionados por ilícitos adicionales cometidos por el empleador con anterioridad, contemporaneidad o posterioridad al acto rescisorio"(16).

IV. Los ilícitos adicionales

Entendemos que esta doctrina es la que permite una mayor adecuación del instituto a los nuevos tiempos que corren. En estos últimos años han aparecido figuras antes desconocidas para el derecho del trabajo, como ser la discriminación, el acoso sexual, el acoso moral y todas ellas constituyen verdaderos ilícitos adicionales cometidos por el empleador que, como tales, han merecido la atención de la doctrina, la jurisprudencia y, según se ha visto, en muchos casos han tenido recepción legislativa. La doctrina que restringe la procedencia del daño moral a los supuestos del despido abusivo, ha quedado desactualizada frente a estos nuevos supuestos, los que también, de manera excepcional, merecen un tratamiento extra-tarifario en su régimen de resarcimiento.

La posibilidad de que estos ilícitos adicionales traigan aparejado un resarcimiento autónomo, regido por el derecho común a falta de regulación especial, fue también admitida en algunas sentencias(17).

Ocurre que el régimen tarifado resulta impotente para dar solución a estos nuevos tópicos del derecho del trabajo. Del mismo modo, también resulta insuficiente, cualquier teoría que restrinja el ámbito de aplicación del daño moral excepcional, al caso de extinción del contrato. Ello no se compadece con la hermenéutica de un derecho del trabajo que tiene su piedra angular colocada en la estabilidad y permanencia de las relaciones laborales. Debemos tener en cuenta que cualquiera de las figuras antes citadas puede tener lugar no sólo con motivo de la extinción del contrato, sino también durante su ejecución.Cualquier solución que no tenga en cuenta este aspecto, resultará incompatible con esta rama del ordenamiento jurídico que prioriza la continuidad de los contratos.

Ello no implica desconocer que es válida y corresponde la reparación del agravio moral en los casos de despido abusivo, pero ocurre que durante el contrato de trabajo también pueden darse situaciones no contempladas expresamente por la legislación, que afectan derechos personalísimos del trabajador, con o sin extinción del contrato.

¿Qué pasa si un trabajador víctima de acoso sexual por un superior jerárquico, con conocimiento y tolerancia de su empleador, pretende un resarcimiento del agravio moral sufrido sin colocarse en situación de despido?

Vale el mismo interrogante para los casos del trabajador que sufre acoso moral ("mobbing") o recibe tratamiento vejatorio con motivo de su sexo, raza, religión, orientación sexual, etc. y, como en el supuesto anterior, decide permanecer en el empleo y reclamar una reparación del agravio moral sufrido.

Estos casos sólo pueden recibir adecuada solución jurídica, en la medida que el agravio, en el contexto de la relación laboral, es considerado como un hecho autónomo, ilícito, que como tal, dentro o fuera del contexto de la contratación laboral, da lugar a una reparación del daño moral sufrido. A falta de regulación específica en la legislación laboral, la reparación de los ilícitos adicionales deberá ser realizada de acuerdo a las prescripciones del derecho común, de aplicación supletoria para los casos no previstos por el régimen especial.

La acusación difamante, que habilitó en nuestros tribunales una reparación adicional, no tarifada, por agravio moral, puede dar lugar a idénticas consecuencias si se da fuera de dicho ámbito de contratación.Quién duda del derecho de una persona a ser indemni-zada, si fue públicamente acusada de un delito que no cometió, exista o no contrato de trabajo.

Del mismo modo, si una persona hostiga sexualmente a otra, insiste, lo hace contra su voluntad, la persigue, le envía cartas, controla la entrada y salida de personas de su domicilio, importuna e invade su derecho a la privacidad, incurre, sin lugar a dudas, en conductas de acoso sexual. Aún cuando la ley no prevé esta figura en el derecho civil, existen normas que protegen el derecho a la intimidad de las personas (art. 1071 bis del Código Civil argentino) y legitiman sus recla

mos tendientes a la cesación de tales actividades y la reparación del agravio moral sufrido.

Por lo tanto, el caso de que se trata aquí, es que el daño moral pertenece a una teoría general del derecho y, como tal, resulta aplicable en las relaciones laborales, a falta de una regulación específica, en aquellos casos donde el deber de indemnizar deriva de un título jurídico distinto al normal desenvolvimiento del contrato de trabajo.

Las normas del ordenamiento jurídico general que receptan el daño moral, son aplicables a las relaciones laborales en aquellos casos extremos, donde el régimen especial no los prevé. En este sentido, se ha aceptado en materia de daños laborales, que el ordenamiento especial se vea completado e integrado con normas del derecho civil(18).

De manera tal que deberá proceder la reparación del daño moral en las relaciones laborales, siempre y cuando el mismo derive de un hecho que, individualmente considerado, constituya técnicamente un título jurídico autónomo que así lo admita de acuerdo a las normas del derecho común, en la medida que el mismo no se encuentre expresamente contemplado por la legislación laboral.

En los casos donde medie coincidencia fáctica, entre el hecho detonador de la extinción del contrato y el agravio moral, deberá tenerse presente que ambos responden a criterios indemnizatorios diferenciales y que en modo algunose excluyen. El mismo hecho, como incumplimiento contractual, puede generar la reparación tarifada por ruptura del contrato de trabajo y, al mismo tiempo, revestir el carácter de título jurídico válido para la procedencia del agravio moral. Esto último, resulta claro en aquellos casos donde el hecho desencadenante del despido, analizado fuera del contexto del contrato de trabajo, genera el deber de indemnizar conforme reglas del derecho común. En esta línea de pensamiento, la Sala II de la Cámara del Trabajo de la Capital, ha resuelto que "la tarifa legal que determina el art. 245 de la L.C.T., comprende la totalidad de los que ocurren con motivo del hecho (incluído el de carácter moral), pero no aquellos que corresponden a hechos o circunstancias que acompañaron al distracto, pero que no eran necesarios para producir sus efectos. En la litis, no se trata de un hecho vinculado con la ruptura, sino ajeno a la misma, aunque se produce contemporáneamente; aquél pudo ser quizá la ocasión"(19).

V. La discriminación en el empleo como

ilícito adicional

En la Argentina, la cuestión es clara en materia de discriminación. La ley 23.592 de derechos y garantías constitucionales y actos discriminatorios que aborda también las sanciones para quienes los ejecuten, establece que "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados".

Por su parte, una ley laboral (la N° 25.013), se ha dedicado en su art. 11 a tipificar y sancionar, con un recargo fijo del 30 % sobre la indemnización común por despido (calculada sin tope), el llamado "despido discriminatorio", acotando su vigencia para los casos de discriminación por motivos de raza, sexo o religión.Pero no existe disposición especial que regule las consecuencias de la discriminación, durante el contrato de trabajo y para el caso que el trabajador no desee colocarse en situación de despido. En una primera interpretación, podría sostenerse que si se trata de despido discriminatorio, y si el mismo obedece a razones de raza, sexo o religión, rige la ley 25.013. Pero ello no impide al trabajador afectado por un acto discriminatorio de su empleador, ejercitar los derechos previstos para la población en general por la ley 23.592. El texto legal de

nota un claro terreno amplio en su aplicación, de manera tal que no corresponde su interpretación restringida o que discrimine al trabajador, en su condición de tal, para el ejercicio de los derechos previstos en esa norma(20).

Por otro lado, no hay por qué pensar que el trabajador, víctima de una situación de este tipo, debe necesariamente considerarse despedido para ver reparadas las legítimas afecciones lesionadas, habida cuenta de que, en los tiempos que corren, ello significaría más que una reparación, que es lo que busca la ley, un verdadero castigo(21).

Tratándose de despido discriminatorio, antes de la recepción de esta figura por el art. 11 de la ley 25.013, la jurisprudencia civil había interpretado en un caso de despido por Sida, que correspondía resarcir el daño causado, específicamente derivado como consecuencia del comportamiento discriminatorio y que no haya sido resarcido con el pago de la indemnización tarifada, propia del distracto laboral, puesto que a más de éste, se ha configurado un ilícito, por violación de la ley antidiscriminatoria, configurándose así un supuesto encuadrable en los preceptos de los arts. 1109, 1067 y concordantes del C. Civil"(22). En el caso se había acreditado que el empleador, luego de tomar conocimiento que el trabajador era portador asintomático del virus H.I.V., practicó a su respecto acoso moral, desencadenando la determinación del dependiente a considerarse despedido.La voluntad segregacionista del empleador se tuvo por acreditada debido al hecho que aceptó dicha determinación del trabajador y le abonó la totalidad de las indemnizaciones derivadas de la legislación laboral. El agravio moral se fijó en $ 40.000.

De manera coincidente, en la causa S., M.A. c. La Universal S.A., la Cámara del Trabajo de la Ciudad de Buenos Aires(23), se condenó a la empresa al pago de una indemnización adicional por daño moral, debido que luego de haber tomado conocimiento que su empleado era portador de HIV positivo, a lo que tuvo acceso por haberse realizado el control por su facultativo, tomó la determinación de despedirlo. Se interpretó que con dicha actitud, el empleador se halló incurso en una conducta ilícita que configura un agravio moral y, como tal, genera una responsabilidad extracontractual por la que corresponde adicionar a las indemnizaciones previstas en la ley de contrato de trabajo otra por daño moral. También se condenó a la empresa al pago del reclamo compensatorio de los gastos que insumía mensualmente el tratamiento médico del dependiente.

Con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 25.013, la jurisprudencia civil mantuvo este criterio, ratificando que la indemnización por daño moral prevista en la ley 23.592, es independiente de la indemnización por despido discriminatorio del art. 11 de la ley 25.013. En un caso similar al anterior, de un trabajador que luego de haberse comprobado que padecía síndrome de H.I.V.positivo, en estudio realizado con su conformidad, siendo despedido contemporáneamente con el resultado de dichos estudios, los que al mismo tiempo comprobaban que se hallaba en condiciones de trabajar, la Cámara Civil condenó a su empleador (empresa de servicios eventuales) y a la compañía usuaria de los servicios, en forma solidaria, al resarcimiento del daño moral previsto por la ley 23.592, que estimó en $ 30.000(24).

Dado que la ley 25.013 limita los supuestos de discriminación a los casos donde ésta se opera por raza, sexo y religión, queda claro que los supuestos de discriminación fundados en otras razones (como ser la enfermedad, ideología, actividad gremial, etc.) van a quedar comprendidas en las disposiciones más amplias de la ley 23.592.

VI. Conclusiones

La apretada reseña expuesta nos hace reflexionar en el futuro del derecho del trabajo, en cuanto a la necesidad de su integración en el contexto más amplio de los derechos humanos.

Todo el espectro de derechos que hacen a la dignidad y libertad del hombre, no reconocen límites en cuanto al ámbito de relaciones en las que desenvuelve su vida cotidiana.

Escapa a toda lógica interpretar que los derechos reconocidos al ser humano como tal, frente al Estado y a las demás personas, deben ceder cuando se trata de sus relaciones en el trabajo.

Tal como se ha señalado al principio, los temas recién llegados al derecho del trabajo, provenientes de los derechos humanos en general, como ser la discriminación, el acoso sexual y el acoso moral o "mobbing", conspiran saludablemente contra la "autonomía" de esta disciplina.

A través de los hechos configurativos de tales acciones, no quedan dudas que el empleador transgrede derechos personalísimos del trabajador que el derecho civil ampara en su condición de ser humano.

La coincidencia temporal de este tipo de transgresiones con otras reguladas en la legislación laboral, como ser el despido, son meras circunstancias que en modo alguno pueden ser interpretadas como excluyentes de la responsabilidad civil del empleador.

Es irrazonable interpretar que las limitacionesderivadas del carácter tarifado de las indemnizaciones laborales, se convierta en un bill de indemnidad para el empleador, a punto tal que le resulte más económico discriminar, acosar o invadir cualquier derecho personalísimo de su trabajador, que de su vecino.

Por ello ha sido saludable la jurisprudencia civil que, luego de entrada en vigencia la regulación especial del despido discriminatorio (art. 11 de la ley 25.013), resolvió el caso de la discriminación por S.I.D.A. en el empleo, en los términos de la ley 23.592 la cual, al menos en ese caso, importaba una solución más favorable para el trabajador. Aclaramos que la ley especial laboral, no ha previsto de manera expresa la discriminación por enfermedad. También, que la indemnización prevista para los casos tipificados de despido por discriminación (raza, sexo y religión) es tarifada y representa un 30 % de la indemnización común por despido, que debe ser calculada sin los topes máximos regulados en el art. 245 de la L.C.T.

El derecho del trabajo, es un derecho mínimo. La regla de aplicación de la norma más favorable, no debe limitarse a aquellas que integran esta disciplina. Cuando se trata de derechos humanos, debe prevalecer la más favorable en todo el ordenamiento jurídico porque, seamos claros, el trabajador también pertenece al género humano.

(1) Ex Cám. Civ. 1° de la Capital, 11/6/37, Fallo N° 5697, "Monteferrario, Dante c. Hogg y Cía. David", LL, 1938-11, 1191, citado por Ernesto E. Martorell, en La procedencia de la indemnización por daño moral ante la ruptura abusiva del contrato de trabajo, en TySS, 1982-758.

(2) Tissembaum, Mariano, Las bases determi-nantes de la indemnización por despido", DT, 1942-193.

(3) Deveali, Mario L., Indemnización por despido y facultades judiciales, DT, 1948-26.

(4) Deveali, Mario L., Lineamientos de derecho del trabajo, 3° edición, pág. 39.

(5) SCBA, 9/9/1969, "Díaz, Jesús c.Esso S.A.", DT, 1969-673.

(6) CNTrab., en pleno, "Katez de Echazarreta, Catalina c. ENTEL", DT, 1971-814.

(7) CNTrab., Sala I, "Fontal, Alberto c. CAP, Lisandro de La Torre y otro", LL, XXIV-1101.

(8) CNTrab., Sala VI, 10/07/98, "Coliman Mariqueo, Juan E. c. Transportadora Latinoamericana Ltda.", DT, 1998-B, 2421 y ss.

(9) CNTrab., Sala VI, 19/03/99, "Hochbaum, Salomón c. Instituto Nacional de Servicio s Sociales Para Jubilados y Pensionados", Revista Doctrina Laboral de editorial Errepar, XIV pág. 608.

(10) CNTrab., Sala V, 30/4/73, "Rodríguez, José c. Corporación Argentina de Productores de Carne", TySS, 1973/74-235 y ss.

(11) C.Ap. de Santa Rosa, 22/09/76, "Loyola, Juan c. Decristófano, Vicente", TySS, 1977-174 y ss., con comentario de Rodolfo Capón Filas.

(12) CNFedC.C., Sala I, 8/7/99, "M., J.H. y otro c. P.C., E. y otro", Revista Doctrina Laboral, editorial Errepar, T° XIV pág. 323.

(13) CNTrab., Sala III, 26/7/1977, "Aca, Carlos J. y otro c. Segba", TySS, 1978-181.

(14) Vazquez Vialard, Antonio, Derecho del trabajo y la seguridad social, Astrea, Bs. As. 1978, pág. 395; citado por Ernesto E. Martorell, en op. cit., pág. 758.

(15) Martorell, Ernesto E., en op. cit., pág. 767.

(16) Fanjul, Aurelio J., El daño moral en el contrato de trabajo, DT, 1981-A, 214; en la misma línea argumental, Antonio Barrera Nicholson, en su trabajo La indemnización tarifada y el principio de reparación integral, DT, 1980-1283 y ss., luego de sostener que la indemnización laboral tarifada es omnicomprensiva de los daños derivados del despido, al analizar los casos jurisprudenciales que receptan la reparación del agravio moral adicional, advierte que la causa fuente de esta reparación está dada por otro tipo de incumplimientos contractuales, que pueden convivir o no con el despido, pero que generan el deber de indemnizar conforme el derecho común.También Mario Ackerman, comentando el Plenario N° 168 de la CNTrab., DT, 1978-850, ha sostenido la procedencia de la reparación integral, incluyendo el agravio moral, "Cuando se produzca la violación o inejecución de un deber contractual no amparado por una indemnización forfataria", reiterando los argumentos expuestos en su trabajo "¿Ocaso de las indemnizaciones tarifadas?, LT, T° XXV pág. 656: La indemnización por despido, le corresponde a todo trabajador que ha sido dejado cesante sin justa causa. . cualquier otro acto del empleador, producido antes, durante o, incluso, después del distracto, y que implique el incumplimiento de una obligación contractual o que signifique la comisión de un delito, generará la obligación de resarcir el daño causado, de modo integral, independientemente de la indemnización".

(17) CNTrab., Sala I, 30/06/1980, "Astorga, Luis c. Witcel, S.A.", DT, 1980-1307.

(18) Rodríguez Mancini, Jorge, Los daños en el derecho del trabajo, TySS, 1980-6.

(19) CNTrab., Sala II, 15/02/93, "Lema, San-dra E. c. Piero de Neil, Herminia y otro", TySS, 1994-512.

(20) Ferreirós, Estela M., La discriminación en el trabajo y el derecho a ser reparado sin darse por despedido, Revista Doctrina Laboral, editorial Errepar, Tomo XV, Agosto/01.

(21) En sentido coincidente, Julio Martínez Vivot, op. cit., pág. 93.

(22) CNCiv., Sala I, 3/4/97, "S/N c. Editorial Sarmiento S.A.", TySS, 1997-1038.

(23) CNTrab., Sala V., sent. del 22/3/95, Revista Doctrina Laboral, editorial Errepar, T° X págs. 162 y ss.

(24) CNACiv., Sala C, 14/12/99, "M., M.A. c. Bagley S.A. y otros", DT, 2001-A-105 y ss.; [TySS, '00-452].

[sol0409]

Gracias GU! Obviamente lo voy a leer y ya te contaré. Y si la monografía queda mas o menos coherente, la pongo a disposición de quien le interese!

[sol0409]

Alguien más que me pueda dar una manita? La sola idea de pensar en este TP hace que me quiera matarrrrrr!!!!

[JoMarch]

QUE BIEN ME VIENEN ESOS DATOS DE DOCTRINA!!!!
TENGO UN PAR DE CASOS PARA RECLAMAR DAÑO MORAL.
UNO POR TRABAJADOR A PRUEBA QUE NO ERA A PRUEBA, LO CONOCIO TRABAJANDO EN SU LOCAL (AUNQUE EN RELACION DE DEPENDENCIA DE OTRO EMPLEADOR) Y DESPUES LO CONTRATO DIRECTAMENTE. DOS MESES Y MEDIO Y LO DESPIDE ALEGANDO PERIODO DE PRUEBA, CUANDO INCLUSIVE EN LA CAT LE PUSO OTRO CODIGO.

Y OTRO CASO POR DISCRIMINACION DE UNA TRABAJADORA CON ARTRITIS REUMATOIDEA DEFORMANTE.

MUCHAS GRACIAS

[sol0409]

Les comparto este artículo que también me pareció interesante y útil.

El daño moral en el derecho laboral y su aplicación en el ámbito contractual y extracontractual

El presente trabajo aborda el concepto de daño moral, la distinción de la responsabilidad civil contractual y extracontractual, la evolución jurisprudencial del daño moral en el ámbito laboral, civil y comercial, y el papel que juega el mismo en el derecho del trabajo.
Por Andrea Fabiana Mac Donald

I - INTRODUCCIÓN:

La figura del daño moral ha tenido gran resonancia en el compendio jurídico de los países Latinoamericanos. El origen del daño moral surgió en la doctrina francesa ya que la denominaron como ‘Domages Morales”. El objetivo del trabajo es analizar brevemente el concepto de daño moral, como surge la distinción de la responsabilidad civil contractual y extracontractual, la evolución jurisprudencial del daño moral en el ámbito laboral, civil y comercial, el papel que juega el mismo en el derecho laboral, la denominada responsabilidad societaria con relación al daño moral y el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial .

II - CONCEPTO DE DANO MORAL - NATURALEZA JURÍDICA

Por daño entendemos que es aquel mal provocado a una persona o bien. Moral seria la suma de elementos psíquicos y espirituales que inciden en el normal desarrollo emotivo del ser humano. Daño moral seria entonces aquel perjuicio sufrido por una persona; seria el agravio que sufre en su dignidad, honorabilidad, integridad física o cualquier elemento que pudiere alterar la normalidad facultativa mental o espiritual.

En cuanto a la naturaleza jurídica del daño moral es considerado totalmente subjetivo, es decir que depende del grado de reacción que pudiera ocasionar al sujeto en cuanto al estado psicológico del mismo. Para la jurisprudencia francesa el daño moral seria el dolor sufrido por una persona como consecuencia de un hecho ilicito de que es victima produciendo una disminución en sus atributos o facultades morales. Por su parte la jurisprudencia argentina ha sostenido que el daño moral seria la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precioso en la vida del hombre que son la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, la integridad individual que constituyen en sus más gratos afectos.

El daño moral seria el dolor, la angustia, la aflicción física o espiritual y los padecimientos provocados a la victima por el evento dañoso. Seria una modificación en el desarrollo de su capacidad de entender, querer o sentir y que se encuentra anímicamente perjudicada. En cuanto a su determinación a ciencia cierta no puede ser determinado dado que si bien es enteramente subjetivo no tiene un equivalente económico exacto; ello va a ser determinado por el juez en cuanto a sus consideraciones del agravio producido.

Mosset Iturraspe sostiene que la expresión de daño moral es una antigualla, el daño moral es un resabio de otros tiempos que ha permanecido por nuestras debilidades por nuestras torpezas y por aferrarnos a nuestras tradiciones jurídicas. Compromete además la esfera emocional o sentimental de la persona. Es un simple daño jurídico, un daño a la vida de relación que otro me causa. (1)

III - DISTINTAS POSICIONES EN TORNO A LA NOCIÓN DE DANO MORAL

Existen diferentes posiciones referido a la noción de daño moral. Una de ellas sostiene que el daño moral sería el detrimento que no puede ser considerado como daño patrimonial. Algunos autores no están de acuerdo con esta posición entre ellos MOSSET ITURRASPE quien manifiesta que se acude a un criterio en extremo simplista cual es definir por negación, sin brindar pautas positivas para dar un concepto de daño moral; no contribuye a determinar en forma positiva el concepto de daño moral, sus limites ni su contenido.

Otra posición sostiene que el daño moral sería una lesión a un derecho extra patrimonial en contraposición el daño patrimonial sería pura y exclusivamente la lesión a bienes materiales. Es muy predicada en algunos países como Francia, Italia y también en Argentina. Otra tendencia manifiesta diciendo que el daño moral seria aquel en el cual se ingiere al violarse alguno de los derechos personalísimos o de la personalidad que protegen como bien jurídico tutelado a los atributos de la personalidad como la paz, la vida intima, la libertad individual la integridad física, etc . Hay otra posición de la doctrina en donde sostiene que el daño moral sería una lesión a un interés de carácter extrapatrimonial , es decir, el presupuesto de un derecho. Es decir que las angustias, las aflicciones, las humillaciones, el padecimiento o el dolor no serían en si el mismo daño moral sino posibles consecuencias de aquél; y resultarían resarcibles a condición de que se provoquen por la lesión a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos o la víctima del evento dañoso por el ordenamiento jurídico. (2 )

Hay otra posición, la sostenida por MOSSET ITURRASPE, entre otros de la doctrina nacional, siguiendo el pensamiento de ORGAZ, que la noción de daño moral debe ser determinado siguiendo la misma conducción que se emplea para poder determinar el daño patrimonial resarcible. Es claro que siempre el daño lo identificamos siempre con la ofensa o lesión que produce en un derecho o a un interés jurídico de orden patrimonial o extrapatrimonial. El Código Civil sin embargo atribuye al daño como un elemento o presupuesto de la responsabilidad civil ( art. 1068, 1069 y concs.) ( 3 )

Hay otras opiniones en torno a la noción de daño moral. Así sostiene KEMELMAJER de CARLUCCI que antiguamente el mal hecho a la persona se justificaba en la supuesta existencia de un verdadero derecho del sujeto sobre el propio cuerpo, concebido a imagen y semejanza del derecho de propiedad y que en nuestro derecho no es necesario recurrir a tal artificio pues la ley califica de daño el mal hecho a su persona sin poner el acento en los derechos sobre esa personalidad. (4 )

ZABALA DE GONZALEZ manifiesta que el daño moral compromete lo que el sujeto es en tanto el daño patrimonial lesiona lo que la persona tiene.

IV - EL DANO MORAL DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL ACREEDOR

El daño sufrido por el acreedor es el tercer presupuesto de la responsabilidad del deudor; En este caso la noción de daño desde el punto de vista del acreedor sería el menoscabo que experimenta el acreedor en su patrimonio a causa del incumplimiento del deudor. El daño del acreedor cuenta con dos elementos: uno estaría dado por la pérdida sufrida por la falta de ingreso de la prestación debida a su patrimonio en este caso seria el denominado daño emergente. El otro sería a la ganancia frustrada por el incumplimiento del deudor, sería el lucro cesante.

V - DIFERENTES CLASES DE DANOS EXPERIMENTADOS POR EL ACREEDOR (5)

A - POR RAZON DE SU CAUSA : COMPENSATORIOS Y MORATORIOS

COMPENSATORIOS: seria todo menoscabo patrimonial causado por el imcumplimiento de la obligación que se estima definitivo.
MORATORIOS : sería la finalización de la obligación y comprende el detrimento patrimonial provocado por él tardío cumplimiento de la obligación es decir en poder satisfacer la prestación por el deudor.

B - EN SU RELACION CON EL DAMNIFICADO: COMUNES Y PROPIOS

COMUNES: son aquellos que ocurren como resultado del no cumplimiento de una obligación.
PROPIOS: serían aquellos que son padecidos por una persona determinada por los motivos que atañen a ella.

C - POR SU CONEXIÓN CAUSAL CON EL DEUDOR : INMEDIATOS, MEDIATOS, DIRECTOS E INDIRECTOS

INMEDIATOS: son los que se producen como consecuencia del incumplimiento del deudor según el curso natural y ordinario de las cosas. ( conf. art.901 primera parte, del Cod. Civ.)
MEDIATOS: se producen solo de la conexión del incumplimiento del deudor con un acontecer diferente. (conf. art.901 segunda parte.)
DIRECTOS: es aquel que es sufrido por la victima del un acto ilícito en las cosas en su dominio o posesión (art. 1068)
INDIRECTOS: seria que el ejerce infuencia en su patrimonio por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades.

D - EN RELACION CON LA PREVISIÓN POR LAS PARTES: PREVISTOS E IMPREVISTOS

PREVISTOS : son aquellos que ha considerado el deudor al tiempo de contraer una obligación.
IMPREVISTOS: son los que se encuentran en la situación opuesta.

E - EN RELACIÓN CON LA PRESTACIÓN DEBIDA – INTRINSECOS Y EXTRINSECOS

INTRÍNSECOS: los que comprenden a la prestación misma que conforma el objeto de la obligación.
EXTRINSECOS : los que padece el acreedor en otros bienes propios diferentes del objeto de la obligación.

F - POR RAZON DE LA EFECTIVIDAD: ACTUAL, FUTURO, Y EVENTUAL

ACTUAL: seria la disminución patrimonial que ya sucedido que aun subsiste sin reparar.
FUTURO: es aquel es que sufrido por el damnificado en un tiempo ulterior.
EVENTUAL: es aquel que puede o no suceder .

G – SEGÚN LA FUENTE DEL DANO: CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

Con relación a este tema merece un especial desarrollo que será expuesto en el punto siguiente.

VI - BREVE ANALISIS SOBRE LA DISTINCIÓN ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTACTUAL.

El tema de la responsabilidad en el Derecho Civil ha sido motivo de discusión y más aún en cuanto a la distinción que se establece entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Pero la responsabilidad ha sido encarada a través del concepto de la obligación desde el derecho romano antiguo hasta el derecho moderno. Para Alterini el sentido estricto de la palabra responsabilidad se circunscribe a la reparación, deriva de Sanción.

Para los hermanos Mazeaud una persona es responsable siempre que deba reparar un daño. En Roma no existía un principio de responsabilidad; en los comienzos del derecho romano no existía el concepto de “obligatión”, sino que se basaba en el término nexum que proviene de “nectere”que se aplicó a la Ley de las XII Tablas que significaba ligar o anudar. Ello tenía carácter material ya que en el caso que el deudor no cumplía con su pago podía ser encadenado por el acreedor para obligarlo a responder por su deuda con su propio cuerpo. Más tarde a partir de la Ley Aquilia los juristas clásicos empezaron a dar conceptos que fueron de vital importancia en lo que se refiere al daño y a la culpa extracontactual. En la época clásica la acción de ley Alquilia era considerada como una acción penal privada ya que la “condemnatio”obligaba al causante del daño a pagar una suma de dinero a titulo de pena; es decir que él que cometía un daño se obligaba a pagar al Dañado una suma de dinero a título de pena. Mas tarde, como resultado de la ley Poetelia Papiria la obligación toma carácter patrimonial ya que el pretor Rufo aplica la bonorum venditio es decir la venta en masa de los bienes del deudor.

En lo que se refiere a la distinción entre la responsabilidad contractual y extracontractual radica en que el resarcimiento es distinto; vale decir que un daño que surge de un contrato solo va a resarcir las consecuencias que fueron previstas en el momento de concertar la obligación. Si se tratare de una responsabilidad extracontractual el resarcimiento sería integral dado que ante un daño originado de un hecho ilícito cometido por una persona, en este caso el que demanda podría obtener una indemnización por lucro cesante y hasta por los danos morales.

Nuestro Código Civil ha sido fiel al postulado de Vélez Sarsfield al considerar la premisa no hay responsabilidad sin culpa (Domat) ya que el art 1067 dice que no habrá acto ilícito previsible para los efectos de este Código sin que sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia . También el art. 1109 en su primera parte nos dice que todo el que ejecute un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño está obligado a la reparación del perjuicio. De acuerdo a los arts. 506 y 511 la responsabilidad contractual es imputable al deudor por dolo suyo en el cumplimiento de la obligación y cuando por culpa propia ha dejado de cumplirla.

Dos serian las diferencias entre la responsablidad contractual y extracontractual:

1- en la responsabilidad contractual la obligación se incumple; en tanto que en la extracontractual existe el incumplimiento del deber de dañar lo cual daría origen a una obligación.

2- en cuanto a la prescripción es decenal en lo que se refiere a las obligaciones emergentes de los contratos; en tanto que es bianual en lo que se refiere a la responsabilidad extracontractual.

Por último podemos decir que las tendencias actuales afirman que el responder no es simplemente sancionar sino distribuir danos ya que además la obligación de resarcir el daño producido abarca tanto el originado de los hechos ilícitos como de los lícitos.

En cuanto a la prueba en el ámbito extracontractual la prueba del daño moral es “in re ipsa” es decir que se lo tiene por probado por al sola ocurrencia de la acción antijurídica quien niega la existencia del agravio moral asume el onus probandi correspondiente. En tanto que en el ámbito contractual el daño moral debe ser probado es decir que no se presume. VII – DIFERENCIA ENTRE EL DANO PATRIMONIAL Y DANO MORAL - DANO AL PROYECTO DE VIDA

El daño patrimonial es aquel menoscabo que alguien padece susceptible de apreciación pecuniaria El daño moral sería como ya lo señalamos una lesión en los sentimientos por el sufrimiento o dolor que sufre la persona no susceptible de apreciación pecuniaria . Vélez Sarsfield se ocupa no del daño moral genérico, sino del agravio moral que es una especie del género del daño moral el cual consiste en el sufrimiento de la persona por la molestia en su seguridad personal o por la herida en sus afecciones legítimas o el experimentado en el goce de los bienes que ha producido el ofensor.

También surge una distinción entre el daño moral y el daño al proyecto de vida teniendo en cuenta que el daño moral es aquel que lesiona el ámbito de los sentimientos de la persona, provocando de esta manera una aflicción, dolor o sufrimiento; mientras que el daño al proyecto de vida es aquel que provoca una lesión a la libertad del sujeto, es decir que afecta a su libertad, a su obrar o en su actuar. En conclusión ve el sujeto un impedimento en su accionar al no poder contar con su libertad para su realización personal. Provoca de este modo una cierta frustración en su proyecto de ser alguien en un futuro. (6 )

VIII – EL DANO MORAL EN EL DERECHO COMPARADO:

La jurisprudencia francesa ha sostenido que el daño moral es el dolor sufrido por una persona como consecuencia de un hecho de que es víctima sin repercusión patrimonial aunque importando una disminución de los atributos o facultades morales de quien sufre el Daño. En tanto la jurisprudencia de Colombia considera que el daño moral es aquel que proviene de un hecho ilícito que provoca una ofensa, no a los derechos patrimoniales ni a la persona física, sino a la personalidad moral del damnificado, de esta forma provoca una herida en sus sentimientos legítimos o bienes no económicos de los que comprende lo que denominamos como patrimonio moral de una persona. Mientras que la jurisprudencia Argentina manifiesta que el daño moral es la privación o disminución de aquellos bienes que tiene un valor precioso en la vida del hombre que son la paz, la tranquilidad del espíritu la libertad individual, la integridad individual que constituyen sus más gratos afectos.

Es interesante el art 1644 a. del Código Civil de Panamá en donde da una definición de daño moral el cual dice que se entiende tal la afectación de una persona que sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación. Vida privada, configuración u aspectos físicos o bien en la consideración que de si misma tienen los demás. Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un daño moral, el responsable del mismo tendrá la obligación de repararlo, mediante una indemnización en dinero, con independencia de que se haya causado daño material, tanto existiere cláusula penal se estaría a lo dispuesto en ésta. El monto de la indemnización lo determinara el juez tomando en cuanto los derechos lesionados, el grado de responsabilidad de la situación económica del responsable y la víctima así como las demás circunstancias del caso.

IX - EL DANO MORAL RESARCIBLE

Uno de los problemas tratados por la doctrina actual es poder establecer cuáles serían los danos resarcibles en el ámbito no patrimonial. La doctrina clásica italiana hace referencia al Daño moral objetivo y de daño moral subjetivo. El daño moral objetivo sería aquel menoscabo que padece la persona en su consideración social; ejemplo de ello es el daño provocado por las injurias o por las calumnias que ofenden al buen nombre, el honor o la reputación pública. El daño moral subjetivo sería aquel que consiste en el dolor físico, las angustias o aflicciones que padece la persona en su individualidad. Ejemplo sería las heridas u ofensas físicas. En la doctrina francesa los MAZZEAUD y TUNC diferencian la parte social y la parte afectiva del patrimonio moral. Realizan una separación de losadnos que atentan contra la parte social del patrimonio moral que afectan a la persona en su honor, en su reputación y en su consideración y los danos que atentan contra la parte afectiva del patrimonio moral que alcanzaría al individuo en sus afectos. Por ejemplo la muerte de un ser querido.

La jurisprudencia española por su parte, hace referencia al daño moral puro y contempla que danos no patrimoniales son danos morales puros, esto significa que serían los que no acarrean ni directa ni indirectamente consecuencias patrimoniales económicamente valuables y que se identifican con la perturbación injusta de las condiciones anímicas del sujeto lesionado. (7) De este modo la doctrina realiza la distinción entre el daño moral directo e indirecto partiendo de la naturaleza de los intereses jurídicos afectados. En este sentido el daño moral es directo si lesiona un interés tendiente a la satisfacción o goce de un bien jurídico no patrimonial; el daño moral sería indirecto si la lesión a un interés tendiente a la satisfacción o goce de bienes jurídicos patrimoniales, produce además el menoscabo a un bien no patrimonial.

Analizar el daño moral, ingresaríamos a uno delos problemas que encuadra como es su reparación. La reparación del daño ha tenido una evolución importante a través del tiempo. Algunos juristas negaron la reparación del daño, basándose en que los bienes morales no podían admitir un valor pecuniario. Es decir que tales bienes no podían ser traducidos a conceptos materiales. Esta tendencia de pensamiento ha tenido gran arraigo en los países anglosajones ya que son muy respetuosos de los valores y también de la dignidad del individuo .

El daño moral no excluiría la posibilidad de que el hecho productor afecte de manera indirecta a intereses de carácter patrimonial o material; ambos danos quedarían delimitados pero podrían ser objeto de una valoración unitaria. Un ejemplo sería el caso de un comerciante que es objeto de una campana injusta de ofensa a su honor. Esto por supuesto afectará a su prestigio social como a la explotación de su negocio (pérdida de su clientela de crédito). Un autor italiano DE CUPIS los llama como danos patrimoniales indirectos es decir que serían una consecuencia posible pero no necesaria del hecho que lesiona al interés no patrimonial.

En España la doctrina civilista moderna y la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera la resarcibilidad del daño no patrimonial. Un autor DE CASTRO nos manifiesta el reconocimiento en base a los principios tradicionales del carácter indemnizable del daño moral. HERNÁNDEZ emplea el reconocimiento de la indemnización del daño moral como sustento en contrario de quienes siguen estableciendo la necesidad de la patrimonialidad de la prestación como objeto de las relaciones jurídicas obligatorias; estima la responsabilidad civil derivada del daño moral y la seguida consecuencia de la indemnización del mismo como principio general del derecho. (8)

En cuanto a la naturaleza de la reparación del daño moral en la doctrina hay dos posiciones; hay quienes estiman que la reparación del daño moral constituiría una pena, es decir que sería una sanción al ofensor entre los que se encontrarían DEMOGUE, RIPERT y SAVATIER en la doctrina francesa. Esta posición parte de estimar que los derechos así lesionados tendrían una naturaleza ideal no susceptible de valoración pecuniaria por eso no son resarcibles. Lo que se tiene en cuenta aquí es el castigo del ofensor, los danos e intereses no tendrían un carácter resarcitorio. La otra parte la gran mayoría de los autores consideran que la reparación sería un verdadero resarcimiento. Su principal defensor de esta posición es SANTOS BRIZ en la doctrina española.

La doctrina mayoritaria contempla que la reparación pecuniaria del daño no patrimonial es resarcitoria y no punitoria. El daño moral constituiría una lesión o un menoscabo a intereses jurídicos a facultades de actuar en la esfera de actuar propia del afectado. La apreciación pecuniaria comportaría un papel satisfactorio en el sentido que se repararía el mal provocado .

Por otra parte, ha sido objeto de crítica la llamada tesis de la resarcibilidad al decirse de LLAMBIAS que no es posible degradar los sentimientos humanos más excelsos mediante una suerte de subrogación real por la cual los sufrimientos padecidos quedarían cubiertos o enjugados mediante una equivalencia de goces... Es de advertir en este caso que la función del daño moral no es compensatoria. En este caso no se refiere al dolor con dolor se paga, ni de poner precio al dolor. Se advierte que quienes consideran inmoral la indemnización del daño moral recurren al mero argumento de que la pretensión resarcitoria se fundamenta en una filosofía materialista de la vida.

El resarcimiento del daño moral toma la reparación de perjuicios patrimoniales. Vale decir que la reparación del daño moral podría tener un doble carácter de resarcitorio para la víctima y de sanción para el agente del ilícito que se atribuye. La reparación cumpliría una función de justicia correctiva que conjuga a la vez la naturaleza resarcitoria de la indemnización del daño moral para la víctima y la naturaleza punitoria o sancionatoria de la reparación para el agente del daño.

X – EVOLUCION JURISPRUDENCIAL DEL DANO MORAL EN EL DERECHO LABORAL

En Derecho Laboral el daño moral ha tenido una evolución jurisprudencial importante en torno a los diferentes fallos que se han dado en múltiples casos tratados. Haremos mención de alguno de ellos brevemente: (9)

1- La Sala III de la Cámara Nacional del Trabajo en el caso Cuello c/ Laboratorios Promeco del 29/12/81 había establecido que la indemnización por daño moral era susceptible de dos aspectos fundamentales: el contractual y el ecxtracontractual . En el caso que se tratare del contractual es necesario indicar que en el ámbito del contrato de trabajo todo daño moral se encuentra normalmente incluido en el concepto de injuria laboral y de derecho a una indemnización tarifada. Si ello es tomado desde el punto de vista extracontractual el daño moral procedería cuando el hecho que lo determina fuera producido por un hecho doloso del empleador.

2- La Sala VII en el caso Guerrero Adriana c/ Obra Social del Personal Gráfico estableció que la acumulación indemnizatoria (indemnización por despido tarifada más resarcimiento de agravio moral) será admisible únicamente si se acredita la confluencia de excepcionales condiciones capaces de localizar nítidamente el suceso fuera del estándar nocivo para el trabajador que tuvo en cuenta el legislador al arbitrar el remedio consagrado en el art 245 de la LCT .

3- La Sala VI en el caso Prado c/ Idapi del 22/11/89 estableció que la imputación de un delito constituye un ilícito extracontractual que debe ser reparado en los términos que revé el Código Civil no pudiendo entenderse que se encuentra dicha reparación comprendida por la indemnización tarifada de la ley de contrato de trabajo.

4- La Sala VII de la Cámara Nacional del Trabajo manifestó en el caso Torres c/ Oga SRL que resulta procedente la indemnización por daño moral en el caso del despido del trabajador tildado de inmoral por sus prácticas homosexuales. Ello la demandada ha actuado con ligereza en el manejo de los valores importantes como la dignidad la moral y el buen nombre.

XI – EL DANO MORAL EN EL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL:

En el derecho civil y comercial el daño moral también cumple un papel importante tanto en el ámbito civil como comercial. De modo que citaremos brevemente algunos fallos en donde se analiza el daño moral y cuando se admite el resarcimiento del mismo.

1 - Los autos Gavier Tagle c/ Loustaud y otro s/ Recurso de hecho el 16 /08/01en donde el Dr. Gavier juez de Cámara había iniciado demanda contra el Dr. Loustaud Bidaut y demás integrantes del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, en donde demandó el daño moral originado de una sanción disciplinaria que le fuera impuesta por el nombrado Tribunal a un juez de cámara. La Corte Suprema rechazó una sentencia en donde se había condenado a integrantes del Tribunal Superior de Córdoba a abonar una indemnización por daño moral, ya que dicha acción por daño moral había sido interpuesta por el actor. Dicho rechazó se fundamentó en razón de que no podría cuestionarse la legitimidad del tribunal superior de justicia de la provincia de Córdoba para actuar en él caso y que no se podría responsabilizar civilmente a dichos integrantes por un fallo que luego es errónea y luego declarada nula por otro tribunal ya que se interpretaría que las decisiones de los jueces se podrían encontrar condicionadas o presionadas a priori ya que el sólo admitir la responsabilidad a cualquiera de los miembros de dicho tribunal atribuyéndole el pago de una suma de dinero en concepto de daño moral resultaría muy elevado de modo que los jueces al momento de dictar una sentencia podrían sentirse presionados por el solo hecho que sus decisiones los expondrían a una posible condena como la señalada. (10)

2 – Los autos Chilavert González c/ Ediciones De la Urraca y otros s/ sumario del 28/03/01 en donde el actor inició acción contra Ediciones La Urraca S. A,José María Suárez y quien resultara responsable de la Revista Humor el pago de $ 200.000 en concepto de indemnización por calumnias e injurias producidas a raíz de la difusión de un artículo vertida pro dicha revista mencionada. Aquí se había lesionado el honor del accionante afectando de este modo su imagen pública y privada. En primera instancia se acoge la demanda imponiéndoles costas a los demandados. Pero se consideró que si bien no fueron graves los ataques vertidos por dicha revista fueron si suficientes para poder fundamentar el resarcimiento. Posteriormente el actor se queja por la exigua cuantificación del daño moral y por el infundado rechazo de la indemnización del daño patrimonial eventual. La Cámara Nacional Civil y Comercial Sala B dictaminó que las apelaciones vertidas por el accionante no aportó pruebas suficientes que puedan modificar la sentencia dictaminada. Si bien las expresiones utilizadas por la revista Humor no fueron graves pero si fueron dañosas. En lo que se refiere al resarcimiento en concepto de daño patrimonial eventual el mismo es denegado. No se acreditaron elementos suficientes para justificarlo. Por el principio iura nova curia la pretensión del accionante se encuentra encuadre en el resarcimiento acordado por daño moral. La queja por lo tanto se desestimó. (11)

3 - Los autos Castillo Alicia Olga C/ Álvarez Héctor y otro s/ sumario la Cámara en lo Comercial hizo lugar al resarcimiento por daño moral reclamado por quien fuera invadido comercialmente con la venta de material de prensa gráfica dentro de su zona de exclusividad la que le fuera otorgada mediante una concesión hecha por el Ministerio de Trabajo toda vez que además de la desestabilización de su fuente de trabajo e ingresos que ello le causara, debió soportar múltiples agresiones físicas y verbales tanto de su persona como en la de familiares y sobre sus bienes por lo que la suma estipulada debió ser establecida en $ 15.000.

4 - Los autos L.G.D.G c/ Banco del Buen Ayre s/ ordinario el actor inicia acción contra la entidad bancaria por haberlo incluido en forma errónea en el registro cuentacorrentistas inhabilitados del Banco Central lo cual configura el agravamiento de la responsabilidad del banco. El actor en su momento había efectuado la denuncia de robo de su chequera perteneciente al banco de su automotor. Cumple con sus denuncias pertinentes el actor sobre lo sucedido ante la entidad policial y ante el banco mencionado. Sin embargo el banco impone multas reiteradas debido al rechazo de un cheque aún habiendo sido el banco notificado de lo sucedido. También su tarjeta Banelco es retenida en uno de los cajeros automáticos y luego el Banco Galicia le notifica del cierre de su cuenta corriente de modo que fue incluido en el registro de inhabilitados del BCRA. El actor solicita la reparación de los danos provocados por la entidad bancaria. L a Cámara en lo Comercial efectuó un análisis en cuanto al obrar de la entidad bancaria y el daño moral manifestando que el accionar no jurídico del banco resonó en ánimo del actor. Considera que el agravio moral provocado configura una modificación en el desarrollo de la capacidad de su voluntad lo cual esa alteración puede manifestarse en estados de irritación que repercuten en el buen equilibrio emocional del individuo. El daño moral se manifiesta por el pesar anímico y moral al que fue sometido de manera injusta el actor. Estima además que la acción interpuesta por el mismo es legítima y justa dado que reducir el daño moral de acuerdo al art 522 del Código Civil ello sería desestimar su finalidad y de ese modo establecer prácticas no eficientes con los consumidores. La limitación de su aptitud económica influyó de manera importante en su estado de ánimo de modo que su accionar es legitimo. Se estableció procedente el resarcimiento del daño moral en $ 40.000. (12)

5 – En otro caso similar al mencionado anteriormente en los autos Merlos Tomas c/ Banco Bansud S. A s/ ordinario la Cámara Comercial Sala B estableció que en el ámbito contractual el daño moral debe ser acreditado para ser admisible pero debe diferenciarse los no cumplimientos que en un comienzo pueden originar las molestías de cualquier desatención de aquellos provocados por las equivocaciones causadas por una de las partes del contrato que sea susceptibles de provocar sufrimientos morales. De modo tal que los sufrimientos padecidos por el actor por una equivocada inhabilitación bancaria resulta admisible el daño moral.

6 – En otro caso similar la Cámara Comercial estimó que para la admisibilidad del daño moral se debe probar el perjuicio cierto que se ocasionó vinculado con la posible obtención de ventajas económicas esperadas ( Godoy Miguel c/ Banco Central.

7 - En los autos C. C. A c/ Veritas Dgc. Land. Inc. Sucursal y otro s/ danos y perjuicios el actor demando a dichas sociedades por los danos y perjuicios provocados en la inhabilitación para poder realizar operaciones en cuentas corrientes bancarias establecida por el BCRA a consecuencia de no haber realizado el pago de las multas establecidas por los cheques librados sobre la cuenta corriente embargada de la codemandada Veritas Geophysical . La sentencia acoge la acción del actor pudiendo obtener la indemnización por Daño moral. Ambas partes apelan; la Cámara Civil manifiesta que la jurisprudencia ha admitido la procedencia del daño moral solicitada por los gerentes de una empresa contra la entidad bancaria con la que este operaba dado que el actor desempeñaba un cargo ejecutivo dentro de la misma, cuando se tratare de la inclusión en un boletín de personas inhabilitadas para poder realizar operaciones como cuentacorrentistas dirigidas a bancos.

La Cámara Civil en este caso desestima la queja interpuesta por el actor en cuanto a que no consideró procedente un posible aumento del monto estipulado por la sentencia en primera instancia que fija un monto de 30.000 la cual para la Cámara Civil es muy elevada por lo que estableció reducir el mismo en $ 20.000 ( de acuerdo a la facultad conferida por el art. 165 del cod. Procesal). (13)

De lo desarrollado hasta aquí nos lleva a concluir que para que proceda el resarcimiento del daño moral en el ámbito civil y comercial, el mismo ser acreditado previamente y que el perjuicio que lo provocó debe ser cierto.

XII - EL PAPEL QUE JUEGA EL DANO MORAL EN EL DERECHO LABORAL

El despido por justa causa es una de las situaciones que plantea el art. 242 de la LCT el cual plantea que una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación. La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo según lo dispuesto en la presente ley y las modalidades y circunstancias personales en cada caso.

Tanto la doctrina y la jurisprudencia ha intentado de avanzar definitivamente en el otorgamiento de indemnizaciones civiles por danos y perjuicios y por daño moral, cuando los hechos son expuestos para poder probar un despido muchas veces no son debidamente justificados en el ámbito judicial. De acuerdo al art citado no todo incumplimiento contractual es apto para provocar la ruptura de la relación laboral ya que debe tratarse de una injuria grave que no consienta la continuidad de la relación laboral; así lo ha sostenido el Dr. Carlos Pose al respecto.

En un comienzo, las normas laborales habían establecido una indemnización tarifada para el despido arbitrario o sin causa justificada la doctrina y la jurisprudencia sostienen que los danos y perjuicios derivados de la ruptura injustificada del contrato de trabajo por parte de la patronal están limitados por las normas que la ley de contrato de trabajo fija al respecto .

También han sostenido algunos autores como Martinez Vivot que la indemnización tarifada comprende tanto la indemnización de perjuicios materiales como inmateriales y eventualmente el daño moral. Sostiene además que ello no significa que tal vez en algún caso no pueda admitirse una reparación del daño moral pero a consecuencia del hecho laboral y aun de la denuncia del contrato de trabajo sino de la causa invocada y la lesión que puede ella importar al trabajador como persona.

Pero estos términos han variado con el transcurso del tiempo ya que fueron cediendo y comenzaron a pronunciarse fallos en los cuales se declara la procedencia de las demandas laborales por daño moral. Así lo hemos tratado en el punto anterior cuando hablamos de la evolución jurisprundencial del daño moral.

Rodríguez Brunengo sostiene que debería descartarse la idea que la ley de contrato de trabajo constituya un sistema cerrado y excluyente de la posibilidad de aunar en un litigio laboral reclamos que surgen de ésta junto con otros previstos en el Código Civil.

Afirma además que a partir de la reforma dispuesta por la ley 17711 de 1968 puede el juez tanto en los casos en que se reclame indemnización por responsabilidad contractual art.(522) cuanto en aquellos donde se persiga la regulación de danos provenientes de actos ilícitos (art.1078) ordenar indemnizar el agravio moral.

Es de vital importancia la opinión del Dr. Guibourg en su voto a la causa Ponce c/ Ferrocarriles ha manifestado que al establecer una tarifa el legislador fija el ámbito de los perjuicios que ella ha de compensar de modo real o ficto. En el caso de la ruptura del contrato de trabajo la indemnización cubre el perjuicio derivado de la pérdida del empleo y asimismo todo derecho material originado en el incumplimiento patronal de las obligaciones contractuales.

Pero cuando en ocasión a la ruptura del contrato o fuera de ella el empleador incurre en conductas que causan perjuicio al trabajador desde el punto de vista extracontractual es decir cuando le causa un daño que resultaría indemnizable aun en ausencia de una relación laboral tal responsabilidad no puede verse condenada mediante el simple pago de la tarifa. La curiosa consecuencia sería que el derecho del trabajo concebido para proteger al trabajador como parte más débil del contrato de empleo privaría a sus protegidos de ciertos derechos y garantías que les competen como simples ciudadanos y no como trabajadores.

Fernández Madrid por su parte manifiesta que la reparación autónoma del daño moral puede prosperar únicamente en el caso de que el perjuicio sufrido resulte indemnizable aun en ausencia de vinculación contractual y no cuando el daño se ha ocasionado por la extinción del contrato de trabajo. (14 )

XII - LA RESPONSABILIDAD SOCIETARIA Y EL DANO MORAL

El 24 de abril de 2001 se efectuó las Jornadas Preparatorias del VIII Congreso Argentino de Derecho Societario en donde se trataron temas relativos con relación a la responsabilidad de la sociedad tanto cuando la sociedad reclama la responsabilidad o bien cuando la misma se considera damnificada.

Se ha planteado un interrogante en torno a que si la sociedad como parte actora tiene derecho a reclamar daño moral. En relación a ello la Corte ha tomado una posición opuesta a que la sociedad pueda reclamar daño moral. Así ha manifestado la misma que una sociedad comercial no podría ser sujeto pasivo del daño moral por que no podría padecer perjuicio en sus afecciones legítimas por el hecho que tiene sólo intereses patrimoniales en función del patrimonio que le es propio .

BUSTAMANTE ALSINA opina que la sociedad no puede ser sujeto pasivo del daño moral porque no tiene un espíritu que pueda padecer ese daño como dice la Corte y puede si ser sujeto pasivo de un daño patrimonial indirecto que se traduce en una pérdida material por ese padecimiento o bien sufrimiento. Solo podría reclamar los perjuicios que hubiera sufrido en su patrimonio en su pérdida de clientela.

BREBBIA tiene una opinión distinta a la de BUSTAMANTE ALSINA y manifiesta que la sociedad tiene personalidad y como persona jurídica tiene todos los atributos. Tiene nombre, domicilio, patrimonio, honor, derecho a la privacidad y que la lesión a sus derechos podría provocarle un perjuicio moral y ese perjuicio moral podría conducirla hasta su extinción y tendría derecho al resarcimiento de ese perjuicio.

La Corte en un fallo del ano 1978 manifestó que la persona jurídica no puede padecer daño moral y rechazó en un caso determinado inclusive los perjuicios patrimoniales indirectos. En otro fallo el caso KASDORF la Corte hace lugar a estos perjuicios patrimoniales que pueden haberse provocado por la pérdida de crédito o pérdida de ganancias pero rechazó la posibilidad que la persona jurídica podría padecer o bien reclamar daña moral.

Uno de los fallos interesantes es el caso de VIAJES TAI c/ MUNICIPALIDAD DE BUENOS AIRES es del 17 de mayo de 1977. En este caso se hizo lugar a la indemnización del daño moral a una empresa de viajes que fue indebidamente clausurada por equivocación por la Municipalidad de Buenos Aires .

La Municipalidad de Buenos Aires efectúa una denuncia ante el Banco Central manifestando que en el edificio de al lado se estaba realizando una actividad pignoraticia. La policía se presenta con una orden judicial de clausurar el mismo. Pero el edificio de al lado no era al cual se refería sino que era una galería comercial en donde uno de los locales era la agencia de viajes, entonces le colocan una faja de clausura y clausuran la misma por orden del Banco Central .

La agencia de viajes se presenta manifestando que no tenia nada que ver ni con el Banco Central ni realizaba ninguna actividad pignoraticia. Le manifiestan que si que tenía razón que se habían equivocado en el mes de abril, en el mes de julio seguía la faja colocada. El juez de primera instancia y la Cámara Civil contemplaron que allí había un enorme perjuicio material u que existía un dano moral porque había estado cerrado por orden del Banco Central clausurado a la vista de todo el mundo durante 4 meses su local. Se le concedió el daño moral con carácter punitorio y no resarcitorio. (15)

XIII - EL DANO MORAL Y EL PROYECTO DE UNIFICACIÓN CIVIL Y COMERCIAL.

Respecto al daño moral nuestro Código Civil Argentino fue uno de los primeros que estableció la indemnización por daño moral. Vélez Sarsfield admite el resarcimiento por Daño moral en el ámbito de los delitos del derecho criminal. (art.. 1078 C. Civil ) . En la nota de este artículo tiene como antecedente en una Ley de la Partida pero según algunos autores afirman que Vélez lo tomó de AUBRY y RAU ya que hace referencia de un delito del Derecho Criminal, el daño moral que el delito ha hecho sufrir a la persona lesionada sea turbándola en su seguridad personal o en el goce de su patrimonio sea hiriendo sus afecciones legítimas. (16 )

En el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil que se realizó en Córdoba en 1961 se había tratado el tema del daño moral y se habían pronunciado por la extensión de la indemnización del daño moral a todos los casos tanto en lo que respecta a la responsabilidad contractual como extracontractual.

Es decir que se ampliaba el ámbito de aplicación en lo referente a la indemnización del daño moral no sólo a los delitos criminales como estipulaba en un principio Vélez en su redacción del art. 1078. Ello fue fuente luego de las modificaciones que la ley 17.711 efectuará a los arts. 522 y 1078 del Código Civil. Pero si bien hubo avances en nuestro Derecho Civil en torno a las modificaciones establecidas por la ley 17.711, originaron algunos inconvenientes en lo referido a la redacción del art.522 cuando hace referencia al ámbito contractual donde dice “podrá” lo cual provocó algunas discusiones en la doctrina nacional.

El art. 522 modificado por la ley 17.711 dice que en los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado...”.

Al respecto MOSSET ITURRASPE opina que debía ponerse en claro el alcance del art 522 ya que parece acordar a los jueces una facultad discrecional respecto a la indemnización del daño moral debidamente probado. LEONFANTI considera que conviene que intervenga el criterio jurisprudencial y que el daño moral en materia contractual queda librado al juez como lo dispone el art. 522. (17)

El primer intento de unificación fue en 1987 cuando se efectuó un proyecto relacionado al Daño moral en donde sólo se revisó el art. 522. Aquí se elimina el agravio moral que había sido pronunciado por algunos juristas ya que de esta forma se podía establecer la distinción de tratamiento en el campo contractual ya que el 1078 en lo referente a los actos ilícitos se refería a daño moral.

El Art. 522 del Proyecto de Unificación de 1987 decía que la indemnización comprende el daño moral. Es decir, a nuestro parecer, hay una tendencia a unificar la indemnización en el campo contractual y extracontractual; sin embargo algunos autores opinan que los problemas originados en la indemnización del daño moral no son iguales en el ámbito contractual y extracontractual en lo referente al incumplimiento de una obligación preexistente y los perjuicios que puedan originarse de ese incumplimiento.

Algunos de los objetivos del proyecto de unificación de 1987 que luego fue vetado por el Poder Ejecutivo fueron:

1 – Independizar del Código de Comercio la legislación que le estaba incorporada.

2- Modificar el Código Civil de modo que supla la derogación del Código de Comercio y modernizar algunos de sus contenidos.

3 - Modificar ciertas leyes especiales para adecuarlas a la nueva situación.

4 - Derogar el Código de Comercio.

Posteriormente en la Cámara de Diputados se efectuaron algunas revisiones a 4 artículos 522, 1068, 1078 y 1099. En lo que se refiere al Art. 522 se reproduce lo que manifestaba el proyecto de unificación de 1987: la indemnización comprende el daño moral. En el 2do. párrafo del Art. 522 dice que en los casos de danos moral y patrimonial causados por infracciones contractuales será de aplicación la facultad morigeradora consagrada en el art. 1069.

En lo que respecta al Art. 1068 nos da la noción de daño abarcando al material y al moral. “Hay daño cuando se lesione un interés ajeno, protegido por el ordenamiento jurídico de naturaleza mora o material “. En este caso este artículo se toma el concepto de daño directamente diciendo que es daño la lesión a intereses.

El Art. 1078 establece en materia de actos ilícitos que la obligación de resarcir los perjuicios que ellos han provocado comprende el daño moral. También hace referencia en cuanto a quien compete la acción de indemnización del daño moral que corresponderá al damnificado directo, y en vida de éste a sus padres, hijos y cónyuge. También establece la hipótesis en caso de muerte de la víctima tienen acción sus ascendientes descendientes, cónyuges y hermanos.

Por último el art 1099 establece que la acción para reclamar el daño moral cuando no ha sido deducida por el causante no pasa a los herederos, salvo que se demuestre que aquél estaba imposibilitado para accionar. Este artículo es modificado también por el proyecto de de diputados pero se había manifestado la intención de conservar la idea central que establecía el artículo que impide el ejercicio de la acción cuando no fue ejercida en vida por la víctima.

XIV- CONCLUSIONES FINALES:

En nuestras consideraciones finales, de acuerdo a lo expuesto en este breve análisis nuestras conclusiones de cierre son:

A – El daño moral constituye una figura importante y relevante tanto en el derecho civil como en el derecho laboral.

B – Soy de opinión que la noción de daño moral difiere según se trate desde el punto de vista de la naturaleza jurídica o desde el punto de vista del acreedor como hemos hecho referencia anteriormente

C – El daño moral tiene amplia importancia en el campo de la responsabilidad contractual y extracontractual.

D – Es importante el aporte que ha significado en materia doctrinaria con relación a la reparación del daño moral.

E - Debemos tener en cuenta él Art. 1067 del Código Civil, cuando VELEZ SARSFIELD manifiesta que no hay responsabilidad sin culpa. En este caso considero que en todo daño no solo debería existir culpa sino también dolo.

F - El daño moral juega un papel importante en materia laboral en el despido por justa causa al cual hicimos referencia.

G – Por último, los intentos de unificación y la aplicación del daño moral extendida en el ámbito de la responsabilidad contractual como extracontractual.

XV - NOTAS:

(1) Revista de Derechos de Danos. Doctrina. Jurisprudencia. Editorial Rubinzal Culzoni

(2). (3),y (4) . Revista de Derecho de Danos. Editorial Rubinzal Culzoni

(5) Manual de Derecho Civil . Obligaciones. Jorge J. Llambías. Editorial Perrot.

(6) Revista de Derecho de Danos Pág. 48/49 Editorial Rubinzal Culzoni.

(7) De Castro y Bravo. Temas de Derecho Civil.

(8) Hernández Gil Derecho de Obligaciones.

(9) Revista Comentarios. Rodolfo Aníbal González.

(10) Diario Judicial. Nota del 16/08/2001

(11) Revista de fallos El Dial. Editorial Albremática

(12) El Derecho. Diario de Jurisprudencia y doctrina. Bs. As. 12 de diciembre de 2000.

(13) El Derecho. Diario de jurisprudencia y doctrina. Bs. As 16 de marzo de 20001.

(14) Revista Comentarios. Rodolfo Aníbal González

(15) Revista de Derecho Societario. El futuro del Derecho Societario. Alicia Stratto.

(16) y (17) Daño Moral. Mosset Iturraspe. Ramón D. Pizarro. Mosset de Espanes. José E. González. Ediciones Alveroni

XVI– BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:

1 – Revista de Derechos de danos – Doctrina . Jurisprudencia . Editortal Rubinzal Culzoni.

2 – Derecho de obligaciones – Hernández Gil

3 - Manual de Derecho Civil – Obligaciones – Jorge J. Llambías – Editorial Perrot.

4 – Revista de Fallos – El dial – Editorial Albremática.

5 – Temas de Derecho Civil. De Castro y Bravo.

6 – Revista Comentarios – Rodolfo A. González.

7 – Diario Judicial – Nota del 16/08/01

8 – Revista de Derecho Societario – Alicia Stratto.

9 – Daño moral – Mosset Iturraspe.

10 – El Derecho. Diario de Jurisprudencia y Doctrina. Buenos Aires. 12 de diciembre de 2000.
Dra. Andrea Fabiana Mac Donald

[Amorina]

DAÑO MORAL y DERECHO DEL TRABAJO

(Reflexiones sobre el tema durante el ajuste estructural)

Rodolfo Capón Filas "Al rey la vida y la hacienda se han de dar

mas no el honor,

porque el honor es patrimonio del alma

y el alma sólo es de Dios".

Calderón de la Barca, El Alcalde de Zalamea

Dedico estas reflexiones a quien fuera pionero en el estudio del tema, el Profesor Luiz de Pinho Pedreira da Silva .

Lo dedico también a quienes sufren tánto que ni siquiera sienten el agravio causado por el duro ajuste estructural impuesto en nuestra tierra para beneficio de unos pocos.

Buenos Aires, marzo 7 de 1998.

I. Estructura del daño moral

A. Realidad (r)

a. Universo de la persona

1. Bienes materiales

2. Bienes espirituales

b. Agresión a la persona

c. Mundo del Trabajo

1. Autores del daño

2. Causas del daño

3. Tiempo de realización del daño

4. Conducta sindical

5. Conducta de la Administración

6. Conducta de la sociedad civil

7. Efectos del ajuste

7.1. Experiencia argentina

7.2. Experiencia en el MERCOSUR

B. Valores (v)

a. Dignidad de la persona

b. Descripción de la Carta Internacional de Derechos Humanos

c. Funcionalidad de la Carta Internacional de Derechos Humanos

d. Utilización de los derechos humanos

C. Normas (n)

a. Constitución Nacional

b. Tratado de Asunción

c. Leyes:

c.1. Código Civil

c.2. Régimen de contrato de trabajo (RCT)

c.3. Régimen de asociaciones sindicales

D. Conducta transformadora (t)

a. Tipos de conducta

b. Conducta individual

1. Acción de amparo

2. Acción de reparación

3. Respuesta judicial

3.1. Lineamiento general

3.2. Supuestos de daño moral

Discriminación

Homosexualidad

Imputación no probada de un delito

Supresión del puesto de trabajo

Acoso sexual

Responsabilidad civil por accidente de trabajo

3.3. Condena del daño moral

c. Conducta societal

1. Movilización

2. Negociación colectiva

3. Respuesta parlamentaria

II. Conclusión

III. Anexo normativo

Código Civil

Régimen de contrato de trabajo

Notas

I. Estructura del daño moral

A. Realidad (r)

a. Universo de la persona

1. El daño moral ha de comprenderse desde la persona ofendida ya que, sin la agresión experimentada y sufrida, carece de entidad, característica que lo distingue de los restantes daños. "Tú puedes haberme salivado pero yo no me siento escupido" de Buda y "si te abofetean una mejilla, pon la otra" de Cristo ubican en el tema en la persona. De ahí la importancia de la conciencia que puede tolerar la ofensa sin dejar de buscar y conquistar espacios adecuados a la propia realización. Por el contrario, su mengua explica que muchos, pese al ajuste estructural que sacude las raíces de las sociedades, no se sientan dañados y, por lo tanto, no busquen libertad solidaria en un modelo alternativo de desarrollo con rostro humano, menoscabando que "Pueblo que no lucha por sus derechos no merece tenerlos". (1) De acuerdo a su pro/yecto (etimológicamente: lanzado hacia adelante) de vida, el hombre genera el modo de alcanzarlo. Obviamente, si el primero no existe o se des/vanece, in/existe o mengua el segundo, dando como resultado una persona fracasada, amargada o directamente enferma. Como el neo/liberalismo intenta destruir los pro/yectos de vida personales o alternativos para que, hipnotizados por el pensamiento único (2), los hombres corran tras los medios necesarios o útiles al capitalismo salvaje, la reflexión sobre el daño moral y el Derecho del Trabajo ha de empezar, necesariamente, por el universo de la persona, situándola aquí y ahora (el hic et nunc de los romanos): el ajuste estructural impuesto a nuestros países sub/desarrollados desde el centro capitalista. Cabe utilizar para ello la Teoría Sistémica del Derecho. (3)

1. Bienes materiales

2. Necesarios al desarrollo personal y societal, integran el universo de la persona y se encuentran disponibles para todos, precisamente porque el hombre y no el mercado es el centro de la historia. Las grandes visiones humanísticas y religiosas coinciden en que los bienes materiales pertenecen a la humanidad como tal, pudiendo cada hombre acceder a ellos en la medida que sean medios convenientes al desarrollo. Coinciden también en que los diversos métodos de apropiación privada no pueden obscurecer el origen y destino común de tales bienes. El axioma "Toda propiedad privada está gravada por una hipoteca social" (4), profundiza el "in extrema necesitate omnia bona sunt communia" (5), con que el Pontificio Consejo de Justicia y Paz el 13.01.98 exige la reforma agraria y justifica la ocupación de tierras im/productivas, tesis explosiva en un continente sacudido por Chiapas y el Movimiento de los Sin Tierra. (6).

3. El sistema capitalista, sobre todo después de la destrucción del Muro de Berlín, tergiversa el sentido de estos bienes absolutizándolos como fines y reservándolos a pocos privilegiados.(7) Este modo de relacionar bienes materiales y persona incide negativamente en la esfera de ésta obscureciendo el horizonte y sembrando de inquietudes el camino de la hominización.(8) Comienza, así, el daño moral, agrediendo al hombre en su intimidad. Por otra parte, negar tales bienes a quienes los necesitan o demorar in/justificadamente la satisfacción de las deudas contraidas puede perjudicar moralmente a quien sufre la situación.

2. Bienes espirituales

4. Respeto por sí mismo, conciencia de la propia imagen, cuidado de ésta, buen nombre, esfera de privacidad, calidad de vida, crecimiento interior, integran el universo de la persona.

Mientras los bienes materiales son comunes (a) y se personalizan (b), los espirituales son personales (b) y se socializan (a), movimiento dialéctico de la condición humana tendiente al equilibrio porque (a + b) = (b + a). Mientras los primeros son medios, los segundos son fines. A ellos se refiere Ada, madre de María Soledad Morales, lamentándose que los condenados por la muerte de su hija "no le hayan pedido perdón a la Sole".(9) Sobre todo la tranquilidad interior es agredida por la dureza del ajuste estructural que carga más a quienes menos tienen, con sus secuelas de in/certidumbre por el Futuro personal, familiar y societal.

5. La hidalguía descripta por Calderón de la Barca es des/preciada por el neo/liberalismo que, acentuando la observación "Hoy, un juramento, mañana una traición" (10) propicia hacer lo que a cada uno le convenga, atropellando creencias, burlándose de comportamientos éticos, tachando de antiguos y pasados de moda a quienes se resisten al pensamiento único. Sigue, así, el daño moral, agrediendo la mismidad de la persona.

6. La distinción entre daño económico y moral, las tipificaciones de éste en directo, in/directo, puro, reflejo, objetivo, subjetivo (11), ayudan a comprender que la lesión moral se manifiesta en bienes "cuyo contenido no es pecuniario ni reducible a dinero"(12). La dupla daño material/daño moral puede reemplazarse por la de daño material/daño no material (13), siempre que se contemple la unidad del ser humano en que el daño económico puede causar daño moral.

b. Agresión a la persona

7. La realidad muestra diversas agresiones a los bienes de la persona. Siglos de pensamiento analizaron el daño material dejando en un cono de sombra el agravio a los bienes espirituales. Los horrores de las dos guerras europeas despertaron la conciencia de la humanidad recordando que "no sólo de pan vive el hombre" y ayudaron a comprender que, al lado de los bienes económicos, existen los sociales, culturales, políticos, ecológicos, tan susceptibles de agresión como los primeros. La historia de las declaraciones de derechos, desde la Carta Magna (1215), muestra ese avance de conciencia que vislumbra la persona humana en su conjunto dentro de una sociedad determinada en marcha hacia el Futuro.

c. Mundo del Trabajo

8. La persona suele ser agredida en las relaciones laborales como trabajador o como empleador, en las vinculaciones sindicales, en las relaciones con la Administración y la sociedad civil, sin descuidar el efecto dañoso causado por el ajuste estructural. Los estudios sobre el tema analizan especialmente las agresiones sufridas por los trabajadores. Dicho enfoque ha de ampliarse a todas las facetas del problema, analizando los autores, los tiempos, las causas.

1. Autores del daño

9. Pueden ser el empleador, el trabajador, la entidad sindical y los afiliados, la Administración del Trabajo, los sujetos de la sociedad civil, la estructura societal.

2. Causas del daño

10. Son los in/cumplimientos contractuales o legales y las agresiones.

Dentro de los primeros, los supuestos más frecuentes refieren al uso anti/funcional de las facultades del empleador, la ausencia o deficiencia de medidas adecuadas en materia de higiene y seguridad laboral, la ausencia o deficiencia de comunicación dentro de la empresa, el atraso o la irregularidad en las remuneraciones, la in/existente o deficiente prestación de las tareas.

Dentro de las segundas, la discriminación, las ofensas verbales o expresadas en conductas, el des/precio o menos/precio por el sentido hominizador del trabajo, los programas de ajuste estructural.

3. Tiempo de realización del daño

11. Si se analiza el daño vinculado a la relación laboral, el tiempo de su realización se manifiesta antes, durante, al finalizar aquélla y posteriormente, esto último porque las ofensas pueden expresarse mediante informes falsos o agraviantes o a través de expresiones injuriosas. Cabe tener en cuenta que existe un clearing informativo empresarial que comunica datos a quien mantiene una entrevista con un pretensor de empleo: por ello, enviar datos falsos o no aclarados debidamente puede impedir acceder a un empleo dañando a quien lo necesita.

Los daños causados por los otros autores (entidad sindical, Administración, sociedad civil) se manifiestan en cualquier tiempo.

4. Conducta sindical

12. En la vida sindical el daño se expresa en agresiones generalmente vinculadas a la situación política de la entidad y de la sociedad civil. Una ofensa o un rumor pueden ser utilizados como argumentos importantes, suplantando a las razones objetivas. Se manifiesta también cuando los dirigentes se pliegan a los planes de ajuste y sacrifican los derechos de los trabajadores con la finalidad egoísta de mantener posiciones personales o políticas. (14)

5. Conducta de la Administración

13. Esta daña moralmente tanto por in/cumplimientos administrativos como por agresiones, sobre todo en momentos de intensa politización en que se discriminan los procesos de acuerdo a los intereses momentáneos. Los trámites se aceleran si son impulsados por "amigos" o demorados si interesan a los opositores, cualidad que también suele incidir en los resultados: por ello, el daño moral es claro.

Otros casos surgen cuando se falsean datos para engañar a la población y ocultar los problemas. (15)

6. Conducta de la sociedad civil

14. La sociedad civil daña moralmente a trabajadores o empleadores afirmando conceptos generales despectivos con escaso o nulo fundamento en la realidad que molestan a quienes se sienten perjudicados por ellos: "los trabajadores no quieren laburar", "no trabaja quien no quiere", "los comerciantes son todos ladrones", " las Villas Miserias están llenas de televisores" son frecuentes en el lenguaje cotidiano y en las encuestas de opinión. El racismo subconsciente se expresa en frases hirientes de rechazo: "cosas de negros", "¿qué se puede esperar de 'estos' negros?" suelen ser frecuentes. Se muestra la cosificación cuando se considera a los trabajadores como "cabecitas negras" (un pájaro) y a los empleadores como "gorilas" (un animal) o "cascarudos" (un insecto).

7. Efectos del ajuste

15. El ajuste estructural con sus consecuencias de exclusión y exclusividad, con la "privatización" de la esperanza y la lógica de acumulación salvaje, carcome las raíces mismas de la sociedad civil.

El neoliberalismo, expresando la mentalidad capitalista, acumula bienes para pocos. Se nutre del espíritu de lucro, buscando ganancias cada vez mayores en el menor tiempo posible. La competencia exacerba un fuerte individualismo y tiende al monopolio, buscando el máximo de libertad propia y la máxima limitación ajena. La racionalización aprecia las cosas basándose en cálculos efectuados en términos de rendimientos y costos, sin advertir las personas concretas "desaparecidas" tras números o estadísticas. En el país donde se implanta, margina la mayoría sobrante, crea la clase de los excluidos, des/humaniza la técnica, vacía de contenido humano los progresos económicos, altera y corrompe la libertad y la democracia ya no acompañadas por la justicia, la verdad y el amor solidario. Su dogmatismo e inflexibilidad en imponer la proclamada "ley del mercado" niega teóricamente y dificulta en la realidad la posible alternativa. Mengua la convivencia comunitaria, devorada por los intereses privados de una minoría todopoderosa."En su realización histórica, es la antesala de la muerte para la mayoría excluida".(16)

7.1. Experiencia argentina

16. La experiencia argentina, en la que el ajuste estructural es una constante, es paradigmática. ya que al compás de diversas músicas y al ritmo de distintos bastoneros, apoyados por organismos internacionales y funcionarios de los tres Poderes del Estado, los derechos sociales son continuamente sacrificados en el altar del Mercado desde mucho antes de 1976 en que fuera sancionada la regla estatal 21.476/76. (17)

Sostener la posibilidad de des/activar desde el Estado las normas colectivas argumentando con la emergencia económica es un error de lenguaje (18) y una broma cruel ya que los trabajadores disminuyen constantemente sus ingresos mientras quienes más tienen ven aumentados sus bienes y todo esto no por el juego libre de las fuerzas económicas sino por la imposición gubernamental que ha generado en estas playas del Sur un capitalismo prebendario en el que el riesgo es corrido siempre por quienes menos pueden hacer para contra/rrestarlo. Hasta tal punto es así que la Iglesia y no el sindicalismo o los partidos políticos populares o de izquierda se asume como "voz de quienes no la tienen" y como "defensora de los pobres". No cabe dudas que el ajuste es saludado por quienes no lo han sufrido (19) y presentado como dogma por quienes carecen de razones objetivas para justificarlo: de ahí que pueda hablarse de "teología del mercado". (20) El daño moral causado es evidente a medida que se reflexione sobre el deterioro del hombre, generado por el des/empleo, el temor a perder el escaso empleo existente, la precariedad de éste, la ausencia de alternativas viables que no sean el delito, el tráfico de drogas, la venta periódica de la propia sangre para enfermos internados o la prostitución.

7.2. Experiencia en el MERCOSUR

17. Ciertos datos muestran el rostro cruel del ajuste y él el daño moral causado o potencialmente viable: disparidades salariales, intento de una moneda única sin haber armonizado las líneas políticas, deseo de un Tribunal Superior sin interesar su competencia ni sus funciones, trabas internas, reproche del Fondo Monetario Internacional, sospechas infundadas sobre terrorismo en la región habiéndose olvidado que así comenzó la represión militar. (21)

B. Valores (v)

a. Dignidad de la persona

18. Es una fuerza que brota de la vida y la expresa. Funciona como lugar epistemológico para entender la Carta Internacional de Derechos Humanos. Sin duda, se activa en la medida que cada uno descubre y vivencia la realidad de ser hijo de Dios, el más libre de los seres. Para responder al respeto debido a cada hombre y como reverencia por la vida., se necesita una revolución cultural que lo valorice por lo que es, no por lo que tiene o produce. (22)

La dignidad es el punto de partida de los derechos que competen al hombre, situado en una sociedad determinada y con una carga solidaria concreta. Dicha cualidad exige que el desarrollo sea integral, "promoviendo todo el hombre y a todos los hombres".(23) A toda la sociedad le compete garantizar y acrecentar dicha dignidad (24): en esa dirección, disminuir gastos militares para invertir los ahorros en defender los derechos humanos(25) o comprometerse a luchar por la igualdad lucen razonables.(26)

b. Descripción de la Carta Internacional de Derechos Humanos

19. La misma se compone de los siguientes instrumentos:

Declaración universal de derechos humanos.

Pacto internacional de derechos civiles y políticos.

Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales.

Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos.

Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA).

c. Funcionalidad de la Carta Internacional de Derechos Humanos

20. La misma con/lleva la urgencia de que el Estado concrete una política social, cultural y económica en que las facultades y libertades garantizadas inter/nacionalmente sean realidad y no una mera declaración de deseos (Corte Suprema, en "Manauta, Juan y otros c/ Embajada de la Federación Rusa") (22.12.1994).

Como los derechos humanos condicionan la existencia misma de la sociedad civil, respetarlos y promoverlos garantiza la paz, como lo expresa el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo.

d. Utilización de los derechos humanos

21. La realidad y la norma han de valorarse a la luz de los derechos humanos, para no aceptar la primera tal cual se presenta sino transformarla tal cual debiera ser y utilizar la segunda con sentido crítico, declarándola in/constitucional si violenta tales derechos (27) y potenciándola si transmite su energía.

De la dignidad derivan espacios personales, sociales, culturales, económicos, políticos, globales, porque el hombre es una unidad de elementos y de esfuerzos, con vida propia insertada en medio de una comunidad, de un cosmos y de un devenir concreto.

En cada situación cabe ubicar la norma inter/nacional que la describe y a partir de la misma comenzar el raciocinio normativo.

A título de ejemplo cabe indicar que la dignidad, como fundante de la civilización, ha sido reconocida del siguiente modo:

"Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos".

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Preámbulo.

"La libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de

la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables".

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Preámbulo.

"Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano".

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

"Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimento de su

dignidad".

Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Humanos, art.11.1

. C. Normas (n)

a. Constitución Nacional

22. El art.14 bis emite una directiva que no debiera disminuirse por reforma alguna: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes". De acuerdo a ella ha de juzgarse toda norma, desechando la contraria a los derechos humanos. El art.14 bis utiliza el verbo en futuro tanto para emitir la directiva protectora ("gozará de la protección de las leyes") como para indicar la finalidad de aquéllas ("asegurarán al trabajador"). El art.14, en cambio, afirma que los habitantes del país "gozan" de varios derechos. Esta diferencia de tiempos verbales es conceptual. El derecho social avanza continuamente para que el hombre ocupe el centro de referencia del sistema global, por lo cual los diversos niveles logrados no pueden des/activarse. La norma constitucional impide que los intereses económicos ocupen el centro mencionado, desplazando al hombre y reduciéndolo a un mero dato estadístico: de allí la mirada hacia el futuro, hacia adelante, contraponiendo a la dureza de aquéllos la fuerza del Derecho. Toda norma legal o sectorial que retroceda niveles alcanzados viola la directiva constitucional.

A partir de la reforma de 1994, que ha incorporado varios documentos internacionales de derechos humanos, nadie puede dudar que la norma constitucional es de aplicación in/mediata, con eficacia irradiante sobre el Estado, la sociedad civil, el mercado, las empresas. (28)

23. Respecto de la relación entre derechos humanos y constitución, interesan las normas de la Ley Fundamental de Alemania Federal (23-05-49) y de la Constitución de Brasil (05-10-88).

La primera establece:"La dignidad del hombre es intangible. Respetarla y fomentarla es obligación de todo poder público. El pueblo alemán se identifica, por lo tanto, con los inviolables e inalienables derechos del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia del mundo. Los derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a título de derecho directamente aplicable». (art. 2).

La segunda afirma: «Las normas que definen derechos y garantías fundamentales poseen aplicación inmediata». (art. 5, inc. LXXVII, I).«Son derechos sociales la educación, la salud, el trabajo, el descanso, la seguridad, la previsión social, la protección a la maternidad y la infancia, la asistencia a los desamparados». (art. 6). «El orden económico, fundado sobre la revalorización del trabajo y la libre iniciativa tiene por finalidad asegurar a todos una existencia digna, conforme a los dictados de la justicia social». (art. 170). «El orden social tiene como base la primacía del trabajo y como objetivo el bie-nestar y la justicia social». (art. 193).

La Constitución brasilera, reconociendo como inviolables la intimidad, la ida privada, la honra y su imagen, asegura el derecho a una indemnización por el daño material o moral causado por haberlos violentado (art.5, X).

b. Tratado de Asunción

24. Dado que el MERCOSUR ha sido decidido como espacio para la justicia social, toda situación debe resolverse en sentido favorable a la igualdad real de posibilidades. A partir de allí, los intentos neo/liberales en la región, que favorecen a quienes tienen capital e influencias mientras mantienen en un cono de sombra a las grandes mayorías, han de valuarse como in/justos, con las consecuencias prácticas del caso: declaración de in/constitucionalidad de las normas, aplicación directa de la Constitución, creación judicial de normas adecuadas. El MERCOSUR y la posibilidad de una verdadera integración latino/americana, voluntad constitucional de Brasil, deben ser seriamente tenidos en cuenta por el Poder Judicial de cada uno de los países.

c. Leyes:

c.1. Código Civil

25. De acuerdo a la responsabilidad contractual y extra/contractual, en materia de daño moral surge solamente si su autor ha obrado con dolo o culpa. Por eso, el reclamo en caso de in/cumplimiento contractual debe basarse en uno de ambos requisitos. Esta tesis contrarresta la opinión mayoritaria de que las tarifas indemnizatorias, frecuentes en derecho laboral, cubren todos los daños causados, entre ellos, el moral: al contrario, la tarifa responde a la anti/juricidad de la conducta, la reparación restante a su i/licitud por culpa o dolo, con lo cual pueden adicionarse.

Si la responsabilidad fuese contractual, la solución se expresa en el art. 522. Si el daño moral ha sido causado por una conducta culposa o dolosa, la responsabilidad emergente debe tipificarse como extra/contractual, respecto de la cual rigen los artículos 1069, 1071 bis, 1078 y 1083 (ver III, Anexo).

Dado que el Derecho interpreta conductas a través de normas (29), la solución debe construirse con las enunciadas, en las que campea la equidad como rectora, justicia del caso concreto y "sentimiento de justicia enraizado en la lucha por la Liberación" (30), dotada de un micro/sentido individual y un macro/sentido colectivo/geopolítico. Al compararla a la regla lesbia, dúctil y sinuosa, Aristóteles la muestra como reparto adecuado de justicia porque considera todas las circunstancias del problema adecuando la norma general a la situación específica. (31) Enfatizando la libertad del Juez para interpretar la norma en cuanto tiene en cuenta toda la realidad (32), la equidad no es un modo de corregir las imperfectas sino "la manera correcta de interpretar todas las leyes". (33) Con ese criterio, la responsabilidad por daño moral debe medirse teniendo en cuenta todos los datos: el ofensor, el ofendido, el lugar y el tiempo en que la conducta se ha manifestado, leyendo la realidad y las normas desde el lugar de los pobres como sitio epistemológico (34) ya que "juzgar o sentenciar un caso no es decidir al azar o por arbitraje sino de acuerdo a un principio o norma reguladora del mismo".(35)

c.2. Régimen de contrato de trabajo (RCT)

26. Sancionado por ley 20.744 (BO 20.09.1974), modificado por regla estatal 22.179/76 (BO 29.04.1976), busca concretar la dignidad de la persona y permite indemnizar el daño moral, aplicándose al caso las normas generales del Código Civil. Interesan los arts. 17, 62, 63, 65, 66 y 68 (ver III, Anexo).

c.3. Régimen de asociaciones sindicales

27. Sancionado por ley 23.551 (BO 22.04.1988), describe las asociaciones sindicales como entidades destinadas a defender y promover los intereses de los trabajadores (art.2) relacionados éstos con sus condiciones de vida y de trabajo (art.3). Dicho marco teórico colisiona con la realidad ya que la vida sindical es terreno propicio para el daño moral causado por los afiliados, simpatizantes, representados, dirigentes.

D. Conducta transformadora (t)

a. Tipos de conducta

28. En este tema como en los restantes, la transformación puede lograrse tanto mediante conductas individuales como societales. La respuesta jurídica a las primeras es la sentencia judicial, la respuesta a las segundas es la sanción de una norma adecuada.

b. Conducta individual

29. Se expresa en la acción de amparo y en la de reparación.

1. Acción de amparo

30. La reforma constitucional de 1994 la estructura para evitar un daño in/minente, sin interesar su calificación (social, cultural, ecológico, económico, moral), por lo que la acción puede utilizarse también en caso de daño moral. No se trata de averiguar si existen vías alternativas a dicha acción sino de comprobar si existen otras más rápidas y eficaces, ya que el art. 43 CN ha cambiado el enfoque tradicional al respecto. En dichos términos toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo. No se trata ya de una vía excepcional sino de la más rápida y expedita, desechable solamente si existiese una mejor. Como se aprecia, el enfoque tradicional ha sido dejado de lado porque la norma constitucional busca que el interesado logre una solución razonable y rápida.

La in/mediatez con que se debe conferir la tutela amparista responde a un presupuesto fáctico propio: la urgencia objetiva. Esta, a su vez, remite a la idea de daño cierto, concreto, grave, irreparable, que se irrogaría sobre los derechos enumerados en el art.43 CN, si no fueran re/establecidos prontamente. Lo irreparable en el ámbito amparista conduce a la idea de im/posibilidad de restituir, restablecer, salvaguardar, preservar in natura el derecho que se denuncia violentado. La existencia de otras vías procesales aptas que harían improcedente el amparo depende de la situación concreta de cada demandante, porque el amparo es la vía más idónea en tanto y en cuanto de la concreta naturaleza del caso, nacida de las circunstancias de persona, tiempo y lugar, se derive que la remisión a las vías procesales establecidas por las normas adjetivas no otorgan protección adecuada y útil a los derechos amenazados. Ciertamente, determinar en el caso concreto que el amparo es la vía más idónea para salvaguardar el derecho lesionado por un obrar notoriamente ilegítimo, exige, por parte del juzgador, un pronóstico objetivo de previsibilidad en torno de la in/utilidad y consecuentemente in/eficacia de los medios judiciales comunes. No constituye una autopista de múltiples carriles sino una ancha avenida con una determinada vía de circulación para acudir en socorro del afectado, vía marcada por el signo de la arbitrariedad o i/legalidad manifiesta de actos reales o inminentes, no de actos meramente posibles ya que, de aceptarse esta variable, la acción ni siquiera sería una autopista sino una verdadera Babel en la que circularían a toda hora automotores de cualquier color, marca, medida, año y lugar de ensamble.

31. Esta vía puede utilizarse también para impedir daños morales por parte de la sociedad civil o del Estado, tesis que importa sobre todo para que las leyes se adecuen a las normas constitucionales y no cedan ante las presiones inter/nacionales que exigen recortes en materia de derechos humanos como condición para nuevos préstamos.

2. Acción de reparación

32. Busca reparar el daño causado para que el dolor sufrido reciba una con/digna satisfacción: de ahí la necesidad de explorar otros caminos indemnizatorios que se acumulen al clásico monto económico. La tesis de que esta reparación, además , tiene carácter penal de la in/conducta del ofensor, no se deduce de los textos normativos ni de los valores en juego, por lo que carece de operatividad. Al respecto la Corte Suprema ha sentado que la indemnización por daño moral es resarcitoria ("Pérez, Fredy c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", 24.08.1995).

33. Generalmente quien pretende la reparación del daño moral deriva su monto al libre convencimiento del juzgador, con lo cual la solución es eminentemente subjetiva.

Sentado así el tema, un monto exiguo luce in/justo, uno proporcionalmente relacionado con el aspecto económico de la sentencia carece de base y en algunos casos el meramente monetario luce in/completo. Ante ello, la conciencia del juez, "Justicia viviente" al decir de Aristóteles, le indicará el camino para una solución económica y simbólica adecuada. Solución económica que compense en cierta forma el agravio sufrido teniendo en cuenta tanto los intereses de la víctima como las posibilidades reales del ofensor. Solución simbólica que comunique la situación a los restantes trabajadores, proveedores y clientes de la empresa, de tal modo que puedan informarse respecto del "clima humano" obrante en la misma. Lo mismo sucede si el ofensor o el ofendido fuesen una asociación sindical, la Administración o personas de la sociedad civil.

Como ambas facetas indemnizatorias han sido descriptas en el Código Civil art. 1071 bis. el Juez puede establecerlas aun sin pedido de parte ya que la norma no condiciona rígidamente la conducta judicial a la de la parte ofendida. Siendo así, ambas son posibles si las circunstancias del caso lo exigieran (Código Civil, art. 1078).

Esta vía puede utilizarse también para reparar daños morales por parte de la sociedad civil o del Estado, tesis que importa sobre todo cuando las leyes, apartándose de las normas constitucionales, sacrificaron derechos humanos cediendo o no a las presiones inter/nacionales.

3. Respuesta judicial

34. Se manifiesta en los siguientes temas: lineamiento general, supuestos de daño moral, condena del daño moral.

Se han seleccionado sentencias de los Estados Unidos y de los países del MERCOSUR, con excepción de Paraguay en que, de acuerdo a informaciones serias, todavía no existen fallos judiciales sobre el tema.

3.1. Lineamiento general

35. "Son conocidas las dificultades para dimensionar la reparación por daño moral porque faltan parámetros y valores concretos de naturaleza económica que representen una efectiva compensación por los perjuicios causados. Dicha dificultad no puede impedir dimensionar la reparación utilizando otros factores, entre ellos el axioma popular 'el dolor del alma es mayor que el de la bolsa', de donde puede concluirse, en principio, que la indemnización por daño moral debe ser mayor que la del daño cierto y material. Además, el monto no puede ser tan exiguo que signifique una burla para el ofendido ni tan elevado que provoque dificultades económicas insoportables al demandado".

1a.JCJ de Passo Fundo (RS, Brasil), proceso 984/93(voto de Nelson Julio Martini Ribas).

36. "El daño moral es indemnizable. La tutela de los derechos del trabajador no atiende exclusivamente a los componentes salariales y los derechos extrapatrimoniales, ideales de la personalidad o morales, son tan prioritarios o más que aquéllos. La dignidad del trabajador y su personalidad humana son bienes jurídicos fundamentales especialmente amparados, de modo que imponen al intérprete y Juez laboral una valoración de estas categorías de derechos desde una óptica substancialmente diversa a la del intérprete y Juez civil".

JLT 6ª de Montevideo (Uruguay), sentencia 90, 26.10.1992.

3.2. Supuestos de daño moral

Discriminación

37. Irma Rivera, de 59 años, portorriqueña, ganó una importante batalla contra la discriminación por nacionalidad, cuando un jurado de un tribunal federal de Manhattan falló a su favor y determinó que la compañía de la que fue despedida por ser hispana le deberá pagar medio millón de dólares. Rivera, quien se desempeñó casi 10 años como vendedora de la compañía de porcelanas y cristales Baccarat, en el corazón de Manhattan, debió aguardar más de dos años para que se hiciera justicia. En su testimonio durante el juicio, indicó que los niveles de ventas entre 1992 y 1994 fueron claves para ese comercio y su prestigio como vendedora y empleada eran muy altos hasta que asumió Jean Luc Negre como nuevo presidente de Baccarat, en 1994. Al comenzar su gestión, el nuevo ejecutivo, mostró incomodidad por el acento de la empleada y en algunas ocasiones le pidió que no hablara español cuando había clientes en el negocio. Rivera fue despedida sin razón el 14 de julio de 1995. La dirección de Baccarat nunca le llamó la atención por escrito a causa de que hablara español, ni por ninguna otra razón que motivaran el despido. La despedida recibió en el juicio opiniones conceptuosas sobre su desempeño por parte de anteriores ejecutivos de la firma. Madre de cinco hijos, Rivera necesitó varios meses hasta hallar un nuevo trabajo, aunque por un salario equivalente a la mitad de los 50.000 dólares anuales que percibía en Baccarat. El abogado de la empresa argumentó, a su vez, que no fue despedida por discriminación, sino porque necesitaban dotar al comercio de empleados "con una actitud más dinámica, y positiva a la hora de tratar con los clientes". Sin embargo, reconoció que se le había ordenado a Rivera que no hablara español en el trabajo, cuando estuviesen presentes los clientes.

Fuente: ""El País Digital", Montevideo, 12.02.98. Homosexualidad

38. "Corresponde reconocer derecho al trabajador despedido a una indemnización por daño moral si el acto rescisorio se apoyó en la acusación de prácticas homosexuales que no han sido acreditadas. El calificativo utilizado perjudica la imagen del trabajador frente a los demás, con la consiguiente carga emocial negativa que ello trae aparejado para la persona que recibe el agravio".

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT) (Bs.As.), Sala VII, "Torres, Carlos c/ OGA SRL", 26.05.1993.

Imputación no probada de un delito

39. "La actitud de la demandada, al formalizar acusaciones infundadas al trabajador, por sí sola tiene gravedad suficiente para generar la responsabilidad de aquélla por causar evidentes perjuicios de orden moral en la medida que ha sido ofendido en su honra y dignidad personal y profesional, perjudicando su vida afectiva, humillándolo frente a colegas, clientes de la empresa e incluso familiares que conocieron los hechos sin saber la improcedencia de las acusaciones".

6ª. JCJ, Porto Alegre (RS, Brasil), proceso 335/91, 31.03.1997.

40. "La atribución al actor de una conducta típicamente delictiva como fundamento fáctico del despido merece una atención especial en cuanto perjudica los sentimientos y el honor interior del trabajador. RCT art. 265 en su única redacción constitucional (hoy, art. 244) había sancionado: "Si el empleador invocara como causa del despido la comisión de actos calificados como delitos, deberá acreditarla mediante sentencia judicial firme".

El tribunal de primera instancia reconoce que la conducta atribuida no ha sido probada y tiene presente que el actor ha sido sobreseido provisionalmente en sede penal. Pese a ello, no condena por daño moral porque RCT art.245 sanciona una indemnización tarifada "comprensiva de los eventuales perjuicios ocasionados al accionante".

Al respecto, no se me escapa que existe una fuerte corriente doctrinaria y jurisprudencial que sostiene los mismos fundamentos que la sentencia recurrida. Ya en Derecho Laboral (II tomo, pág. 165, Platense, La Plata, 1980) he demostrado que la indemnización tarifada nada refiere a los daños, causados o no, por el despido in/justificado sino solamente repara la anti/juricidad de la conducta, consistente en haber extinguido la relación laboral sin razón válida alguna. A partir de la distinción entre anti/juricidad e ilicitud, desarrollada por la mejor doctrina civilista y penalista, queda abierta la posibilidad de sancionar la ilicitud del despido in/justificado cuando el empleador lo ha decidido con dolo o culpa: de allí surge la reparación del daño moral. En este caso, la sentencia misma describe que el actor no era el único encargado de armar los paquetes cuya falta dió motivo al despido: ante ello, el demandado, imputándole la comisión de la conducta, ha obrado con evidente ligereza. Esa dis/cualidad, nombrada por el ordenamiento como culpa, debe ser sancionada. Por su parte, la existencia del daño moral no necesita prueba exhaustiva, como enseñan Brebbia y Orgaz. En casos como el presente, incluso, es evidente.

CNAT, Sala VI, Sala VI, "Cámpora c/García", 10.10.1994. Supresión del puesto de trabajo

41. "Corresponde la indemnización por daño moral para un docente universitario cuando se ha suprimido una cátedra a su cargo, privándolo de desarrollar sus aptitudes, que exceden el plano exclusivamente natural, afectándolo en su propia estimación profesional y académica".

CNAT, Sala III, "Farrel, Martín c/ Universidad de Belgrano", 17.08.89

Acoso sexual

42. "Resulta procedente despedir al superior jerárquico que ha acosado sexualmente a su dependiente, pues tal conducta configura una injuria justificativa de la extinción del contrato de trabajo. Tal acoso, por otra parte, compromete seriamente a la empresa como tal porque el empleador tiene la obligación de tutelar la dignidad de los trabajadores".

CNAT, Sala II, "S.G.c/BF SA s/despido", 06.11.1997

43. "Las demandas por acoso sexual en el lugar de trabajo pueden resolverse por una ley de derechos civiles de 1964 que prohibe la discriminación en los lugares de trabajo".

Suprema Corte de los Estados Unidos, "Oncale c/Sundowner Offshore Services Inc", 04.03.1998

Fuente: The Independent, en "Ambito Financiero", BsAs, 05.03.1998, pág. 17.

Responsabilidad civil por accidente de trabajo

44. La responsabilidad por el accidente de trabajo causado porque la víctima arreglaba el techo de un establecimiento escolar, sin contar con la debida protección, comprende también la reparación del daño moral fijada en 200 salarios mínimos.

4ª.Vara de Fazenda Pública, Comarca de Porto Alegre, "Marco Soares Ribeiro c/Estado do Rio Grande do Sul", 07.01.1997 3.3. Condena del daño moral

45. "La sentencia de reparación, como conducta transformadora, busca compensar el daño causado para que el dolor sufrido reciba una con/digna atisfacción: de ahí la necesidad de explorar caminos indemnizatorios que se acumulen al clásico monto económico, buscando una reparación tanto material como simbólica ... En este caso concreto, la suma reclamada luce razonable por lo que cabe condenar al demandado a satisfacer al actor $ 20.000 como reparación del daño moral causado. A esa reparación económica debe adicionarse una satisfacción simbólica, consistente en comunicar a los restantes trabajadores y a la opinión del MERCOSUR que el empleador ha dañado moralmente al actor, de tal modo que su buen nombre y honor sean confirmados, sobre todo teniendo en cuenta la existencia de un clearing informativo intra/empresarial y teniendo en cuenta que el demandado es una empresa trans/nacional, con sede en Brasil que, con camiones propios y de terceros recorre todos los países de la región. Para concretar esta reparación simbólica se ordenan dos comunicaciones que el demandado debe realizar en un plazo de 10 días posteriores a la notificación de la sentencia, bajo apercibimiento de imponerle un astreinte de 1 salario mínimo/vital diario por cada día de atraso. La primera se efectuará colocando durante 10 días copia de esta sentencia en la puerta del establecimiento o en los transparentes, si existiesen. Para la segunda, dada la conveniencia de que se publique un extracto de la misma, el demandado deberá enviar copia de esta sentencia a tres diarios de gran circulación en la región, los que, salvo acuerdo de parte en contrario, son los siguientes: Folha do Sao Paulo, de San Pablo, El País, de Montevideo, Clarín de Buenos Aires. Los tres informan sobre el MERCOSUR: tal vez les interese publicar el extracto en sus edici0ones comunes o en las digitales. De este modo, la sociedad civil sabrá que, pese al ajuste estructural impuesto, en Argentina todavía el Derecho sigue valiendo y que, pese a la dura crítica de los Estados Unidos sobre la Justicia argentina (enero 1998), "existen jueces en Berlín" como respondiera el molinero alemán al Emperador que quería apoderarse de su fundo para utilizarlo como coto de caza. Si bien la faceta simbólica de la satisfacción no ha sido solicitada por el actor, esta Alzada tiene facultades para sancionarla porque los jueces del trabajo pueden fallar "supliendo la omisión del demandante" (LO art. 56). De todos modos, si no fuese omisión del actor sino conducta deliberada, ambas comunicaciones pueden ser obviadas si expresa su voluntad contraria dentro de 3 días hábiles posteriores a haber sido notificado".

CNAT, Sala VI, "Coliman Mariqueo, Juan Eugenio c/Transportadora Latinoamericana Ltda. s/despido",10.02.98, voto de Rodolfo Capón Filas.

c. Conducta societal

1. Movilización

46. El dogma neo/liberal sostiene que las huelgas y manifestaciones populares no funcionan en la moderna sociedad, siendo elementos del pasado. Sin embargo, desmienten tal tesis, las huelgas en los principales países desarrollados y los des/empleados franceses y alemanes que, dejando de ser un número estadístico, se manifestaron en las calles en enero y febrero 1998. Al cabo de muchos esfuerzos aislados, la acción colectiva derriba el muro de la indiferencia, muestra la realidad oculta tras las estadísticas, indica que el trabajador simultáneamente es un des/empleado virtual, manifiesta los daños íntimos causados por el des/empleo no buscado ni querido, manifiesta la sociedad dual. (36) Ninguna duda existe que la precarización del empleo y el des/empleo dañan moralmente al trabajador real y al des/empleado actual o virtual porque coloca en el horizonte mental la existencia de verdaderos leprosarios sociales. (37) Por ello, la conducta societal movilizadora y movilizante es una defensa digna del colectivo agredido y dañado.

2. Negociación colectiva

47. Los convenios colectivos de trabajo pueden diagramar los canales de participación y democratización de las empresas para que las facultades del empleador sean rectamente ejercidas y los deberes de los trabajadores funcionalmente bien cumplidos.

3. Respuesta parlamentaria

48. Ante el dolor causado por las políticas de ajuste la única respuesta digna debe surgir del Poder Legislativo que, receptando la realidad y los valores en juego, sancione las leyes necesarias para revertir la situación.

II. Conclusión

49. La visión sistémica del daño moral en Derecho del Trabajo abre perspectivas distintas a las tradicionales. Por ello, el debate teórico y práctico debe continuar ya que, como se sabe, el hombre y no el mercado es centro de la historia y sujeto del devenir.

En este campo, como la dignidad de cada uno enriquece al todo, urge la acción sindical que busque los caminos para la plena realización de los trabajadores, incluso realizando la auto/crítica por haber cedido ante el ajuste. (38) Dado que trabajador individual y entidad sindical se complementan (39), la respuesta inteligente desarrolla ambos sentidos de la conducta transformadora: el micro y el macro.

III. Anexo normativo

Código Civil

Art. 522

"En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso".

Art. 1069

"El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este Código se designa por las palabras pérdidas e intereses. Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuere imputable a dolo del responsable".

Art. 1071 bis

"El que arbitrariemente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimadad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el Juez, de acuerdo con las circunstancias del caso; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para un adecuada reparación".

Art. 1078

"La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, ademá s de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima".

Art. 1083

"El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuese imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero".

Régimen de contrato de trabajo

Art. 17

"Por esta ley se prohibe cualquier tipo de discriminación entre trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad".

Art. 62

"Las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulte expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad".

Art. 63

"Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo".

Art. 65

"Las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejecutarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador"

Art.66

"El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá el derecho de considerarse despedido sin causa".

Art. 68: "El empleador, en todos los casos, deberá ejercitar las facultades que le están conferidas en los artículos anteriores, así como la de disponer suspensiones por razones económicas, en los límites y con arreglo a las condiciones fijadas por la ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas de trabajo, los consejos de empresa y, si los hubiere, los reglamentos que éstos dictaren.

Siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho".

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Excelente trabajo publicado.-
MUCHAS GRACIAS!!!!-