Cámara de Apel. en lo Cont. Admin. con asiento en San Martín. Acción de Amparo. Restricción del horario de cierre de locales bailables. Ley 14.050
Con fecha 8 de febrero de 2010, en la causa caratulada "Pueblo S.R.L Y Otros C/ Provincia De Buenos Aires Y Otros S/ Amparo", la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín confirmó la sentencia que rechazó in limine la acción de amparo que cuestionaba la restricción del horario de cierre locales bailables, los límites de admisión y los límites en el expendio de bebidas alcohólicas, con fundamento en que tales restricciones, establecidas por la ley 14.050, no constituyen una afectación constitucional de los derechos de comerciar, ejercer industria lícita, de propiedad y de igualdad."
http://www.scba.gov.ar/jurisprudencia/d ... 947-10.DOC
Saludos.
Con fecha 8 de febrero de 2010, en la causa caratulada "Pueblo S.R.L Y Otros C/ Provincia De Buenos Aires Y Otros S/ Amparo", la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín confirmó la sentencia que rechazó in limine la acción de amparo que cuestionaba la restricción del horario de cierre locales bailables, los límites de admisión y los límites en el expendio de bebidas alcohólicas, con fundamento en que tales restricciones, establecidas por la ley 14.050, no constituyen una afectación constitucional de los derechos de comerciar, ejercer industria lícita, de propiedad y de igualdad."
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. Dicho de otro modo, el supuesto de autos, donde se declaró la inconstitucionalidad de normas dictadas por la Municipalidad de San Miguel de Tucumán por fijar un determinado tipo de tributo (no vinculado) que la Constitución de Tucumán de 1990 no autorizaba a percibir al municipio capitalino, no es identificable con el precedente donde la Corte Nacional se limitó a descartar la existencia de conflicto entre una ordenanza de la Municipalidad de Chascomús y las disposiciones federales que regulan la materia de comunicaciones con el argumento que las obligaciones que la primera impone a la empresa por los servicios administrativos vinculados con el empleo de un inmueble ubicado en su ámbito jurisdiccional, no está en pugna con las últimas, que rigen intereses, derechos y deberes de otra naturaleza, directamente inherentes a la condición jurídica de empresa de comunicaciones de telefonía (cfr. considerando nº 12). V.2- ¿Incurre en infracción la sentencia de la Cámara al basarse en el texto constitucional de 1990 y prescindir de la reforma que tuvo lugar a partir del año 2006?Tampoco le asiste razón en este punto a la demandada por cuanto en modo alguno puede reprochársele al tribunal a quo el haber efectuado el test de constitucionalidad de la Ordenanza 3.032/01 bajo el prisma del artículo 114 inciso 1º, de la Constitución de Tucumán de 1990, toda vez que era ésta –y no la Constitución de 2006– la ley suprema que se encontraba vigente al tiempo de sancionarse la referida norma municipal en cuya virtud se dieron en pago las sumas que la actora pretende repetir a través de la presente acción.En nada obsta a la decisión de la Cámara la ampliación de las potestades municipales que en materia tributaria connotó el agregado hecho al artículo 135 de la Constitución provincial a partir de la reforma del año 2006, pues esta norma no resulta de aplicación al supuesto de autos ya que, en virtud del principio de la irretroactividad de la ley, los efectos producidos por una situación jurídica con anterioridad a la nueva ley se rigen por la anterior, vigente al momento en que aquellos tuvieron lugar (cfr. Moisset de Espanés, Luis, La irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 (Código Civil) (Derecho Transitorio), Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1976, p. 19).V.3.- ¿Es objetable la decisión de acoger la acción de repetición de pago de una gabela municipal sin exigirle a la actora que demuestre no haber trasladado el tributo al precio del bien o servicio que comercializa? Luego de haber tenido oportunidad de señalar que siempre se ha reconocido interés y personería a los inmediatamente afectados por un impuesto para alegar su inconstitucionalidad, sin tomar en cuenta la influencia que aquél pueda tener sobre el precio de las cosas, ni quien sea el que en definitiva los abona, extremos ambos sometidos a reglas económicas independientes de las leyes locales que rigen la materia fiscal (cfr. CSJN, 01/12/1904, “Freitas y Gurgio vs. Provincia de Corrientes”, Fallos 101:8), la Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sentado que el interés inmediato y actual del contribuyente que paga un impuesto existe con independencia de saber quién puede ser en definitiva la persona que soporta el peso del tributo, pues las repercusiones de éste determinadas por el juego complicado de las leyes económicas podrían llevar a la consecuencia inadmisible de que en ningún caso las leyes de impuestos indirectos, y aun las de los directos en que también aquélla se opera, pudieran ser impugnadas como contrarias a los principios fundamentales de la Constitución Nacional (cfr. CSJN, 21/2/1934, “Cabeza, García y Cía. y otros vs. Provincia de Tucumán”, Fallos 170:158).Tal criterio fue seguido por el Alto Tribunal en una serie de decisiones posteriores (cfr. CSJN, 12/8/1940, “Sociedad González y Menéndez vs. Provincia de Santiago del Estero”, Fallos 187:392; 21/10/1940, “Noel y Cía. S.A. de Dulces y Conservas vs. Provincia de Buenos Aires”, Fallos 188:143; 10/10/1941, “Falcón Calvo y Cía. vs. Provincia. de Buenos Aires”, Fallos 191:35; 7/2/1969, “Cía. Ítalo Argentina de Electricidad vs. Gobierno nacional”, Fallos 135:957; 17/3/1939, “González Díez B. vs. Provincia de Jujuy”, Fallos 183:160; 15/9/1972, “Ford Motor Argentina S.A. vs. Administración Nacional de Aduana”, Fallos 283:360), hasta que en el año 1973, en los autos “Mellor Goodwin Combustion S.A. vs. Gobierno Nacional” (Fallos 287:79), la Corte Suprema de la Nación acogió la doctrina del empobrecimiento, conforme a la cual sería un requisito básico para la procedencia de la acción de repetición que el sujeto activo de la relación procesal haya soportado efectivamente la prestación tributaria sin trasladarla a terceros. Para justificar dicha conclusión se alegó que el derecho de repetición tiene su fundamento legal en la ley civil (arts. 784 y ss. Cód. Civil) y es unánimemente conceptuado como un supuesto particular del enriquecimiento sin causa, que en el último análisis encierra la idea del daño experimentado en un acervo y el correlativo aumento en otro patrimonio; desplazamiento sin derecho que genera la pretensión de restablecer la equivalencia perdida o el equilibrio alterado. En tales circunstancias se sostuvo que el fundamento jurídico de la restitución es la expresión de una norma ética, por lo que constituye un esencial recaudo de procedencia de la acción respectiva la acreditación, no sólo del aumento o enriquecimiento del patrimonio del obligado a la restitución, sino también del correspondiente y proporcional empobrecimiento de la parte actora -lo que tratándose de sociedades comerciales no se infiere del mero pago como en el caso de un particular-, habida cuenta que dicho extremo es el que justifica el interés legítimo para accionar en la justicia, ya que si quien trasladó el tributo obtiene una sentencia favorable en la repetición terminaría percibiendo dos veces una misma suma, lo que justamente es contrario a la ética jurídica en que se apoya la pretensión de restitución (cfr. considerando 11 de Fallos 287:79).Fue efímera, sin embargo, la vigencia del mencionado criterio hermenéutico ya que tan sólo cuatro años después, a partir de lo decidido en la causa “S.A. Petroquímica Argentina -P.A.S.A.-” (sentencia del 17/5/1977, Fallos 297:500), el Alto Tribunal retoma su doctrina tradicional, con el argumento de que el derecho de repetir lo pagado indebidamente en concepto de tributo en realidad no tiene como único fundamento el principio del derecho natural de que “nadie debe enriquecerse sin causa a costa de otro” sino que reconoce, además, otro esencialmente jurídico que se encuentra en las garantías constitucionales que brindan protección al contribuyente frente a posibles desvíos de la ley o en la aplicación que de ella se haga. En este sentido la Corte Nacional ha dicho: “la obligación tributaria que encierra el deber principal de pagar los tributos, no puede quedar librada en cuanto a la exigencia de su cumplimiento a ninguna discrecionalidad por parte del Fisco; de ahí, la existencia de medios defensivos de los intereses de los contribuyentes, traducidos en recursos jurisdiccionales -como la acción de que se trata- que nacen de la Constitución. El poder tributario de que goza el Estado tiene limitaciones, no sólo para crear las fuentes de renta sino también para aplicar la ley fiscal. Cuando en uno y otro caso excede de aquéllas, el patrimonio del contribuyente puede verse ilegítimamente disminuido por una prestación pecuniaria -espontánea o compulsiva- carente de causa. Para esos supuestos, precisamente, la ley acuerda la acción de repetición de pago, mediante la cual el contribuyente pone en movimiento el contralor jurisdiccional tendiente a establecer la legalidad o constitucionalidad del tributo. Si en alguna forma se privara o restringiera ese derecho y el Fisco pudiera retener lo indebidamente ingresado a sus arcas, incurriría en una abierta violación de la Constitución, tan grave como si se apropiara de un bien sin observar las garantías esenciales que ésta establece” (del considerando 5 de Fallos 297:500).Amén de alguna disidencia posterior sobre el punto (ver voto del ministro Fayt en Fallos 283:360 y del ministro Zaffaroni en Fallos 327:4023), lo cierto es que hasta el presente la Corte Nacional, en lo sustancial, no ha vuelto a mudar su posición sobre el tema en examen, por lo que mal puede sostenerse -como lo hace la recurrente- que la “teoría del empobrecimiento” constituya en la actualidad doctrina de aquel Alto Tribunal (ver considerando 9 del voto mayoritario en Fallos 327:4023).A lo dicho se suma la contundente crítica doctrinaria contra la posición fijada por la Corte Suprema en el caso “Mellor Goodwin S.A.”, que pone en evidencia la inconsistencia de aquel criterio hermenéutico. Sobre el particular, se ha señalado: “La teoría del empobrecimiento no puede disimular -en realidad, ni siquiera lo intenta- su adhesión a una concepción intervencionista del Estado en la vida económica nacional (...). En efecto, si el Estado determina los precios de todos los productos y utilidades que las empresas puedan obtener, es evidente que el reintegro de un tributo ilegal que ha podido ser trasladado a los precios implicaría la obtención de una mayor ganancia por parte de la empresa no permitida por ese Estado regulador. Es claro que esta concepción del Estado, en que el derecho de la empresa a obtener una ganancia por la actividad que desarrolla constituye un derecho sometido a la discrecionalidad de los funcionarios públicos, implica una clara desvirtuación del programa constitucional (...). La imputación de abuso de derecho y de trasgresión a la ética de quien requiere la devolución de un tributo que ha trasladado a los precios por inexistencia de perjuicio, se basa en la falsa premisa de que tal conducta implica recuperar dos veces por vías distintas el monto del tributo ingresado. Pues bien, no hay tal doble recupero. Al trasladar el impuesto a los precios, el contribuyente de iure obtiene el monto del gravamen que ha de ingresar, en tanto que cuando recupera del Estado las sumas abonadas obtiene un acrecentamiento de la ganancia bruta, que hubiera ab initio podido obtener de no haber existido el impuesto ilegal (...). Es decir, el no reintegro por parte del Estado del tributo ilegal lo priva parcialmente de obtener una ganancia originada en el ejercicio de una actividad lícita.” (Spisso, Rodolfo R., “Derecho Constitucional Tributario”, Abeledo-Perrot Online, Lexis Nº 6807/004363). Al no haber razón sustancial alguna que necesariamente lleve a aplicar en materia de repetición tributaria la denominada “teoría del empobrecimiento”, dado que la falta de traslación del gravamen no constituye una conditio sine qua non para el reconocimiento del elemental derecho del contribuyente a repetir lo indebidamente pagado en concepto de gravámenes que han sido declarados inconstitucionales, no es válido supeditar la procedencia de la correspondiente acción de repetición a la acreditación del mencionado extremo (no traslación), cuando -como en el supuesto de autos- ello no es exigible en virtud de las respectivas disposiciones fiscales que son de aplicación al caso (en la especie el Código Tributario de la Municipalidad de San Miguel de Tucumán: Ord. 299/77 y su modificatoria Ord. 3.032/01), pues de ese modo se incurriría en una flagrante conculcación de la garantía consagrada por el artículo 19 in fine de la Constitución Nacional.En ese contexto, deviene irrelevante para la solución en el sub iudice la reforma que, en virtud de la Ley 25.795 (BO 17-11-2003), se hiciera al artículo 81 de la Ley 11.683, agregándose como último párrafo el siguiente: “Los impuestos indirectos sólo podrán ser repetidos por los contribuyentes de derecho cuando éstos acreditaren que no han trasladado tal impuesto al precio, o bien cuando habiéndolo trasladado acreditaren su devolución en la forma y condiciones que establezca la Administración Federal de Ingresos Públicos”. La citada disposición legal rige en el sistema tributario de la Nación, esto es, en el marco de la acción de repetición contra el Fisco Nacional que prevé la ley de procedimiento tributario en que aquélla se halla inserta, mas no resulta ni supletoria ni análogamente aplicable al supuesto de autos, que por estar referido a tributos establecidos por la Municipalidad de San Miguel de Tucumán queda aprehendido en el régimen de la Ordenanza 229/77 y sus modificatorias (cfr. art. 1º del CTM).Ello es así por cuanto, a la luz de la doctrina y jurisprudencia que vengo siguiendo sobre el punto, resulta claro que la denominada “teoría del empobrecimiento” sobre la cual se afinca la exigencia contenida en el citado artículo 81 in fine de la Ley 11.683 (párrafo agregado por art. 1º de Ley 25.795), no constituye la aplicación de ningún principio general del derecho tributario y, aún cuando en la hermenéutica de la ley civil se la funde en el mentado principio universal del enriquecimiento sin causa, la citada teoría no se aviene a la naturaleza y fines del derecho de repetición tributaria que reconoce el ordenamiento jurídico local, por lo que cabe descartar su aplicación supletoria al sub iudice (cfr. arg. a contrario art. 3º CTM).Tampoco puede válidamente por vía de la analogía echarse mano a dicha norma nacional dado que, tanto la presunción iuris tantum que de allí se parte (que el tributo ha sido traslado por el contribuyente de iure), como la consecuencia que ante la falta de desvirtuación de aquella se hace valer (improcedencia de la acción de repetición que reconoce la ley nacional), están limitadas a los denominados “impuestos indirectos”, por lo que -soslayando la nebulosa de la clasificación que adopta- resulta plausible considerar que las “tasas”, sobre las que versa el supuesto de autos, en tanto no encuadran en la mencionada categoría de tributo a la que alude el artículo 81 in fine de la Ley 11.683 y su modificatoria, quedan excluidas de su ámbito de aplicación (cfr. Navarrine, Susana C. - Giuliani Fonrouge, Carlos M., “Procedimiento Tributario y de la Seguridad Social”, Abeledo-Perrot Online, Lexis Nº 5602/004547).En síntesis, la sentencia atacada no ha incurrido en infracción jurídica alguna, por el mero hecho de haber acogido una acción de repetición de lo pagado en concepto de gravámenes municipales declarados inconstitucionales sin considerar en absoluto la incidencia que la tributación de aquellos pudo haber tenido en la determinación final del precio de la mercadería que comercializa la razón social actora, habida cuenta que este último fenómeno (fijación del precio de venta) se encuentra sometido a reglas económicas que son independientes de las ordenanzas municipales y principios del derecho tributario que rigen la materia de autos, por lo que deviene inconsistente el agravio que la recurrente formula al respecto.V.4.- Tampoco puede censurársele al fallo recurrido el no haber receptado el planteo del Municipio consistente en una supuesta falta de acción expedita de la parte actora para demandar la repetición de tributos sin contar con una sentencia que previamente haya declarado la inconstitucionalidad de la normativa municipal respectiva y por no observar lo dispuesto por el artículo 66 del CTM modificado por la Ordenanza 3.032/01.Es que no tiene asidero jurídico sostener la imposibilidad de accionar por repetición en materia tributaria con fundamento en la inconstitucionalidad de la norma reguladora de la gabela controvertida, ya que se trata precisamente del supuesto clásico en el que la cuestión constitucional es introducida en el caso concreto de un modo subsidiario o accesorio (distinto de la acción directa de inconstitucionalidad), con el fin de hacer viable la pretensión principal, que en la especie sería la repetición, mediante la remoción del mundo jurídico de la norma que sirve de sustento a la posición de la parte contraria; tal es lo que acontece, verbigracia, cuando se demanda la anulación de un acto administrativo y la pretensión se funda exclusivamente en la alegación de inconstitucionalidad del precepto legal que aplica aquel acto (supuesto del art. 13 inciso c, del CPA).Sentado lo anterior, y partiendo de la premisa -reconocida por la recurrente en su escrito de contestación de demanda- de que en la especie el trámite administrativo previo devenía notoriamente inoficioso para tutelar el derecho de la actora, dado la imposibilidad de la Administración de declarar la inconstitucionalidad de una norma, por tratarse ello de una facultad que el ordenamiento jurídico fundamental acuerda únicamente a los jueces (cfr. art. 24 in fine Const. Tuc.), es de aplicación al caso el supuesto de excepción que contempla el artículo 13 del CPA en virtud del cual cabe apartarse del principio consagrado por el artículo 66 del CTM, tanto en lo que refiere al “reclamo administrativo de repetición por ante el Organismo Fiscal” como a la “protesta previa”, en la medida que esta última es requerida justamente para la procedencia de aquel trámite administrativo que, por lo dicho, no resulta necesario a los fines del ejercicio de la acción de autos.V.5.- ¿Resulta atendible el agravio relativo al modo en que la sentencia en crisis manda a pagar los intereses respectivos?El punto en discusión gira en torno al momento a partir del cual se deben intereses en el marco de una repetición por pago indebido de tributos: mientras que en la sentencia recurrida se los hace correr desde que cada pago ha sido efectuado, la recurrente sostiene que debe estarse a la fecha de notificación de la demanda.En lo pertinente, el principio del CTM (Ord. 229/77 y sus modificatorias) es que los importes tributarios abonados indebidamente o en exceso devengarán desde la fecha del reclamo administrativo un interés equivalente a la tasa pasiva que fija el Banco Central de la República Argentina. Ello se desprende de la disposición contenida en el artículo 53 del CTM (texto introducido por Ord. 3.032/01) la que resulta de aplicación a los supuestos de repetición por pago indebido de gravámenes, por así preverlo el artículo 65 in fine del mismo digesto municipal (texto introducido por Ord. 1.736/91).Aun cuando -como quedara explicado ut supra- para el ejercicio de la acción de autos no era exigible el reclamo administrativo previo del cual se parte en la regla que consagra la citada disposición municipal no es válido, sin embargo, proceder como se ha hecho en la sentencia recurrida, apartándose sin más del mentado principio, para adoptar una solución carente de todo sustento jurídico y que no se aviene a los fines de la normativa tributaria aplicable. Una adecuada labor hermenéutica conduce inexorablemente a descartar de plano la solución adoptada por la Cámara, por resultar evidente que en el sistema del CTM los intereses que devenga el monto repetido no corren desde la fecha en que el pago ha tenido lugar, y que ello es así aún cuando dicho desembolso hubiere sido realizado bajo protesta, ya que sin hacer distingo o salvedad alguna al respecto la ordenanza tributaria ha dispuesto que los intereses recién comienzan a devengarse a partir del reclamo administrativo de restitución de lo indebidamente abonado.En ese contexto es posible sostener que la intención del legislador municipal ha sido fijar como término a quo para el cómputo de los intereses de marras aquel en que el Fisco toma conocimiento fehaciente de la intención del contribuyente de repetir lo abonado indebidamente en concepto de tributos, lo cual explica porqué en el sistema del CTM no corren intereses desde la fecha del pago pese a que este haya sido hecho bajo protesta, dado que esta última circunstancia sólo resulta demostrativa de la mera disconformidad del contribuyente respecto del desembolso al que se ha visto compelido a realizar, mas no importa necesariamente que aquél vaya repetir lo así abonado. Tal anoticiamiento por parte del Fisco, que la norma municipal lógicamente reconoce tiene lugar cuando se interpone el reclamo de repetición por ante la propia Administración, en los casos -como el de autos- donde pudo prescindirse de dicho trámite administrativo por tratarse de alguno de los supuestos de excepción que el ordenamiento procesal prevé para el ejercicio de la acción contenciosa, debe entenderse que se produce recién con la notificación de la demanda judicial de repetición. Es que, antes de quedar notificada de la demanda de autos, y dado que ello no le había sido previamente requerido en sede administrativa, el Municipio no conocía, ni debía conocer, la pretensión de la actora de que le sean devueltas las sumas abonadas en concepto de TACIS y Contribuciones que inciden sobre la Publicidad y Propaganda, por lo que mal pudo condenarse al primero a abonar intereses sobre los montos repetidos cuando todavía no se encontraba configurado el presupuesto de la notitia, desde el cual corren los intereses en el sistema de la ordenanza tributaria que rige en el caso.En mérito a ello corresponde hacer lugar, en lo que a esta cuestión se refiere y con devolución del depósito de ley (cfr. esta Corte, 27-02-2006, “Laméndola de Mendoza María Carmen del Valle vs. Sie S.R.L. s/Daños y perjuicios”, sentencia Nº 99), al recurso de casación promovido por la Municipalidad de San Miguel de Tucumán sobre la base de la siguiente doctrina legal: “No resulta ajustada a derecho la sentencia que, haciendo lugar a una acción de repetición de lo abonado en concepto de tasas municipales con fundamento en la inconstitucionalidad de las sendas disposiciones que las crean, se aparta inmotivadamente del principio rector en la materia al mandar a pagar los intereses respectivos desde la fecha en que cada pago ha sido hecho, siendo que, por no mediar en la especie reclamo administrativo previo, es recién con la notificación de la demanda de autos que el Municipio toma conocimiento de la pretensión repetitiva de la actora”. En consecuencia, casar parcialmente el punto I de la sentencia Nº 801 dictada por la Sala II de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de octubre de 2008 y dictar como sustitutiva la siguiente: “HACER LUGAR a la demanda promovida por SECAR S.R.L. contra la Municipalidad de San Miguel de Tucumán, en consecuencia, DECLARAR la inconstitucionalidad en relación a este caso de los artículos 120 y 154 del Código Tributario Municipal, según modificación introducida por Ordenanza Nº 3.032/01, y condenar a la demandada a restituirle a la razón social actora la suma de $31.072, 42, con más un interés equivalente a la tasa pasiva que fija el Banco Central de la República Argentina desde la fecha de notificación de la demanda de autos y hasta la fecha del efectivo pago o bien hasta la fecha de emisión de los títulos públicos que se entregaren en caso de corresponder esta última forma de cancelación del crédito aquí reconocido”.VI.- Habida cuenta la proporción en que prospera el recurso, las costas de esta instancia extraordinaria se imponen a la demandada (cfr. art. 109 in fine del CPCyC, de aplicación en la especie en virtud de lo previsto por el art. 89 del CPA).El señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, dijo: Estando conforme con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, doctor René Mario Goane, vota en igual sentido.